第二節(jié)　許可貿(mào)易與許可合同

一、許可貿(mào)易(Licensing)

許可貿(mào)易又稱許可證貿(mào)易，是指技術(shù)許可方(供方)將其交易標(biāo)的的使用權(quán)通過許可證協(xié)議或合同轉(zhuǎn)讓給技術(shù)接受方(受方)，允許接受方按許可方轉(zhuǎn)讓的技術(shù)制造、銷售該技術(shù)項下的產(chǎn)品并支付一定數(shù)額報酬的一種貿(mào)易方式。

作為國際技術(shù)貿(mào)易的一種主要和基本形式，許可貿(mào)易包括專利許可、商標(biāo)許可、專有技術(shù)許可、商業(yè)秘密的許可和計算機(jī)軟件的許可五種基本類型，其標(biāo)的是它們五方面中的一項、兩項或全部項目。

國際許可貿(mào)易種類很多，按照接受方取得使用許可項目的權(quán)限和地域范圍大小可分為：

(一)獨占許可(Exclusive License)

獨占許可是指在規(guī)定的地區(qū)內(nèi)，接受方在合同有效期限內(nèi)對轉(zhuǎn)讓的技術(shù)享有獨占的使用權(quán)，供方不得在該地區(qū)內(nèi)使用該項技術(shù)制造和銷售商品，也不得再將該技術(shù)轉(zhuǎn)讓給該地區(qū)的任何第三方。

實踐中，在這種方式下，供方一般只轉(zhuǎn)讓制造某種產(chǎn)品的幾個規(guī)格或只限于某幾種用途的技術(shù)。

(二)排他許可(Sole License)

排他許可是在合同規(guī)定的期限和地域內(nèi)，許可方和接受方都對許可合同項下的技術(shù)享有使用權(quán)，但供方不得再將該項技術(shù)轉(zhuǎn)讓給第三方。因此，排他許可僅僅是排除第三方在該地域內(nèi)購買使用該項技術(shù)。

(三)普通許可(Simple License)

普通許可是指在合同規(guī)定的期限和地域內(nèi)，接受方得到轉(zhuǎn)讓技術(shù)的使用權(quán)，但對供方?jīng)]有限制，供方保留在該地區(qū)內(nèi)使用該技術(shù)的權(quán)利并可以將該技術(shù)轉(zhuǎn)讓給任何第三方使用。

(四)分許可(Sub-license)

分許可是指在合同有效期內(nèi)，接受方有權(quán)以自己的名義將所購技術(shù)轉(zhuǎn)讓給第三方。此種情況下，第三方與原許可方無合同關(guān)系，但原接受方要對原許可方負(fù)責(zé)，比如在分許可合同中規(guī)定第三方要保證正確使用許可合同下的技術(shù)，生產(chǎn)出合格產(chǎn)品等。

(五)交叉許可(Cross License)

交叉許可就是相互許可，是指技術(shù)轉(zhuǎn)讓雙方相互交換各自擁有的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)使用權(quán)，供對方使用。雙方的權(quán)利可以是獨占的，也可以是非獨占的。這種方式一般不收費。

在國際技術(shù)貿(mào)易中，應(yīng)根據(jù)價格和市場情況來確定許可貿(mào)易的方式。一般情況下，排他許可與普通許可相比價格要高些。同時，市場情況也很重要，如果銷售市場容量不大，供方一般愿意采用獨占許可方式轉(zhuǎn)讓技術(shù)；反之則一般采用普通許可方式。此外，在實際業(yè)務(wù)中確定許可方式時，還應(yīng)考慮技術(shù)的性質(zhì)和雙方當(dāng)事人的意圖等因素。

二、許可合同及其主要內(nèi)容

許可合同是技術(shù)貿(mào)易合同的主要和基本形式，又稱為許可協(xié)議(License Agreement)。它是指雙方當(dāng)事人為共同實現(xiàn)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專有技術(shù)使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的特定目標(biāo)而規(guī)定雙方權(quán)利義務(wù)的法律性文件。實質(zhì)上許可合同解決的是法律上的授權(quán)問題。

