第六章　合同法律制度

【學(xué)習(xí)目的】

掌握合同的訂立、合同的效力、合同的履行、違約責(zé)任的承擔(dān)；熟悉合同法的調(diào)整范圍、合同的條款、合同的變更、轉(zhuǎn)讓與終止；了解合同的分類及合同法的基本原則。

【案例導(dǎo)入】

合同的效力及處理

張三到某市商場買電腦，該商場工作人員疏忽，錯將一臺價值4500元的電腦標(biāo)成了450元，張三看到這臺電腦后，覺得非常便宜且性能優(yōu)良，于是就買走了。事隔一周后，商場盤點(diǎn)時發(fā)現(xiàn)了錯誤，于是派人找到張三，要求補(bǔ)足貨款或退款退貨，而張三卻認(rèn)為:你標(biāo)錯了價是你的錯，我買東西又不是沒付錢，貨已經(jīng)賣出去了，哪有再補(bǔ)錢的道理。拒不補(bǔ)足價款，也不退貨。于是該商場到人民法院起訴，請求撤銷與張三之間的買賣合同。

問:本案中商場與張三間的買賣合同屬于什么性質(zhì)的合同？該案如何處理？

【案例解析】商場與張三間的買賣合同屬于可變更、可撤銷合同。因?yàn)樵诒景钢校虉鲇捎谄涫圬泦T的疏忽大意將標(biāo)價牌寫錯，張三在不知情的情況下，與售貨員確立了對標(biāo)的物的價格有重大誤解的買賣合同并買下了電腦。所以，該買賣合同是因?yàn)橹卮笳`解而訂立的，法院判決該合同可以撤銷，張三應(yīng)該退貨，商場在與王某的交易過程中存在過失，商場應(yīng)賠償張三因此所受到的損失。

第一節(jié)　合同法律制度概述

一、合同概述

（一）合同的概念

合同又稱契約，有廣義和狹義之分。廣義的合同是指一切確立權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議，包含了所有法律部門中的合同關(guān)系。例如民法中的民事合同、行政法中的行政合同、勞動法中的勞動合同。狹義的合同即民事合同，是指確立民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議即平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

（二）合同的特征

合同具有以下特征:

1.合同是民事主體之間在平等自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議

合同首先是一種協(xié)議，是兩個以上當(dāng)事人之間經(jīng)過協(xié)商而取得的認(rèn)識上的一致。合同是平等民事主體之間的協(xié)議，非平等主體之間的協(xié)議，不屬于合同。如行政機(jī)關(guān)與公務(wù)人員之間簽訂的協(xié)議，就不屬于民法上所指的合同。合同還是建立在平等自愿基礎(chǔ)之上的協(xié)議。沒有平等，就沒有自愿，也就沒有當(dāng)事人的意思自由。合同當(dāng)事人法律地位一律平等，平等地依法享受權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)，合法權(quán)益平等地受法律保護(hù)。當(dāng)然，平等只是法律基礎(chǔ)上的平等，自由也只是法律范圍內(nèi)的自由。

2.合同是雙方或多方的民事法律行為

合同是當(dāng)事人以發(fā)生一定民事法律后果為目的的行為，以意思表示為要素，合同至少要有兩個以上的當(dāng)事人，且各方意思表示必須一致。只有一方的意思表示，或雖有各方的意思表示，但意思表示不一致，達(dá)不成協(xié)議，合同仍然無法成立。

3.合同是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的民事法律行為

協(xié)議的內(nèi)容可以涉及政治、道德、法律等多方面，只有平等主體之間達(dá)成的以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的協(xié)議才叫合同。當(dāng)事人以合同設(shè)立的民事權(quán)利義務(wù)是債權(quán)債務(wù)。凡不能發(fā)生債權(quán)債務(wù)、以設(shè)定身份上的權(quán)利義務(wù)為目的的協(xié)議，均不屬于合同法上的合同。

（三）合同的分類

1.單務(wù)合同和雙務(wù)合同

根據(jù)合同當(dāng)事人是否相互負(fù)有對價給付義務(wù)（“對價”并非“等價”，而只是要求雙方的給付具有相互依存、相互牽連的關(guān)系即可），可將合同分為單務(wù)合同和雙務(wù)合同。

雙務(wù)合同是指雙方當(dāng)事人互負(fù)對價給付義務(wù)的合同，如買賣合同、承攬合同、租賃合同等。在這類合同中，一方當(dāng)事人所享受的權(quán)利正是他方當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)。

單務(wù)合同是指當(dāng)事人雙方并不相互負(fù)有對價給付義務(wù)，而僅有一方當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)的合同，如贈與合同、借用合同等。

2.有償合同和無償合同

根據(jù)合同當(dāng)事人權(quán)利的獲得是否支付相應(yīng)的代價為標(biāo)準(zhǔn)，可將合同分為有償合同和無償合同。

有償合同是指當(dāng)事人取得權(quán)利必須支付相應(yīng)代價的合同，如買賣、互易、租賃、運(yùn)輸、承攬、保險等合同都是有償合同。

無償合同是指當(dāng)事人取得權(quán)利無須支付相應(yīng)代價的合同。贈與合同、借用合同是典型的無償合同。

3.諾成合同和實(shí)踐合同

根據(jù)合同成立除當(dāng)事人的意思表示以外，還以是否還要交付標(biāo)的物為標(biāo)準(zhǔn)，可以將合同分為諾成合同和實(shí)踐合同。

諾成合同是指當(dāng)事人意思表示一致即可認(rèn)定合同成立的合同。這種合同不以交付標(biāo)的物作為合同成立的要件。如買賣合同、租賃合同、承攬合同等。

實(shí)踐合同是指在當(dāng)事人意思表示一致以外，尚須有實(shí)際交付標(biāo)的物或者有其他現(xiàn)實(shí)給付行為才能成立的合同。確認(rèn)某種合同是否屬于實(shí)踐合同必須法律有規(guī)定或者當(dāng)事人之間有約定。常見的實(shí)踐合同有保管合同、自然人之間的借貸合同、定金合同等。

4.有名合同和無名合同

根據(jù)法律上是否對合同的名稱有明確規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，可將合同分為有名合同和無名合同。

有名合同是法律上明確規(guī)定了名稱與規(guī)則的合同，又稱典型合同。如《合同法》在分則中規(guī)定的買賣合同、贈與合同、借款合同、租賃合同等各類合同就屬于有名合同。有名合同可直接適用《合同法》分則中關(guān)于該種合同的具體規(guī)定。

無名合同是法律上沒有明確規(guī)定名稱與規(guī)則的合同，又稱非典型合同。當(dāng)事人可以根據(jù)自己的特殊需要訂立法律沒有規(guī)定的無名合同，只要不違背法律的禁止性規(guī)定和社會公共利益。對無名合同只能在適用《合同法》總則中規(guī)定的一般規(guī)則的同時，參照該法分則或者其他法律中最相類似的規(guī)定執(zhí)行。

5.要式合同和不要式合同

根據(jù)法律是否要求具備特定的形式和手續(xù)為標(biāo)準(zhǔn)，可將合同分為要式合同和不要式合同。要式合同是指法律規(guī)定當(dāng)事人必須采取法定形式的合同。不要式合同是指法律沒有規(guī)定必須采取特定的形式，而由當(dāng)事人自行約定形式的合同。

6.主合同和從合同

以合同相互間的主從關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可將合同分為主合同和從合同。

主合同是指不依賴于其他合同而能獨(dú)立存在的合同。從合同是指以其他合同的存在為存在前提的合同。如借款合同為主合同，為擔(dān)保借款合同的履行而訂立的保證合同則是從合同。

