一、保證和保證人

（一）保證的概念

●《中華人民共和國擔(dān)保法》

本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。（第6條）

（二）保證人

1．保證人的一般性規(guī)定

●《中華人民共和國擔(dān)保法》

◣具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。（第7條）

◣任何單位和個人不得強(qiáng)令銀行等金融機(jī)構(gòu)或者企業(yè)為他人提供保證；銀行等金融機(jī)構(gòu)或者企業(yè)對強(qiáng)令其為他人提供保證的行為，有權(quán)拒絕。（第11條）

●《關(guān)于適用枙中華人民共和國擔(dān)保法枛若干問題的解釋》

◣不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。（第14條）

◣擔(dān)保法中其他組織主要包括：①依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè)；②依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè)；③依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)；④經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的社會團(tuán)體；⑤經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。（第15條）

◣從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體為保證人的，如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。（第16條）

●《關(guān)于正確確認(rèn)企業(yè)借款合同糾紛案件中有關(guān)保證合同效力問題的通知》

在審理企業(yè)破產(chǎn)案件或者與破產(chǎn)企業(yè)相關(guān)的銀行貸款合同糾紛案件中，對所涉及的債權(quán)保證問題，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解法律，嚴(yán)格依法確認(rèn)保證合同（包括主合同中的保證條款）的效力。除確系因違反擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定等應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)為無效的情況外，不應(yīng)僅以保證人的保證系因地方政府指令而違背了保證人的意志，或該保證人已無財產(chǎn)承擔(dān)保證責(zé)任等原因，而確認(rèn)保證合同無效，并以此免除保證責(zé)任。

2．保證人的禁止性規(guī)定

●《中華人民共和國擔(dān)保法》

◣國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。（第8條）

◣學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。（第9條）

◣企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。（第10條）

●《關(guān)于適用枙中華人民共和國擔(dān)保法枛若干問題的解釋》

◣企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，保證合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)擔(dān)保法第5條^[1]第2款的規(guī)定處理。

企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，如果法人的書面授權(quán)范圍不明，法人的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對保證合同約定的全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。

企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)提供的保證無效后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，由分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)。企業(yè)法人有過錯的，按照擔(dān)保法第29條^[2]的規(guī)定處理。（第17條）

◣企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔(dān)保法第5條^[3]第2款的規(guī)定和第29條的規(guī)定處理。（第18條）

●《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》

◣法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人同意，為他人提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯大小，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。法人的分支機(jī)構(gòu)管理的財產(chǎn)不足以承擔(dān)賠償責(zé)任的，由法人承擔(dān)。

金融部門的分支機(jī)構(gòu)提供保證的，如無其他導(dǎo)致保證合同無效的因素，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

◣法人的內(nèi)部職能部門未經(jīng)法人同意，為他人提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯大小，由法人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

◣主合同債權(quán)人一方或者雙方當(dāng)事人采取欺詐、脅迫等手段，或者惡意串通，使保證人在違背真實意思情況下提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔(dān)責(zé)任。

◣主合同無效，保證合同也無效，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。但保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主合同無效而仍然為之提供保證的，主合同被確認(rèn)無效后，保證人與被保證人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（三）股東擔(dān)保

●《中華人民共和國公司法》

◣公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。

前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。（第15條）

◣董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。（第149條）

◣上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2／3以上通過。（第122條）

●《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》

◣規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為，嚴(yán)格控制上市公司對外擔(dān)保風(fēng)險：a．上市公司對外擔(dān)保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。b．上市公司的《公司章程》應(yīng)當(dāng)明確股東大會、董事會審批對外擔(dān)保的權(quán)限及違反審批權(quán)限、審議程序的責(zé)任追究制度。c．應(yīng)由股東大會審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經(jīng)股東大會審批的對外擔(dān)保，包括但不限于下列情形：（a）上市公司及其控股子公司的對外擔(dān)?？傤~，超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔(dān)保；（b）為資產(chǎn)負(fù)債率超過70%的擔(dān)保對象提供的擔(dān)保；（c）單筆擔(dān)保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔(dān)保；（d）對股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保。股東大會在審議為股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。d．應(yīng)由董事會審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)出席董事會的2／3以上董事審議同意并做出決議。e．上市公司董事會或股東大會審議批準(zhǔn)的對外擔(dān)保，必須在中國證監(jiān)會指定信息披露報刊上及時披露，披露的內(nèi)容包括董事會或股東大會決議、截止信息披露日上市公司及其控股子公司對外擔(dān)?？傤~、上市公司對控股子公司提供擔(dān)保的總額。f．上市公司在辦理貸款擔(dān)保業(yè)務(wù)時，應(yīng)向銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)提交《公司章程》、有關(guān)該擔(dān)保事項董事會決議或股東大會決議原件、刊登該擔(dān)保事項信息的指定報刊等材料。g．上市公司控股子公司的對外擔(dān)保，比照上述規(guī)定執(zhí)行。上市公司控股子公司應(yīng)在其董事會或股東大會做出決議后及時通知上市公司履行有關(guān)信息披露義務(wù)。