實踐中，許可合同多為專利許可、商標(biāo)許可、專有技術(shù)許可等多種內(nèi)容相互結(jié)合的合同，內(nèi)容較復(fù)雜，是一種長期性的合同(一般為10年)，具有很強(qiáng)的法律性。

由于存在多種不同的許可貿(mào)易方式，許可合同類型也不完全相同。但總的來說，各種不同類型的許可合同都包括下面各項基本條款：

(一)緒言條款

許可合同的開頭一般有一二條導(dǎo)言性質(zhì)的條款，稱為合同緒言條款。包括合同名稱和編號、當(dāng)事人的名稱及法定地址、簽約時間和地點、鑒于“條款”等內(nèi)容。其中，鑒于條款(Whereas Clause)是一種敘述發(fā)生條款，一般以“鑒于……”開頭，用來說明雙方締結(jié)合同的目的，意圖介紹雙方背景，陳述工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的擁有情況，表達(dá)雙方締結(jié)該合同的希望和意愿等。

(二)定義條款

為了使合同條款清楚，明確表達(dá)雙方的意愿，統(tǒng)一對合同中多次使用的關(guān)鍵名詞、術(shù)語的含義的認(rèn)識，簽訂許可合同時往往要對其作明確定義。通常該條款中要對諸如基本技術(shù)、專利、商標(biāo)和專有技術(shù)、授權(quán)產(chǎn)品、授權(quán)性質(zhì)、技術(shù)改進(jìn)和凈銷售價格等一些重要名詞加以定義。定義要全面準(zhǔn)確，而且該名詞在合同各條款中出現(xiàn)時，含義應(yīng)完全一致。規(guī)定定義有專列定義條款和以第一次定義為準(zhǔn)兩種方法。

(三)技術(shù)內(nèi)容和范圍條款

這一條款主要規(guī)定技術(shù)的名稱、轉(zhuǎn)讓的方式及合同標(biāo)的技術(shù)的使用和活動的區(qū)域，產(chǎn)品的制造、使用和銷售地區(qū)范圍。它是整個合同的核心部分，是合同中確定雙方當(dāng)事人責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)的基礎(chǔ)。

在擬定該條款時應(yīng)注意全面，不能遺漏；規(guī)定的技術(shù)指標(biāo)要恰當(dāng)；在技術(shù)引進(jìn)的情況下，應(yīng)規(guī)定永久地轉(zhuǎn)讓技術(shù)的使用權(quán)。

(四)價格與支付條款

許可合同的價格即轉(zhuǎn)讓技術(shù)的價格，又稱許可使用費。由于技術(shù)標(biāo)的本身的復(fù)雜性，使得技術(shù)價格的確定較復(fù)雜，其支付方式也不同于一般商品貿(mào)易。國際上通常有一次總付、提成支付、入門費加提成支付3種做法。這部分內(nèi)容將在第四節(jié)中詳細(xì)介紹。

(五)技術(shù)服務(wù)與協(xié)助條款

這一條款明確說明技術(shù)服務(wù)與協(xié)助的目的、范圍、內(nèi)容，并詳細(xì)規(guī)定履行的條件及費用的負(fù)擔(dān)等問題。其技術(shù)服務(wù)與協(xié)助包括技術(shù)培訓(xùn)、設(shè)計和工程服務(wù)、銷售與商業(yè)服務(wù)、管理服務(wù)等多種形式。

(六)技術(shù)改進(jìn)和發(fā)展的交換條款

由于在合同期限內(nèi)，技術(shù)貿(mào)易的雙方都有可能對所轉(zhuǎn)讓的技術(shù)作出改進(jìn)或發(fā)展，因此，在合同中應(yīng)明確規(guī)定對這種技術(shù)改進(jìn)或發(fā)展的交換辦法及雙方所承擔(dān)的義務(wù)。一般說來，技術(shù)改進(jìn)與發(fā)展的權(quán)利屬于改進(jìn)和發(fā)展方。