主合同和從合同是相對的，沒有主合同就沒有從合同，沒有從合同也就沒有主合同。

二、合同法概述

合同法是調(diào)整平等主體之間商品交換關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。我國現(xiàn)行的合同法律制度主要是1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過、自1999年10 月1日起施行的《中華人民共和國合同法》。

（一）合同法的調(diào)整范圍

平等主體之間有關(guān)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系設(shè)立、變更、終止的協(xié)議均在合同法的調(diào)整范圍，但婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不適用《合同法》的調(diào)整。用人單位和勞動者之間建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用《勞動合同法》，不屬于《合同法》的調(diào)整范圍。

（二）《合同法》的基本原則

1.平等原則

合同當(dāng)事人法律地位一律平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方，各方應(yīng)在權(quán)利義務(wù)對等的基礎(chǔ)上訂立合同。

2.自愿原則

自愿原則是民事法律關(guān)系區(qū)別于刑事、行政法律關(guān)系的特有原則。在不違反強(qiáng)制性法律規(guī)范和社會公共利益的基礎(chǔ)上，當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。

3.公平原則

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)，權(quán)利義務(wù)要對等，負(fù)擔(dān)和風(fēng)險分配要合理。任何當(dāng)事人不得濫用權(quán)力，不得在合同中規(guī)定顯失公平的內(nèi)容。

4.誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則既屬于道德規(guī)則，也屬于法律原則。誠實(shí)信用原則要求當(dāng)事人在民事活動中誠實(shí)、講信用，善意地行使權(quán)利、履行義務(wù)，不得有欺詐等惡意行為。

5.遵守法律、不損害社會公共利益的原則

當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。

第二節(jié)　合同的訂立

一、合同訂立的概念

合同訂立是指合同當(dāng)事人就合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成協(xié)議的法律行為。訂立合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有與所訂立的合同相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

二、合同訂立的形式

合同訂立是合同的當(dāng)事人就合同的主要條款協(xié)商一致達(dá)成協(xié)議的法律行為。

（一）書面形式

書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。《合同法》規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！?/p>

書面形式分為一般書面形式和特殊書面形式。前者不需要履行特殊的手續(xù)，后者需要公證、登記、審批等特殊手續(xù)。

書面形式是我國合同的主要形式。書面形式明確肯定、有據(jù)可查，發(fā)生糾紛時便于舉證和分清責(zé)任。

（二）口頭形式

口頭形式是指雙方當(dāng)事人通過當(dāng)面交談或者以通信設(shè)備交談達(dá)成協(xié)議。口頭形式簡單易行，但發(fā)生糾紛后取證較難，難以分清責(zé)任，一般僅適用于即時清結(jié)和涉及金額較小的合同。

（三）其他形式

除了書面形式和口頭形式外，當(dāng)事人訂立合同還可以采取其他形式，實(shí)務(wù)中主要有行為默示形式和推定形式。默示形式是指當(dāng)事人采用沉默不語的方式為意思表示，但只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能認(rèn)定行為人以默示的形式表示其意思。推定形式是指當(dāng)事人不直接采取口頭或書面形式進(jìn)行意思表示，而是通過實(shí)施某種行為來表示。

三、合同訂立的條款

（一）合同的主要條款

合同條款是合同當(dāng)事人協(xié)商一致，規(guī)定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般應(yīng)包括以下條款:

1.當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所

當(dāng)事人是合同權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者，訂立合同時必須把各方當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所寫清楚。合同當(dāng)事人是自然人時，應(yīng)寫明當(dāng)事人的姓名和住所；是法人和其他組織時，應(yīng)寫明名稱和住所。

2.標(biāo)的

標(biāo)的是合同權(quán)利與義務(wù)共同指向的對象。標(biāo)的是一切合同的必備條款。沒有標(biāo)的，合同不成立，合同關(guān)系也無法建立。合同的標(biāo)的物可以是有形財(cái)產(chǎn)、無形財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)和工作成果等。合同對標(biāo)的的規(guī)定應(yīng)細(xì)致、準(zhǔn)確、明白。法律禁止的行為或禁止轉(zhuǎn)讓的物品，不得作為合同的標(biāo)的物。

3.數(shù)量

數(shù)量是對標(biāo)的物量的規(guī)定性，是以數(shù)字和計(jì)量單位來衡量標(biāo)的的尺度。在大多數(shù)合同中，數(shù)量是必備條款，沒有數(shù)量，合同不能成立。合同的數(shù)量要準(zhǔn)確，應(yīng)選擇使用雙方當(dāng)事人共同接受的計(jì)量單位、計(jì)量方法和計(jì)量工具。

4.質(zhì)量

質(zhì)量是標(biāo)的物的內(nèi)在品質(zhì)和外觀形態(tài)的綜合。質(zhì)量條款包括標(biāo)的名稱、品種、規(guī)格、等級、標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)要求等。在實(shí)踐中，質(zhì)量條款能按國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定的，則按國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定；沒有質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，可按“憑樣品”來規(guī)定質(zhì)量條款。

當(dāng)事人可以約定質(zhì)量檢驗(yàn)的方法、質(zhì)量責(zé)任的期限和條件、對質(zhì)量提出異議的期限和條件等。

5.價款或報酬

價款、報酬，是一方取得標(biāo)的所支付的代價。在以物為標(biāo)的的合同中，稱價款，如貨款、租金等；在以勞務(wù)或工作成果為標(biāo)的的合同中，稱報酬，如承攬費(fèi)、貨物運(yùn)輸費(fèi)等。合同中應(yīng)明確規(guī)定價款或報酬的數(shù)額、計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算方式等。

6.履行期限、地點(diǎn)、方式

履行期限是指享有權(quán)利的一方要求對方履行其義務(wù)的時間范圍；履行地點(diǎn)是指合同當(dāng)事人履行或接受履行合同規(guī)定義務(wù)的地點(diǎn)；履行方式是指當(dāng)事人采取何種形式來履行合同規(guī)定的義務(wù)。

7.違約責(zé)任

違約責(zé)任是指當(dāng)事人在不履行合同規(guī)定義務(wù)或者不適當(dāng)履行義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，如可以約定違約金責(zé)任條款、賠償金的計(jì)算方法等。

8.解決爭議的方法

解決爭議的方法是指當(dāng)事人在合同訂立、履行過程中發(fā)生爭議時解決的途徑和方式?？梢赃x擇的爭議解決方法主要有:當(dāng)事人協(xié)商和解、第三人調(diào)解、仲裁和訴訟。

（二）格式條款

格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而單方預(yù)先擬定，并在訂立合同時不允許對方協(xié)商變更的條款。由于格式條款是由當(dāng)事人一方單方面擬定的，且在合同談判中未經(jīng)對方協(xié)商修改，為防止引發(fā)糾紛，保護(hù)合同另一方的合法權(quán)利，《合同法》對格式條款的使用規(guī)定了三方面限制。

1.提供格式條款的一方的義務(wù)

提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。如果提供格式條款的一方違反上述規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請撤銷該格式條款。

提供格式條款的一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

2.某些格式條款無效

以下格式條款無效:

（1）提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。

（2）具備《合同法》規(guī)定的下列情形無效:①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；②惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會公共利益；⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

（3）下列免責(zé)條款無效:①有造成對方人身傷害的免責(zé)條款；②因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款。

3.對格式條款的解釋

對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋；對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋；格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

【案例6－1】李某進(jìn)超市購物，將裝有現(xiàn)金、相機(jī)的挎包存放于超市存包處，后領(lǐng)包時發(fā)現(xiàn)包已遺失，索賠時該超市以“存包處《存包須知》明示:無論存包是否申請物件的價值，若遺失，每件酌情補(bǔ)償10～20元”為由，最多只愿意賠20元。另悉，該《存包須知》貼在存包窗口，十分醒目。雙方為此發(fā)生糾紛，李某訴至法院。請問該存包須知中的爭議條款效力如何？為什么？