◣規(guī)范銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)貸款擔(dān)保審批行為，有效防范銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)發(fā)放由上市公司提供擔(dān)保的貸款風(fēng)險：a．各銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》、《中華人民共和國公司法》、《最高人民法院關(guān)于適用枙中華人民共和國擔(dān)保法枛若干問題的解釋》等法律法規(guī)，加強(qiáng)對由上市公司提供擔(dān)保的貸款申請的審查，切實防范相關(guān)信貸風(fēng)險，并應(yīng)及時將貸款、擔(dān)保信息登錄征信管理系統(tǒng)。b．各銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)必須依據(jù)本《通知》、上市公司《公司章程》及其他有關(guān)規(guī)定，認(rèn)真審核以下事項：（a）由上市公司提供擔(dān)保的貸款申請的材料齊備性及合法合規(guī)性；（b）上市公司對外擔(dān)保履行董事會或股東大會審批程序的情況；（c）上市公司對外擔(dān)保履行信息披露義務(wù)的情況；（d）上市公司的擔(dān)保能力；（e）貸款人的資信、償還能力等其他事項。c．銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)《商業(yè)銀行授信工作盡職指引》等規(guī)定完善內(nèi)部控制制度，控制貸款風(fēng)險。d．對由上市公司控股子公司提供擔(dān)保的貸款申請，比照上述規(guī)定執(zhí)行．

◣加強(qiáng)監(jiān)管協(xié)作，加大對涉及上市公司違規(guī)對外擔(dān)保行為的責(zé)任追究力度：①中國證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)與中國銀監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)加強(qiáng)監(jiān)管協(xié)作，實施信息共享，共同建立監(jiān)管協(xié)作機(jī)制，共同加大對上市公司隱瞞擔(dān)保信息、違規(guī)擔(dān)保和銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)違規(guī)發(fā)放貸款等行為的查處力度，依法追究相關(guān)當(dāng)事人的法律責(zé)任；②上市公司及其董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員違反本《通知》規(guī)定的，中國證監(jiān)會責(zé)令其整改，并依法予以處罰；涉嫌犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)予以處理；③銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)違反法律、法規(guī)的，中國銀監(jiān)會依法對相關(guān)機(jī)構(gòu)及當(dāng)事人予以處罰；涉嫌犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)等措施追究法律責(zé)任。

◣其他：①各上市公司應(yīng)當(dāng)按照上述規(guī)定，修訂和完善《公司章程》；各銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)應(yīng)將上市公司對外擔(dān)保納入統(tǒng)一授信管理，嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審批和管理。②本《通知》所稱“銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)”，按《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》規(guī)定執(zhí)行。所稱“對外擔(dān)?！?，是指上市公司為他人提供的擔(dān)保，包括上市公司對控股子公司的擔(dān)保。所稱“上市公司及其控股子公司的對外擔(dān)?？傤~”，是指包括上市公司對控股子公司擔(dān)保在內(nèi)的上市公司對外擔(dān)?？傤~與上市公司控股子公司對外擔(dān)?？傤~之和。③金融類上市公司不適用本《通知》規(guī)定。④《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》（證監(jiān)公司字［2000］61號）、《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》（證監(jiān)發(fā)［2003］56號）中與本《通知》規(guī)定不一致的，按本《通知》執(zhí)行。

●《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》

投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業(yè)事務(wù)的人員不得擅自以企業(yè)財產(chǎn)提供擔(dān)保。（第20條）

●《中華人民共和國合伙企業(yè)法》

以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保，必須經(jīng)全體合伙人同意。（第31條）