擬定該條款應(yīng)注意平等互利、權(quán)利對等、費用互惠、使用權(quán)利對等、交換期限對等等問題。

(七)技術(shù)文件的交付條款

由于技術(shù)標(biāo)的的保密性，技術(shù)文件的交付條款成為技術(shù)貿(mào)易合同的一項重要內(nèi)容，是實施技術(shù)轉(zhuǎn)讓的重要手段。這一條款應(yīng)包括交付的時間、地點和方式，技術(shù)資料的包裝要求、實際交付日期、技術(shù)文件短損的補(bǔ)救辦法、技術(shù)文件使用的文字和技術(shù)參數(shù)的衡量制度等幾項主要內(nèi)容，以及明確供方交付技術(shù)資料的具體責(zé)任。

一般來講，技術(shù)資料的交付通過空運完成，其風(fēng)險的劃分以目的機(jī)場的郵戳?xí)r間為準(zhǔn)。

(八)技術(shù)驗收與質(zhì)量驗收條款

技術(shù)轉(zhuǎn)讓中，除了要求準(zhǔn)確及時交付技術(shù)資料外，更主要的是供方應(yīng)完整、準(zhǔn)確無誤地傳授技術(shù)，受方掌握技術(shù)。這就要求通過對合同產(chǎn)品的考核來實現(xiàn)。驗收條款包括產(chǎn)品型號、規(guī)格、數(shù)量；考核驗收的內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)、方法、次數(shù)、地點、時間；所用關(guān)鍵、專用測試儀器及設(shè)備的提供、費用負(fù)擔(dān)及產(chǎn)品不合格的經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任等內(nèi)容。

一般來說，技術(shù)供方在轉(zhuǎn)讓自己的專利和專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓的同時，往往連同商標(biāo)的使用權(quán)一并許可給受方。因此，在合同中也要規(guī)定一些專利控制措施，保證產(chǎn)品質(zhì)量。

(九)保證與索賠條款

該條款主要是維護(hù)技術(shù)受方的利益。許可合同中的保證一般包括技術(shù)保證和權(quán)利保證兩類。即不僅規(guī)定技術(shù)供方按合同規(guī)定提供技術(shù)，而且要保證其轉(zhuǎn)讓技術(shù)的有效性和合法性。此外，合同中也應(yīng)規(guī)定如果供方違約的處理辦法。

(十)稅費條款

國際技術(shù)貿(mào)易中的稅費條款比較復(fù)雜，應(yīng)在合同中明確劃分國內(nèi)外稅收由雙方中何方負(fù)擔(dān)。詳細(xì)的內(nèi)容將在本章第四節(jié)中介紹。

(十一)最惠待遇條款

一般在非獨占的許可合同中規(guī)定該條款。主要目的是要求技術(shù)供方將后來授予第三方使用許可的優(yōu)厚條件同樣給予原受方，以保證原受方的利益。

(十二)不可抗力條款

這一條款與貨物買賣合同中的不可抗力條款大致相同。包括不可抗力事故范圍，發(fā)生不可抗力時雙方應(yīng)采取的行動和措施，延遲履行合同的最長時間限度等幾項內(nèi)容。

在實踐中，對于不可抗力的規(guī)定既不能太概括，又不能一一列出。最好的辦法是在列舉的基礎(chǔ)上加上“以及其他雙方同意的不可抗力”。

(十三)爭議解決與法律適用條款

這一條款主要規(guī)定解決爭議的方式并明確選擇何種法律作為合同的管轄法，是技術(shù)貿(mào)易合同中的重要條款之一。

(十四)合同的生效、期限、續(xù)展及終止條款

技術(shù)許可合同應(yīng)對合同的生效日期、合同的有效期限以及合同的開始、滿期及其續(xù)展的條件作出規(guī)定。此外，雙方還應(yīng)對在規(guī)定時間屆滿前終止合同的條件及善后事宜作出規(guī)定。

實踐中要注意，我國技術(shù)引進(jìn)合同的生效日期以主管部門審批批準(zhǔn)之日算起。

(十五)合同文字及簽字

許可合同中要規(guī)定合同使用的文字，并規(guī)定各文件和文本具有同等法律效力。此外，雙方合法當(dāng)事人或其代理人應(yīng)在所有合同正本上簽字。

(十六)合同附件

該條款應(yīng)規(guī)定合同附件是合同不可分割的組成部分，與合同正文具有同等效力。而且應(yīng)規(guī)定所有附件應(yīng)與合同正文提到的附件相對應(yīng)并順序一致。