【案例解析】本案中的《存包須知》是為反復(fù)使用而擬定的條款，為格式條款。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款。本案中，商場在《存包須知》中規(guī)定的對所有遺失的包均賠償10～20元的條款雖然提請了對方注意，但明顯違反公平原則，屬于“霸王條款”，不具有法律效力。

四、合同訂立的方式

合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。當(dāng)事人對合同內(nèi)容協(xié)商一致、達(dá)成一致意見的過程，就是通過要約、承諾完成的。

（一）要約

要約是指希望和他人訂立合同的意思表示。發(fā)出要約的當(dāng)事人叫要約人，要約所指向的對方當(dāng)事人稱為受要約人。

1.要約的條件

（1）內(nèi)容明確具體。發(fā)出要約的目的是為了訂立合同，一經(jīng)受要約人承諾，合同即告成立，故要約內(nèi)容必須具備未來合同的主要條款。

（2）必須是特定人所為的意思表示。只有要約人是特定的人，受要約人才能對之承諾。

（3）要約必須向相對人發(fā)出。要約必須經(jīng)過相對人的承諾才能成立合同。相對人一般為特定的人，但在特殊情況下，也可以是不特定人。如各種懸賞廣告、商店明碼標(biāo)價出售商品。

（4）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約是一種法律行為，具有法律約束力，要約人發(fā)出要約的內(nèi)容必須能夠表明:如果對方接受要約，合同即告成立。

在實(shí)踐中要注意要約與要約邀請的區(qū)分。要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請屬于合同的準(zhǔn)備階段，沒有法律約束力。而要約具有法律的約束力，對方一旦承諾，合同即告成立。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等，性質(zhì)均為要約邀請。但若商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約的規(guī)定，如懸賞廣告，則視為要約。

2.要約的生效

要約到達(dá)受要約人時生效。所謂到達(dá)，并不一定是指一定實(shí)際送達(dá)受要約人及其代理人手中，只要送達(dá)受要約人通常的地址、住所或能控制的地方（如信箱）等即為到達(dá)。

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。

3.要約的撤回、撤銷與失效

要約的撤回是指要約發(fā)出后、生效前，要約人收回已經(jīng)發(fā)出的要約，使要約不發(fā)生法律效力的行為。要約可以撤回，但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。

要約的撤銷是指要約生效后、受要約人承諾前，使要約喪失法律效力的行為。要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人處。但下列情形下的要約不得撤銷:①要約人確定了承諾期限的；②以其他形式明示要約不可撤銷的；③受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作的。

要約的失效是指要約喪失了法律約束力，即要約人與受要約人均不受要約約束。要約失效后，要約人不再承擔(dān)接受承諾的義務(wù)，受要約人喪失了其承諾的資格。要約的失效，以要約曾經(jīng)生效為前提。有下列情形之一的，要約失效:①拒絕要約的通知到達(dá)要約人；②要約人依法撤銷要約；③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；④受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。

（二）承諾

承諾是指受要約人同意要約的意思表示。

1.承諾的條件

（1）承諾應(yīng)當(dāng)由受要約人作出。如由代理人作出承諾，則代理人須有合法的委托手續(xù)。

受要約人無論是特定還是不特定，均享有承諾的資格。

（2）承諾必須向要約人作出。受要約人承諾的目的是同要約人訂立合同，故承諾只有向要約人作出才有意義。

（3）承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等內(nèi)容的變更，是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。承諾對要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。

（4）承諾必須在要約確定的有效期限內(nèi)到達(dá)要約人處。要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計(jì)算。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá):要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。所謂合理期限，是指依通常情形可期待承諾到達(dá)的期間，一般包括要約到達(dá)受要約人的期間、受要約人作出承諾的期間、承諾通知到達(dá)要約人的期間。

受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，應(yīng)視為新要約。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因使承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾為有效承諾。

2.承諾的撤回

承諾人發(fā)出承諾后反悔的，可以撤回承諾，但撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人，即在承諾生效前到達(dá)要約人。承諾生效，合同成立。因此，承諾不存在撤銷的問題。

3.承諾的生效

承諾自通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，自根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為承諾到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為承諾到達(dá)時間。承諾生效時合同成立。

【案例6－2】藍(lán)星設(shè)備有限公司因業(yè)務(wù)需要，向甲、乙、丙、丁等四家單位發(fā)出招標(biāo)公告，甲、乙、丙、丁均按期按約投標(biāo)，最后，藍(lán)星公司通知甲公司中標(biāo)。請分析該案例中的招標(biāo)、投標(biāo)和中標(biāo)的性質(zhì)。

【案例解析】招標(biāo)是當(dāng)事人一方向數(shù)個特定的相對人或不特定的人公開締約愿望的意思表示，招標(biāo)不屬于要約，而屬于要約邀請。投標(biāo)是受招標(biāo)人許可的人，以接收標(biāo)書為條件向招標(biāo)人發(fā)出訂立合同的意思表示，投標(biāo)是要約。定標(biāo)是招標(biāo)人對所有的招標(biāo)進(jìn)行評比，對評定的最優(yōu)投標(biāo)人允諾與其訂立合同的意思表示。定標(biāo)若是對投標(biāo)完全接收，定標(biāo)即為承諾；定標(biāo)若對中標(biāo)人的投標(biāo)并不完全同意，其結(jié)果只是選定中標(biāo)人而作進(jìn)一步的談判，那么定標(biāo)也就成為對以談判為標(biāo)的的預(yù)約的承諾。本案中，藍(lán)星設(shè)備有限公司因向甲、乙、丙、丁等四家單位發(fā)出招標(biāo)公告，是要約邀請；甲、乙、丙、丁均按期按約投標(biāo)，是要約；藍(lán)星公司通知甲公司中標(biāo)，是承諾。合同自此即告成立。

五、合同成立的時間與地點(diǎn)

（一）合同成立的時間

由于合同訂立方式的不同，合同成立的時間也有不同。

（1）通常情況下，承諾生效時合同成立。

（2）當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。如雙方當(dāng)事人未同時在合同書上簽字或蓋章，則以當(dāng)事人中最后一方簽字或蓋章的時間為合同的成立時間。在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

（3）當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以要求在合同成立之前簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。當(dāng)事人沒有簽訂確認(rèn)書，只要一方當(dāng)事人履行了主要義務(wù)，對方接受的，合同仍然成立。

當(dāng)事人在合同書上摁手印的，具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。

（二）合同成立的地點(diǎn)

由于合同訂立方式的不同，合同成立地點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)也有不同。

（1）通常情況下，承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。

（2）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常營業(yè)地為合同成立地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。

（3）當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。如果雙方當(dāng)事人未在同一地點(diǎn)簽字或者蓋章的，則以當(dāng)事人最后一方簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立地點(diǎn)。

（4）采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字地或者蓋章地不符合的，則以約定的簽訂地為合同簽字地或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。

【案例6－3】甲、乙兩公司2010年3月5日簽訂一份書面買賣合同，合同約定雙方簽訂確認(rèn)書后合同正式成立。確認(rèn)書簽訂之前，3月15日甲公司即接到乙公司按照合同約定發(fā)來的貨物，甲公司于3月16日清點(diǎn)后將該批貨物入庫。3月18日雙方簽訂確認(rèn)書。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，該買賣合同的成立時間是哪一天？

【案例解析】該買賣合同的成立時間是2010年3月16日。當(dāng)事人約定在合同成立之前簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書時合同成立。當(dāng)事人沒有簽訂確認(rèn)書，只要一方當(dāng)事人履行了主要義務(wù)，對方接受的，合同仍然成立。

六、締約過失責(zé)任

締約過失責(zé)任是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因違背誠實(shí)信用原則致使合同未成立、未生效、被撤銷或無效，給他人造成損失而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任:①假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；②故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；③當(dāng)事人泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂迷谟喠⒑贤^程中知悉的商業(yè)秘密；④有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。

【知識拓展】

締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別

（1）產(chǎn)生的環(huán)節(jié)不同。締約過失責(zé)任發(fā)生在合同訂立過程中；而違約責(zé)任產(chǎn)生于合同生效之后、履行過程中。

（2）適用的范圍不同。締約過失責(zé)任適用于合同未成立、合同未生效、合同無效等情況；違約責(zé)任適用于生效合同。

（3）賠償范圍不同。締約過失賠償?shù)氖切刨嚴(yán)娴膿p失；而違約責(zé)任賠償?shù)氖强善诖娴膿p失?？善诖娴膿p失要大于或者等于信賴?yán)娴膿p失。

第三節(jié)　合同的效力

合同的效力是指合同的法律效力，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的法律約束力。有效合同受國家法律保護(hù)，對雙方當(dāng)事人具有法律約束力，雙方當(dāng)事人應(yīng)該履行合同，否則要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。無效合同對雙方當(dāng)事人不具有法律約束力?！逗贤ā肪秃贤男Я栴}規(guī)定了有效合同，無效合同，可變更、可撤銷合同和效力待定合同四種類型。

一、合同的生效

合同的生效是指已依法成立的合同，發(fā)生相應(yīng)的法律效力。

（1）依法成立的合同自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，在依照其規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后生效。

（2）附條件和附期限的合同自條件成就或期限屆至?xí)r生效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

二、有效合同

有效合同是指已經(jīng)成立，并在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定法律效力的合同。合同具有法律效力必須具備以下三個條件:

1.當(dāng)事人有相應(yīng)的民事行為能力

自然人訂立合同，必須要有完全的民事行為能力，限制民事行為能力人和無民事行為能力人應(yīng)由其法定代理人代為簽訂合同，但限制民事行為能力人可以獨(dú)立簽訂純獲利益的合同或與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的合同。

非自然人訂立合同，要在法律、行政法規(guī)及有關(guān)部門授予的權(quán)限范圍內(nèi)簽訂合同。

2.當(dāng)事人的意思表示真實(shí)

當(dāng)事人的表示行為應(yīng)當(dāng)真實(shí)地反映其內(nèi)心的想法。意思表示有瑕疵的民事行為，不能發(fā)生法律效力。

3.不違反法律和社會公共利益

合同的目的和內(nèi)容不得與法律的強(qiáng)行性規(guī)定或禁止性規(guī)定相抵觸，不得損害社會公共利益，不得違反社會公德。

三、無效合同

無效合同是不具有法律約束力的合同。無效合同自始無效，國家不予承認(rèn)和保護(hù)。

（一）無效合同的界定

根據(jù)我國《合同法》第五十二條的規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效:

1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益

欺詐是故意隱瞞真實(shí)情況、掩蓋事實(shí)真相或提供虛假情況，使對方基于錯誤的認(rèn)識而作出意思表示。脅迫是向?qū)Ψ绞菏怪a(chǎn)生恐懼而作出違背其真實(shí)意思表示的行為。欺詐、脅迫都是違背當(dāng)事人意思表示真實(shí)的行為，這些行為損害了國家利益，合同無效。若沒有損害國家利益，則屬于可撤銷合同。

2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益

合同雙方相互勾結(jié)，為謀私利而串通起來所訂立的損害國家、集體或者第三人利益的合同，無效。

3.以合法形式掩蓋非法目的

合同當(dāng)事人為達(dá)到非法目的以合法形式避開法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而訂立的合同，無效。如利用饋贈形式實(shí)施賄賂目的的合同。

4.損害社會公共利益

5.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

6.無民事行為能力人訂立的合同

無民事行為能力人不能辨認(rèn)自己行為的后果，因此，他們訂立的合同無效。

合同部分有效，部分無效的，無效部分不影響其他部分的效力，其他部分仍然有效。

下列合同屬于部分無效合同:①約定了免除或限制當(dāng)事人因故意或重大過失而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的條款的合同；②約定了免除或限制人身傷害責(zé)任條款的合同；③約定了違法的違約責(zé)任或解決爭議的方式；④約定了免除或限制法律禁止免除或限制的責(zé)任條款的合同。

（二）無效合同的后果

無效合同自始無效。因?yàn)闊o效合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失；雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)事人惡意串通訂立合同，損害國家、集體或者個人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國家、集體所有或者返還第三人。

四、可變更、可撤銷合同

（一）可變更、可撤銷合同的界定

可變更、可撤銷的合同又稱相對無效的合同，是指因合同當(dāng)事人訂立合同時意思表示不真實(shí)，經(jīng)有撤銷權(quán)的當(dāng)事人行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的合同歸于無效的合同。

《合同法》規(guī)定了以下三種可變更、可撤銷合同:

（1）因重大誤解訂立的合同。重大誤解的合同是指當(dāng)事人對合同的內(nèi)容存在錯誤的理解，并基于這種錯誤理解而訂立的合同。

（2）訂立合同時顯失公平的合同。顯失公平是指一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方缺乏經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則而訂立的合同。

（3）一方以欺詐、脅迫手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。

（二）撤銷權(quán)的行使和消滅

1.撤銷權(quán)的行使

因重大誤解訂立的合同和顯失公平的合同，合同當(dāng)事人任何一方，均有權(quán)請求變更或者撤銷合同，且主要是誤解方或者受害方行使請求權(quán)；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思表示的情況下訂立合同，由受害方行使請求權(quán)。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。

2.撤銷權(quán)的消滅

我國《合同法》規(guī)定，有下列原因之一的，撤銷權(quán)消滅:①具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的；②具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)的。

（三）被撤銷合同的后果

被撤銷的合同與無效合同一樣，自始沒有法律約束力。合同被撤銷的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法條款的效力。對因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失；雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

【案例6－4】某女中學(xué)生小月在2009年高考時因?yàn)槔^母的幫助，考上了一所重點(diǎn)大學(xué)。后學(xué)校決定選派成績在前十名的同學(xué)到新加坡留學(xué)，并說明畢業(yè)后有在新加坡定居的機(jī)會。小月正好是其中之一。后因各種原因小月與繼母關(guān)系惡化，繼母在小月出國留學(xué)前夕，藏匿了小月的出國留學(xué)手續(xù)，并聲稱小月要想拿回手續(xù)，必須支付她為小月在高考時付出的勞心費(fèi)50萬元。而此時小月想補(bǔ)辦手續(xù)也已經(jīng)來不及了。萬般無奈之下，小月給繼母寫下了50萬元的欠條，并順利出國。請問:小月與繼母之間簽訂的協(xié)議屬于什么性質(zhì)的合同？小月接下來應(yīng)該怎么辦？

【案例解析】小月與繼母之間簽訂的協(xié)議屬于可變更、可撤銷合同。合同法規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，是無效合同；損害第三人利益的，是變更、可撤銷合同。本案中，繼母在小月急于出國的情況下，將她的手續(xù)藏匿起來，在這種情況下，小月被迫與繼母簽訂了50萬元的欠條，這個合同是違背小月真實(shí)意思表示的，屬于合同法上的可變更、可撤銷合同。接下來，小月應(yīng)該在1年之內(nèi)，到人民法院請求撤銷與繼母之間所簽的協(xié)議。

五、效力待定的合同

效力待定的合同，是指合同訂立后尚未生效，須經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)才能生效的合同。效力待定合同主要有以下幾種類型:

1.限制民事行為能力人獨(dú)立訂立的與其年齡、智力、精神狀況不相適應(yīng)的合同

《合同法》規(guī)定，限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，是有效的，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。