三、專利、商標(biāo)許可合同的特殊條款

除了上述一般條款外，在許可合同中，應(yīng)根據(jù)具體轉(zhuǎn)讓對象的特殊性，增加規(guī)定特殊條款。

(一)專利許可合同的特殊條款

1.專利條款

鑒于專利的復(fù)雜性，為使受方得以鑒別專利的真?zhèn)危x擇適當(dāng)?shù)膶＠夹g(shù)并準(zhǔn)確地核算應(yīng)支付的專利技術(shù)使用費，在洽談專利許可合同時，必須要求供方把項目中所包括的專利內(nèi)容一一列出，并列出專利號、專利申請國別、申請時間和有效期限。

2.專利有效性的擔(dān)保條款

許可合同可以以已獲專利或正在申請專利權(quán)的發(fā)明為標(biāo)的。為保護(hù)自身利益，一般技術(shù)受方會要求供方在許可合同中作出對專利有效性的擔(dān)保，并規(guī)定，如已獲專利權(quán)的發(fā)明宣告無效或正在申請專利的發(fā)明被駁回，受方有權(quán)終止合同并收回已付提成費。但一般工業(yè)發(fā)達(dá)國家的技術(shù)供方為維護(hù)其利益，往往訂立“不擔(dān)保條款”。

3.專利的保持有效條款

許可合同中應(yīng)規(guī)定，為保持專利在合同有效期內(nèi)的有效性，技術(shù)供方應(yīng)按期向?qū)＠块T交納年費。

4.關(guān)于侵權(quán)的處理

專利許可貿(mào)易中，侵權(quán)包括未經(jīng)專利權(quán)人許可第三者實施其專利，或?qū)＠麢?quán)人(或其利害關(guān)系人)被第三方指控侵犯其專利權(quán)兩種情況。因此，在專利許可合同中，雙方當(dāng)事人明確規(guī)定好通知的義務(wù)、起訴或應(yīng)訴的義務(wù)及訴訟期間提成費的支付等問題。

(二)商標(biāo)許可合同的特殊條款

商標(biāo)許可有時與專利技術(shù)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)許可一起進(jìn)行，也可單獨進(jìn)行。但單純的商標(biāo)使用權(quán)轉(zhuǎn)讓并不多見。無論哪種商標(biāo)許可合同，一般都包括以下基本內(nèi)容：

(1)商標(biāo)的內(nèi)容。即明確寫明商標(biāo)名稱、圖樣以及使用該商標(biāo)的商品名稱。

(2)商標(biāo)權(quán)的合法性和有效性。合同中必須明確規(guī)定商標(biāo)注冊的國別、時間、有效期限和適用的區(qū)域范圍，以表明商標(biāo)權(quán)的合法性和有效性。

(3)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的權(quán)限。合同中應(yīng)明確規(guī)定商標(biāo)許可使用的商品、地域范圍及許可合同的性質(zhì)(獨占或非獨占)。

(4)受方使用商標(biāo)的形式。商標(biāo)許可的使用形式主要包括：①單獨使用。即單獨使用供方商標(biāo)，不作任何改動，或在商標(biāo)下注明由受方工廠制造。②聯(lián)結(jié)商標(biāo)。即按雙方商標(biāo)的特點，設(shè)計成聯(lián)結(jié)在一起的新商標(biāo)。如福日彩電，福達(dá)膠卷等。③聯(lián)合商標(biāo)。即將受方擁有的商標(biāo)與供方許可的商標(biāo)同時并列，又稱雙重商標(biāo)。如上海－桑塔納。④在使用供方商標(biāo)時，注明“按××國××公司許可證制造”。

我國法律政策對商標(biāo)許可的方式未做限制性規(guī)定，可以根據(jù)國際市場情況和產(chǎn)品銷售情況在合同中加以明確規(guī)定。

(5)商標(biāo)許可的備案或注冊。在商標(biāo)許可貿(mào)易中，為了使轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)在受方國家商標(biāo)管理機(jī)關(guān)辦理備案或注冊手續(xù)，在合同中應(yīng)明確規(guī)定由受方還是雙方共同委托商標(biāo)注冊代理人來辦理。