相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。其中的“善意”是指相對人在訂立合同時不知道與其訂立合同的人欠缺相應(yīng)的行為能力。

2.無權(quán)代理人訂立的合同

行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

3.無處分權(quán)人訂立的合同

無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。

第四節(jié)　合同的履行

一、合同履行的規(guī)則

（一）合同內(nèi)容約定不明時的履行規(guī)則

合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。依照上述規(guī)則仍不能確定的，則依照下列規(guī)則確定:

（1）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。

（2）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。

（3）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

（4）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。

（5）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。

（6）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動而不履行合同義務(wù)。

（二）執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價合同的履行規(guī)則

執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，在合同約定的交付期限內(nèi)和政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計(jì)價。逾期交付標(biāo)的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。

（三）涉及第三人時的履行規(guī)則

當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

二、合同履行中的抗辯權(quán)

抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同中，一方當(dāng)事人在對方不履行或履行不符合約定時，依法對抗對方要求或否認(rèn)對方權(quán)利主張的權(quán)利。

（一）同時履行抗辯權(quán)

同時履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人應(yīng)同時履行義務(wù)的，一方在對方未履行前，有拒絕對方請求自己履行合同的權(quán)利。《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其對自己提出的履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

（二）后履行抗辯權(quán)

后履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同中應(yīng)當(dāng)先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人未履行時，對方當(dāng)事人有拒絕對方請求履行的權(quán)利?！逗贤ā芬?guī)定，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

（三）不安抗辯權(quán)

不安抗辯權(quán)，也叫先履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同中應(yīng)先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方喪失履行債務(wù)能力時，在對方?jīng)]有履行或沒有提供擔(dān)保之前，有暫時中止履行合同的權(quán)利。

《合同法》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行:①經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；②轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；③喪失商業(yè)信譽(yù)；④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。主張不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人如果沒有確切證據(jù)中止履行的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。

【案例6－5】某劇院與當(dāng)紅歌星王某簽訂演出合同。約定，劇院于12月30日向王某支付出場費(fèi)10萬元，王某則應(yīng)于元旦晚上為該劇院舉辦的聯(lián)歡會演唱歌曲。12月29日，王某喉嚨發(fā)炎，醫(yī)生診斷須立即手術(shù)，預(yù)計(jì)住院10天。劇院欲解除合同，王某認(rèn)為，劇院僅能中止合同，不能解除合同，為此，雙方發(fā)生糾紛。

【案例解析】后履行一方當(dāng)事人王某在履行演唱歌曲義務(wù)的前兩天喉嚨發(fā)炎，須立即手術(shù)，存在難以履行義務(wù)的情形，先履行一方劇院有權(quán)主張不安抗辯權(quán)而中止履行支付出場費(fèi)的義務(wù)。此外，本案中合同的主要義務(wù)是需要李某親自登臺演唱，而李某在合同履行期僅差兩天之際喉嚨發(fā)炎，需要立即手術(shù)，且住院10天，已經(jīng)確知不能履行合同的主要義務(wù)，因此，劇院有權(quán)主張解除合同。

三、合同履行中的保全措施

合同的保全是指為了保護(hù)一般債權(quán)人不因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少而受到損害，允許債權(quán)人干預(yù)債務(wù)人處分自己財(cái)產(chǎn)行為的法律制度。保全措施包括代位權(quán)和撤銷權(quán)。代位權(quán)是針對債務(wù)人消極不行使自己債權(quán)的行為，撤銷權(quán)則是針對債務(wù)人積極侵害債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的行為。兩者都是為了確保債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

（一）代位權(quán)

代位權(quán)，是指債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，危及債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)時，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。

1.代位權(quán)的行使條件

（1）債務(wù)人對第三人享有合法債權(quán)，并且是非專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利。

（2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。債務(wù)人的懈怠行為必須是債務(wù)人不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。

（3）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

2.代位權(quán)行使的法律后果

代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。債權(quán)人勝訴的，由次債務(wù)人承擔(dān)訴訟費(fèi)用，且從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。其他必要費(fèi)用則由債務(wù)人承擔(dān)。

代位權(quán)訴訟由被告住所地人民法院管轄。債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

【案例6－6】甲公司因經(jīng)營不善無力償還所欠乙公司的到期貨款10萬元，但是丙公司欠甲公司到期貨款20萬元，甲公司不積極向丙公司主張支付貨款。為此，乙公司以自己的名義向法院請求丙公司向自己清償20萬元貨款，以抵充甲公司所欠自己的貨款。丙公司認(rèn)為自己與乙公司并無債權(quán)債務(wù)關(guān)系，拒絕償還。請問乙公司有權(quán)以自己的名義請求丙公司償還甲公司的貨款嗎？如何處理？

【案例解析】本案中甲公司對丙公司的債權(quán)為金錢債權(quán)，乙公司對甲公司所享有的債權(quán)合法有效，上述兩個債權(quán)均已到期。甲公司怠于行使對丙公司的債權(quán)，且因其怠于行使致使乙公司的債權(quán)實(shí)現(xiàn)有現(xiàn)實(shí)危險，損害了債權(quán)人乙公司的利益。因此，乙公司有權(quán)行使代位權(quán)，以自己的名義請求丙公司償還甲公司的借款。本案中，甲公司僅欠乙公司10萬元貨款，而丙公司所欠甲公司貨款達(dá)20萬元，對于超出乙公司貨款部分的請求，人民法院不予支持。

（二）撤銷權(quán)

撤銷權(quán)，是指債務(wù)人實(shí)施了減少財(cái)產(chǎn)行為，危及債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)時，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)，請求人民法院撤銷債務(wù)人處分行為的權(quán)利。

1.撤銷權(quán)的成立要件

債權(quán)人行使撤銷權(quán)，應(yīng)當(dāng)具備以下條件:

（1）債權(quán)人須以自己的名義行使撤銷權(quán)，向被告住所地人民法院提起訴訟。

（2）債權(quán)人對債務(wù)人存在有效債權(quán)。債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)可以到期，也可以未到期。

（3）債務(wù)人實(shí)施了對債權(quán)人造成損害的減少財(cái)產(chǎn)的處分行為。

債務(wù)人實(shí)施了對債權(quán)人造成損害的減少財(cái)產(chǎn)的處分行為主要有:①放棄債權(quán)（到期、未到期均可）、放棄債權(quán)擔(dān)保或者惡意延長到期債權(quán)的履行期，對債權(quán)人造成損害；②無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害；③以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或者以明顯不合理的高價收購他人財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形。所謂“明顯不合理的低價”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。一般認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價30%的，一般可以視為明顯不合理的高價。

2.撤銷權(quán)的行使期限

撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

3.撤銷權(quán)行使的法律效果

一旦人民法院確認(rèn)債權(quán)人的撤銷權(quán)成立，債務(wù)人的處分行為即自始?xì)w于無效，受益人應(yīng)當(dāng)返還從債務(wù)人處獲得的財(cái)產(chǎn)。因此，撤銷權(quán)行使的目的是恢復(fù)債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人就撤銷權(quán)行使的結(jié)果并無優(yōu)先受償權(quán)利。

撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān)。

第五節(jié)　合同的變更、轉(zhuǎn)讓與終止

一、合同的變更

合同的變更是指合同內(nèi)容的變更。合同變更是在不改變合同主體的前提下對合同內(nèi)容的變更，合同性質(zhì)也不因此而改變。

當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。但法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理相應(yīng)手續(xù)。當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。

合同變更的效力原則上僅對未履行的部分有效，對已經(jīng)履行的部分沒有溯及力，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

二、合同的轉(zhuǎn)讓

合同的轉(zhuǎn)讓，即合同主體的變更，指當(dāng)事人將合同的權(quán)利和義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。合同的轉(zhuǎn)讓分為合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓、合同義務(wù)轉(zhuǎn)移和合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。