(6)商標(biāo)的續(xù)展和注冊手續(xù)。在合同中應(yīng)規(guī)定供方須保證履行商標(biāo)的續(xù)展手續(xù)及其他保障商標(biāo)注冊效力的手續(xù)。

(7)關(guān)于產(chǎn)品的質(zhì)量監(jiān)督權(quán)。為了維護(hù)其商標(biāo)的信譽(yù)，商標(biāo)許可的供方一般要求在商標(biāo)許可合同中訂立商品質(zhì)量條款，具體規(guī)定受方所生產(chǎn)的商品應(yīng)具備的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定供方對受方生產(chǎn)產(chǎn)品的質(zhì)量有監(jiān)督權(quán)。同時，也規(guī)定質(zhì)量監(jiān)督的措施，如提供樣品、提供技術(shù)指導(dǎo)等。

(8)后果處理條款。在合同中應(yīng)明確規(guī)定，如果受方產(chǎn)品質(zhì)量不合格的處理辦法，比如可以規(guī)定不準(zhǔn)使用商標(biāo)或不準(zhǔn)出口或停產(chǎn)等。

四、專有技術(shù)/商業(yè)秘密許可合同的特殊條款

專有技術(shù)及商業(yè)秘密的價值就在于保密，因此，一般都規(guī)定保密的特殊條款。

(一)初期保密協(xié)議

往往在技術(shù)轉(zhuǎn)讓談判初期就會出現(xiàn)保密問題。為此，雙方應(yīng)簽訂初期保密協(xié)議，明確規(guī)定，供方提供的哪些技術(shù)情況應(yīng)按秘密處理，受方應(yīng)承擔(dān)的保密義務(wù)及違反保密義務(wù)應(yīng)向供方賠償損害的方法等。

(二)保密條款

為了保護(hù)供方利益，維護(hù)專有技術(shù)/商業(yè)秘密的價值，達(dá)成交易后，雙方應(yīng)在專有技術(shù)許可合同中訂立保密條款，規(guī)定受方應(yīng)對供方的哪些技術(shù)秘密承擔(dān)保密責(zé)任，保證不將這些技術(shù)泄露給第三方。保密條款一般包括：

1.保密范圍

保密范圍即保密內(nèi)容，是專有技術(shù)/商業(yè)秘密許可合同的核心部分。受方應(yīng)對哪些技術(shù)內(nèi)容承擔(dān)保密責(zé)任，在合同中應(yīng)以附件的形式將其一一列出。

2.保密措施

保密措施是指受方應(yīng)采用哪些保密方法對專有技術(shù)/商業(yè)秘密加以保密。在合同中應(yīng)規(guī)定材料的保管、復(fù)制和使用辦法，技術(shù)資料的回收以及對保管員的要求等內(nèi)容。

3.保密期限

保密期限是技術(shù)受方承擔(dān)保密義務(wù)的截止日期。一般來講，保密期限應(yīng)與合同的有效期限相一致，或短于合同有效期。但如果技術(shù)供方改進(jìn)技術(shù)的力量較強(qiáng)，也可以適當(dāng)延長保密期限。應(yīng)在合同中明確加以規(guī)定采用何種方式來確定保密期限。

在專有技術(shù)/商業(yè)秘密許可中，專有技術(shù)的所有者為選擇理想的合作伙伴，同時，擬引進(jìn)專有技術(shù)的一方為選擇和進(jìn)一步查擬引進(jìn)的專有技術(shù)的狀況，評估其經(jīng)濟(jì)價值，減少或避免盲目簽訂正式合同所承擔(dān)的風(fēng)險，雙方一般可以簽訂試用協(xié)議(Option Agreement)或稱選購協(xié)議。它是自成一家的獨立文件，對雙方是否簽訂正式合同不具有強(qiáng)制性。該協(xié)議包括技術(shù)的披露、試用權(quán)、試用期和試用費以及保密義務(wù)和不使用義務(wù)等主要內(nèi)容。

除上述3種許可貿(mào)易外，國際技術(shù)貿(mào)易還包括成捆許可(或組合許可)及計算機(jī)軟件許可等許可貿(mào)易方式。