（一）合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓

合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓是指債權(quán)人將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的法律制度。轉(zhuǎn)讓權(quán)利的是讓與人，接受權(quán)利的是受讓人?！逗贤ā芬?guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利不需要經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債權(quán)讓與行為就生效。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且其債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵消。

《合同法》規(guī)定，下列情形債權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利:

（1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓。主要是指基于當(dāng)事人特定身份而訂立的合同，如出版合同、贈與合同、委托合同、雇用合同等。

（2）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓。但這種約定不得約束善意的第三人。

（3）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。

合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓后，對債權(quán)人而言，在全部轉(zhuǎn)讓的情形下，原債權(quán)人脫離債權(quán)債務(wù)關(guān)系，受讓人取代債權(quán)人地位；在部分轉(zhuǎn)讓情形下，原債權(quán)人就轉(zhuǎn)讓部分喪失債權(quán)。對受讓人而言，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。對債務(wù)人而言，債權(quán)人權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，不得損害債務(wù)人的利益，不應(yīng)影響債務(wù)人的權(quán)利。

（二）合同義務(wù)轉(zhuǎn)移

合同義務(wù)轉(zhuǎn)移是指債務(wù)人經(jīng)債權(quán)人同意后將合同義務(wù)的全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人。

債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意；否則債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)的行為對債權(quán)人不發(fā)生效力，債權(quán)人有權(quán)拒絕第三人向其履行，債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)并承擔(dān)不履行或者延遲履行合同的法律責(zé)任。

債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對債權(quán)人的抗辯。新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，但該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外。

（三）合同權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓

合同權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓是指合同一方當(dāng)事人將自己在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人的法律制度。

《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人一方經(jīng)他方當(dāng)事人同意，可以將自己在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。合同權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓既可以是出讓人將合同權(quán)利義務(wù)全部轉(zhuǎn)移至受讓人，也可以是出讓人將合同權(quán)利義務(wù)的一部分轉(zhuǎn)移至受讓人。

《合同法》對轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利和義務(wù)還作了如下規(guī)定:

（1）不得轉(zhuǎn)讓法律禁止轉(zhuǎn)讓的權(quán)利；

（2）轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利和義務(wù)時，從權(quán)利和從義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利和從義務(wù)，但該從權(quán)利和從義務(wù)專屬于讓與人自身的除外；

（3）轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利和義務(wù)不影響債務(wù)人抗辯權(quán)的行使；

（4）債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)的，可以依照有關(guān)規(guī)定予以抵消；

（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定辦理。

（四）合并分立后債權(quán)債務(wù)的處理

當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。

【案例6－7】甲公司分立為乙公司和丙公司，在公司分立時，乙公司和丙公司進(jìn)行了明確的約定:甲公司以前的債務(wù)一律由乙公司承擔(dān)?，F(xiàn)丁公司拿著甲公司的欠款單要求償還。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，甲公司對丁公司的欠款應(yīng)由誰承擔(dān)？

【案例解析】甲公司對丁公司的欠款應(yīng)由乙公司、丙公司承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。甲公司以前的債務(wù)由乙公司承擔(dān)，是債務(wù)人之間的內(nèi)部約定，并不是債權(quán)人與債務(wù)人的約定，不得對抗債權(quán)人。

三、合同的終止

合同的終止，是指因發(fā)生法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的情況，使當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅，而使合同終止法律效力。合同終止，除當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)終止外，從屬于主債的權(quán)利義務(wù)，也隨之終止。合同終止主要有以下幾種情形:

（一）因履行而終止

合同如果已經(jīng)按照約定履行完畢，則雙方合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系即告終止。它是合同消滅的最主要和最常見的原因。

（二）約定終止

合同訂立后，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。在訂立合同時，如果雙方事先約定了合同當(dāng)事人一方或者雙方解除合同的條件，一旦該條件成立，當(dāng)事人就可以通過行使解除權(quán)而終止合同。

法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定了解除權(quán)行使期限的，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。

（三）法定終止

法定終止是指根據(jù)法律規(guī)定而解除合同?！逗贤ā芬?guī)定，有下列情形的，當(dāng)事人可以單方面解除合同:

（1）因不可抗力不能實(shí)現(xiàn)合同目的。發(fā)生不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)時，雙方當(dāng)事人均可以行使解除權(quán)。

（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的，對方當(dāng)事人可以解除合同。

（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。

（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。

（5）法律規(guī)定其他解除情形的。

合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清算條款的效力。

（四）抵消

抵消是雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)時，一方通知對方以其債權(quán)充當(dāng)債務(wù)的清償或者雙方協(xié)商以債權(quán)充當(dāng)債務(wù)的清償，使得雙方的債務(wù)在對等額度內(nèi)相互消滅的行為。

《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵消，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵消的除外。

下列債務(wù)不能抵消:

（1）按合同性質(zhì)不能抵消的債務(wù)，如培訓(xùn)、醫(yī)療服務(wù)等；

（2）因故意侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債務(wù)；

（3）按照約定應(yīng)當(dāng)向第三人給付的債務(wù)；

（4）法律規(guī)定不得抵消的債務(wù)等，如被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)，不能用來抵消債務(wù)。

此外，《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵消。

（五）提存

提存是指由于債權(quán)人的原因，導(dǎo)致債務(wù)人無法履行債務(wù)或者難以履行債務(wù)的情況下，債務(wù)人將標(biāo)的物交由提存機(jī)關(guān)保存，以終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。

1.提存原因

《合同法》規(guī)定，有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存:

（1）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)；

（2）債權(quán)人下落不明；

（3）債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人；

（4）法律規(guī)定的其他情形。

2.通知義務(wù)

標(biāo)的物提存后，除債權(quán)人下落不明的以外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護(hù)人。

3.提存的法律效果

標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有。提存費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。標(biāo)的物不適于提存或者提存費(fèi)用過高的，債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得的價款。

債權(quán)人可以隨時領(lǐng)取提存物。但債權(quán)人對債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔(dān)保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)拒絕其領(lǐng)取提存物。

債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起五年不行使而消滅，提存物扣除提存費(fèi)用后歸國家所有。

（六）免除與混同

債務(wù)的免除是指合同未履行或未完全履行，債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止的行為。免除債權(quán)，債權(quán)的從權(quán)利也隨之消滅。

混同是指債權(quán)和債務(wù)同歸于一人。債權(quán)債務(wù)混同時，合同的權(quán)利義務(wù)終止，但涉及第三人的除外。

（七）法律規(guī)定或當(dāng)事人約定終止的其他情形

第六節(jié)　違約責(zé)任

一、違約責(zé)任的概念

違約責(zé)任也稱違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任?！逗贤ā芬?guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

二、違約責(zé)任的承擔(dān)方式

（一）繼續(xù)履行

繼續(xù)履行，又稱實(shí)際履行，是指債權(quán)人在債務(wù)人不履行合同義務(wù)時，可請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)強(qiáng)制債務(wù)人實(shí)際履行合同義務(wù)。

《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行。但有下列情形之一的除外:①法律上或者事實(shí)上不能履行；②債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；③債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

（二）采取補(bǔ)救措施

《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人履行合同義務(wù)，質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，受損害方根據(jù)標(biāo)的物的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任，也可以選擇解除合同、中止履行合同、通過提存履行債務(wù)、行使擔(dān)保債權(quán)等補(bǔ)救措施。

（三）賠償損失

當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失。

損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違約方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。當(dāng)事人可以在合同中約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。

當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用由違約方承擔(dān)。

（四）支付違約金

違約金，是按照當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定，一方當(dāng)事人違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的貨幣。

約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

（五）給付或者雙倍返還定金

定金，是指合同當(dāng)事人為確保合同的履行，由一方在合同訂立前后，合同履行前預(yù)先交付于另一方的金錢或者其他代替物的法律制度。

定金合同應(yīng)以書面形式簽訂，但定金合同是實(shí)踐性合同，從實(shí)際交付定金之日起生效。當(dāng)事人約定的定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%，超過20%的部分，人民法院不予支持。實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額的，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

給付定金一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。

在同一合同中，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，當(dāng)事人只能選擇適用違約金條款或者定金條款，不能同時要求適用兩個條款。

三、違約責(zé)任的免除

（一）法定事由

《合同法》規(guī)定的法定的免責(zé)事由僅限于不可抗力。所謂不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供有關(guān)不可抗力的證明。

（二）免責(zé)條款

合同雙方當(dāng)事人可以在合同中約定，當(dāng)出現(xiàn)一定的事由或條件時，可以免除違約方的違約責(zé)任。

【案例6－8】甲、乙訂立買賣合同，乙向甲購買價值200萬元的貨物；乙向甲支付定金20萬元；如任何一方不履行合同應(yīng)支付違約金30萬元。后甲違約，未能按期交付貨物。請問乙如何在不違反合同法規(guī)定的前提下最大限度地保護(hù)自己的利益？

【案例解析】在同一合同中，如果當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，在一方違約時，當(dāng)事人只能選擇適用違約金條款或者定金條款，不能同時要求適用兩個條款。本案中，如果適用定金罰則，請求甲雙倍返還定金40萬元，對甲的懲罰只有20萬元；如果適用違約金條款，請求甲支付違約金30萬元，對甲的懲罰只有10萬元。這兩種情況乙都沒能最大限度地維護(hù)自己的利益。乙可以請求甲支付違約金30萬元，同時請求返還定金20萬元，這樣對甲的懲罰是30萬元，乙也最大限度地保護(hù)了自己的利益。

第七節(jié)　具體合同——借款合同

一、借款合同概述

（一）借款合同的概念和內(nèi)容

借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。

借款合同的內(nèi)容包括借款種類、幣種、借款用途、借款數(shù)額、借款利率、借款期限和還款方式等條款。

訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔(dān)保。擔(dān)保依照《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定。

（二）借款合同的特征

（1）借款合同的標(biāo)的物是金錢。

（2）借款合同是轉(zhuǎn)讓貨幣所有權(quán)的合同。當(dāng)貸款人將借款即貨幣交給借款人后，貨幣的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給了借款人，借款人可以處分所得的貨幣。

（3）借款合同一般為有償合同（有息借款），也可以是無償合同（無息借款）。

（4）借款合同一般為要式合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。自然人之間的借款合同的形式可以由當(dāng)事人約定。

（5）金融機(jī)構(gòu)貸款的借款合同是諾成合同，自雙方意思表示一致時成立。自然人之間的借款合同為實(shí)踐合同，自貸款人提供借款時生效。

二、當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)

（一）貸款人的權(quán)利和義務(wù)

貸款人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)主要有以下幾點(diǎn):

（1）有權(quán)請求返還本金和利息。

（2）有權(quán)監(jiān)督檢查借款的使用情況。貸款人按照約定可以檢查、監(jiān)督借款的使用情況。借款人應(yīng)當(dāng)按照約定向貸款人定期提供有關(guān)財(cái)務(wù)會計(jì)報表等資料。

（3）停止發(fā)放借款、提前收回借款和解除合同權(quán)。借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。

（4）按照約定的日期、數(shù)額提供借款。貸款人未按照約定的日期、數(shù)額提供借款，造成借款人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

（5）貸款人不得將借款人的營業(yè)秘密泄露于第三方，否則，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（二）借款人的權(quán)利和義務(wù)

借款人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)主要有以下幾點(diǎn):

1.提供真實(shí)情況

訂立借款合同，借款人應(yīng)當(dāng)按照貸款人的要求提供與借款有關(guān)的業(yè)務(wù)活動和財(cái)務(wù)狀況的真實(shí)情況。

2.按照約定用途使用借款

合同對借款有約定用途的，借款人須按照約定用途使用借款，接受貸款人對貸款使用情況實(shí)施的監(jiān)督檢查。借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。

3.按期歸還借款本金和利息

借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，借款人可以隨時返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還。借款人可以在還款期限屆滿之前向貸款人申請展期。貸款人同意的，可以展期。

當(dāng)借款為無償時，借款人須按期歸還借款本金；當(dāng)借款為有償時，借款人除須歸還借款本金外，還必須按約定支付利息。

三、借款利息的規(guī)定

在借款合同中，貸款人不得利用優(yōu)勢地位預(yù)先在本金中扣除利息。利息預(yù)先在本金中扣除的，按實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息。

借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付利息。對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確，當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，借款期間不滿1年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時一并支付；借款期間l年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿1年時支付，剩余期間不滿1年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時一并支付。

借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》有關(guān)規(guī)定仍不能確定的，借款人可以隨時返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還。借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。

借款人提前償還借款的，除當(dāng)事人另有約定的以外，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計(jì)算利息。借款人可以在還款期限屆滿之前向貸款人申請展期。貸款人同意的，可以展期。

辦理貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)貸款的利率，應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限確定。

自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。

自然人之間的借款合同有約定償還期限而借款人不按期償還，或者未約定償還期限但經(jīng)出借人催告后，借款人仍不償還的，出借人可以要求借款人償付逾期利息。

自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍，不得計(jì)收復(fù)利。

本章小結(jié):

1.合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

2.合同法是調(diào)整平等主體之間商品交換關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

3.訂立合同的主要形式有口頭形式、書面形式和其他形式。

4.合同的主要條款包括當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬、履行期限、地點(diǎn)、方式、違約責(zé)任、解決爭議的方法等。

5.合同訂立的方式通過要約、承諾完成的。要約是指希望和他人訂立合同的意思表示；承諾是指受要約人同意要約的意思表示。

6.有效合同是指已經(jīng)成立，并在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定法律效力的合同；無效合同是指不具有法律約束力的合同；可變更、可撤銷的合同是指因合同當(dāng)事人訂立合同時意思表示不真實(shí)，經(jīng)有撤銷權(quán)的當(dāng)事人行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的合同歸于無效的合同；效力待定的合同，是指合同訂立后尚未生效，須經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)才能生效的合同。

7.合同履行中的抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同中，一方當(dāng)事人在對方不履行或履行不符合約定時，依法對抗對方要求或否認(rèn)對方權(quán)利主張的權(quán)利，包括同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。

8.合同履行中的保全措施主要有代位權(quán)和撤銷權(quán)。

9.違約責(zé)任的承擔(dān)方式主要有繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、支付違約金、給付或者雙倍返還定金等形式。

練習(xí)題:

一、單項(xiàng)選擇題

1.陳某以信件發(fā)出要約，信件未載明承諾開始日期，僅規(guī)定承諾期限為10天。5 月8日，陳某將信件投入郵箱，郵局將信件加蓋5月9日郵戳發(fā)出，5月11日，信件送達(dá)受要約人李某的辦公室，李某因外出，直至5月15日才知悉信件內(nèi)容。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，該承諾期限的起算日為（　?。?/p>

A.5月8日　B.5月9日

C.5月11日　D.5月15日

2.甲公司7月1日通過報紙發(fā)布廣告，稱其有某型號的電腦出售，每臺售價8000元，隨到隨購，數(shù)量不限，廣告有效期至7月30日。乙公司委托王某攜帶金額16萬元的支票于7月28日到甲公司購買電腦，但甲公司稱廣告所述電腦已全部售完。乙公司為此受到一定的經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述正確的是（　　）。

A.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)違約責(zé)任

B.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾，甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任

C.甲公司的廣告不構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)民事責(zé)任

D.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)民事責(zé)任

3.根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列情形中，要約沒有發(fā)生法律效力的是（　　）。

A.撤回要約的通知與要約同時到達(dá)受要約人

B.撤銷要約的通知在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)

C.同意要約的通知到達(dá)要約人

D.受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更

4.甲、乙兩公司擬簽訂一份書面買賣合同，甲公司簽字蓋章后尚未將書面合同郵寄給乙公司時，即接到乙公司按照合同約定發(fā)來的貨物，甲公司經(jīng)清點(diǎn)后將該批貨物入庫。次日將簽字蓋章后的書面合同發(fā)給乙公司。乙公司收到后，即在合同上簽字蓋章。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，該買賣合同的成立時間是（　?。?/p>

A.甲公司簽字蓋章時

B.乙公司簽字蓋章時

C.甲公司接受乙公司發(fā)來的貨物時

D.甲公司將簽字蓋章后的合同發(fā)給乙公司時

5.王某為做生意向其朋友張某借款10000元，當(dāng)時未約定利息。王某還款時，張某索要利息，王某以沒有約定為由拒絕。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列關(guān)于王某是否支付利息的表述中，正確的是（　?。?。

A.王某不必支付利息

B.王某應(yīng)按當(dāng)?shù)孛耖g習(xí)慣支付利息

C.王某應(yīng)按同期銀行貸款利率支付利息

D.王某應(yīng)在不超過同期銀行貸款利率3倍的范圍支付利息

6.甲、乙公司于2005年3月10日簽訂買賣合同，3月15日甲公司發(fā)現(xiàn)自己對合同標(biāo)的存有重大誤解，遂于3月20日向法院請求撤銷該合同，4月10日法院依法撤銷該合同。下列表述中，符合《合同法》規(guī)定的是（　?。?。

A.合同自3月10日起歸于無效　　　　　B.合同自3月15日起歸于無效

C.合同自3月20日起歸于無效　　　　　D.合同自4月10日起歸于無效

7.根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，屬于可撤銷合同的是（　　）。

A.一方以欺詐的手段訂立合同，損害國家利益

B.限制民事行為能力人與他人訂立的純獲利益的合同

C.違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的合同

D.因重大誤解訂立的合同

8.根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，不屬于無效合同的是（　?。?/p>

A.違反國家限制經(jīng)營規(guī)定而訂立的合同　　B.惡意串通，損害第三人利益的合同

C.顯失公平的合同　　　　　　　　　　　D.損害社會公共利益的合同

9.甲、乙雙方約定，由丙每月代乙向甲償還債務(wù)500元，期限2年。丙履行5個月后，以自己并不對甲負(fù)有債務(wù)為由拒絕繼續(xù)履行。甲遂向法院起訴，要求乙、丙承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，人民法院的下列判決中，符合規(guī)定的是（　?。?。

A.判決乙承擔(dān)違約責(zé)任　　　　　　　B.判決丙承擔(dān)違約責(zé)任

C.判決乙、丙連帶承擔(dān)違約責(zé)任　　　D.判決乙、丙分擔(dān)違約責(zé)任

10.甲學(xué)校與乙服裝廠訂立買賣合同，約定貨到付款。乙方交貨時，甲學(xué)校稱要學(xué)校開學(xué)后收了學(xué)費(fèi)后再付款。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，乙方可以拒絕交貨，行使（　?。?。

A.同時履行抗辯權(quán)　　　　B.后履行抗辯權(quán)

C.不安抗辯權(quán)　　　　　　D.可解除合同

二、多項(xiàng)選擇題

1.根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，屬于不得撤銷要約的情形有（　?。?/p>

A.要約人確定了承諾期限　　　　　B.要約已經(jīng)到達(dá)受要約人

C.要約人明示要約不可撤銷　　　　D.受要約人已發(fā)出承諾的通知

2.根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，屬于要約失效的情形有（　?。?。

A.要約人依法撤回要約

B.要約人依法撤銷要約

C.承諾期限屆滿，受要約人未做出承諾

D.受要約人對要約內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性變更

3.根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，屬于合同成立的情形有（　?。?/p>

A.甲向乙發(fā)出要約，乙作出承諾，該承諾除對履行地點(diǎn)提出異議外，其余內(nèi)容均與要約一致

B.甲、乙約定以書面形式訂立合同，但在簽訂書面合同之前甲已履行主要義務(wù)，乙接受了履行

C.甲、乙采用書面形式訂立合同，但在雙方簽章之前，甲履行了主要義務(wù)，乙接受了履行

D.甲于5月10日向乙發(fā)出要約，要約規(guī)定承諾期限截至5月20日，乙于5月28日發(fā)出承諾信函，該信函5月31日到達(dá)甲處

4.甲公司主張乙公司違約，乙公司則主張合同未成立，其理由是自己向甲公司發(fā)出的要約已經(jīng)撤銷。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，在甲公司可能提出的以下理由中，可以被人民法院認(rèn)定為乙公司撤銷要約不能成立的證據(jù)是（　?。?。

A.乙公司在要約中確定了承諾期限

B.盡管乙公司在要約中未確定承諾期限，但甲公司接到要約后即已為履行合同做了準(zhǔn)備工作

C.乙公司在要約中明確表示等待甲公司的答復(fù)

D.甲公司發(fā)出承諾以后才收到乙公司撤銷要約的通知

5.根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列合同中，屬于效力待定合同的有（　?。?。

A.甲、乙惡意串通訂立的損害第三人丙利益的合同

B.某公司法定代表人超越權(quán)限與善意第三人丙訂立的買賣合同

C.代理人甲超越代理權(quán)限與第三人丙訂立的買賣合同

D.限制民事行為能力人甲與他人訂立的買賣合同

6.下列屬于無效合同的是（　?。?。

A.因重大誤解訂立的合同

B.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益

C.惡意串通，損害第三人利益的合同

D.利用饋贈形式實(shí)施賄賂目的的合同

7.下列關(guān)于可撤銷合同的說法中正確的是（　?。?。

A.被撤銷的合同自撤銷之日起沒有法律約束力

B.當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以變更或撤銷

C.具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅

D.因重大誤解訂立的合同雙方均有權(quán)撤銷

8.甲銀行與乙公司簽訂一份借款合同，合同簽訂后，甲銀行依約發(fā)放了部分貸款，乙公司未按照約定的用途使用借款。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，甲銀行可以行使的權(quán)利有（　?。?/p>

A.停止發(fā)放后續(xù)貸款　　　B.提前收回已發(fā)放貸款

C.解除借款合同　　　　　D.對乙公司罰款

9.甲、乙雙方簽訂了買賣合同，在合同履行過程中，發(fā)現(xiàn)該合同履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)問題約定不明確。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，可供甲、乙雙方選擇的履行規(guī)則有（　　）。

A.雙方協(xié)議補(bǔ)充　　　　　　　B.按交易習(xí)慣確定

C.由履行義務(wù)的一方負(fù)擔(dān)　　　D.按合同有關(guān)條款確定

10.X市甲廠因購買Y市乙公司的一批木材與乙公司簽訂了一份買賣合同，但合同中未約定交貨地與付款地，雙方就此未達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣也不能確定。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于交貨地及付款地的表述中，正確的有（　?。?。

A.X市為交貨地　　　　B.Y市為交貨地

C.X市為付款地　　　　D.Y市為付款地

三、案例分析題

2010年1月10日，甲廠向乙廠發(fā)出信函（信函均當(dāng)天達(dá)到），表示愿意以5萬元購買設(shè)備一臺。1月25日乙廠回復(fù):現(xiàn)有存貨，但是出賣價格為6萬元。2月5日，甲廠又回函:價格為5.5萬元，即購進(jìn)該設(shè)備。2月10日乙廠復(fù)函:同意。請分析該合同的要約和承諾各是什么？