第二節(jié)　違約的救濟(jì)方法

違約救濟(jì)（Remedies for Breach of Contract），指合同一方當(dāng)事人違約時，法律給予受損害的一方當(dāng)事人（Aggrieved Party）的補(bǔ)救。目前不論是大陸法系國家還是英美法系國家以及我國的法律都對違約救濟(jì)的方式做出了規(guī)定。其主要的救濟(jì)方式有以下幾種：

一、損害賠償（Damages）

（一）損害賠償?shù)那疤釛l件

損害賠償是指違約方用金錢來補(bǔ)償另一方由于違約所遭受的損失。它是違約救濟(jì)中較重要的救濟(jì)方法。

大陸法系中的損害賠償責(zé)任，一般應(yīng)具備：違約行為、違約人的過錯以及因違約而給對方造成損害（即因果關(guān)系）。例如，《德國民法典》第280條規(guī)定：因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致不能給付時，債務(wù)人應(yīng)對債權(quán)人賠償因不履行而造成的損害。

英美法系不使用“過失責(zé)任”，只要一方當(dāng)事人沒有法律上的理由而不履行自己的許諾，對方就可以提出損害賠償?shù)囊蟆?/p>

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》采用了和英美法系國家國內(nèi)法相一致的規(guī)定，認(rèn)為只要一方存在違約行為，即可要求賠償，而不問違約方是否存在過失。

我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定：當(dāng)當(dāng)事人一方不履行合同或履行合同義務(wù)不符合約定條件時，另一方有權(quán)要求索賠。我國的民事?lián)p害賠償除以過失為原則外，還要滿足以下條件：第一，必須以實際發(fā)生損害為前提，這種損害是對公民、法人、國家財產(chǎn)權(quán)與非財產(chǎn)權(quán)侵害的結(jié)果；第二，違約人的過錯與發(fā)生的損害有直接因果關(guān)系。例如，甲乙先后都在禁止吸煙的倉庫里吸煙?；馂?zāi)是由乙的煙頭引燃貨物造成的，故乙應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任，而甲盡管也違反了規(guī)定，但不是引起損害的直接原因，故不承擔(dān)責(zé)任；第三，損害賠償應(yīng)以一方當(dāng)事人在訂立合同時，應(yīng)當(dāng)預(yù)見的違約損失進(jìn)行賠償。因此，在違約救濟(jì)方面，我國的合同法不要求以過失為前提。

（二）損害賠償?shù)姆秶?/p>

世界各國的法律大多規(guī)定損害賠償?shù)姆秶ㄖ苯訐p失（又稱積極損失、實際損失）和間接損失（又稱消極損失或可得利益的損失）。

根據(jù)《公約》第74條的規(guī)定，損害賠償包括一方當(dāng)事人因違反合同遭受的實際損失與利潤損失。

根據(jù)我國司法實踐，違約損失賠償范圍包括：①實際損失，即現(xiàn)存利益的減少，如財產(chǎn)的損毀、減少、滅失和為減少或為消除損失所支出的費用，以及因人身傷亡所支付的醫(yī)療費、撫恤金等；②所失利益，即妨礙新利益的取得。新利益指合同正常履行時，受害人所能獲得的利益，如工廠正常生產(chǎn)的利益、受害人的工資和資金等。

大陸法系中的《法國民法典》第1149條規(guī)定：對債權(quán)人應(yīng)付的損害賠償，除有例外和限制外，一般應(yīng)包括債權(quán)人所受的損失和所喪失的可得利益；《德國民法典》第252條也規(guī)定：應(yīng)賠償?shù)膿p害也包括所失利益，失去的利益是指根據(jù)事物的通常進(jìn)行過程，或根據(jù)特殊情況，特別是根據(jù)所做出的準(zhǔn)備和所采取措施，很有可能預(yù)期得到的利益。

英美法系中損害賠償?shù)姆秶ǎ孩僦苯訐p害（Direct Damage），指違約行為直接造成的損失；②附帶損害（Incidental Damage），指除直接損失外，受害人附帶遭受的損失，如受害人一方因?qū)Ψ竭`約對貨物的保管、運輸、檢驗等方面所支出的費用；③間接損害（Consequential Damage），指違約所造成的損害后果，不包括違約行為所造成的直接損失。

此外，世界各國法律都規(guī)定，無論是直接損失還是間接損失，都以雙方在訂約時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的可能損失為限。

（三）損害賠償額的計算

實踐中，由于合同損失的種類和范圍不同，使損害賠償?shù)挠嬎愠闪艘粋€非常復(fù)雜的問題。根據(jù)《公約》規(guī)定，如果貨物有時價，在買方未受領(lǐng)貨物時，合同宣布無效，則損害賠償以合同規(guī)定的價格與宣告合同無效時的時價之間的差額計算。如在買方接收貨物后宣告合同無效，則適用合同價格與接收貨物時的時價，而不是宣告合同無效時的時價，目的是為了防止買方在受領(lǐng)貨物后，等到貨物下跌時宣布合同無效，從而導(dǎo)致對賣方不公平的結(jié)果。

因此，《公約》第77條明確規(guī)定：時價是指原應(yīng)交貨地點的現(xiàn)行價格，如果該地點無時價，則指另一合理替代地點的價格，但應(yīng)適當(dāng)?shù)貙⑦\費差價考慮在內(nèi)。這一規(guī)定與世界上大多數(shù)國家的法律和實踐是一致的。如英國1979年《貨物買賣法》第50條（3）、第51條（3）規(guī)定：如果有關(guān)貨物存在一個可以利用的市場，賠償額的確定按締約時的價格和交貨或受領(lǐng)時市價之間的差額計算。如果未定明交貨或受領(lǐng)時間，則后者以拒絕交貨或受領(lǐng)的日期為準(zhǔn)。

如果合同被宣告無效后合理的一段時間內(nèi)，買方已以合理方式購買了替代物或者賣方以合理方式把貨物轉(zhuǎn)賣，則要求損害賠償?shù)囊环娇梢匀〉煤贤瑑r與替代物交易價之間的差額。

（四）減輕損害的義務(wù)

各國法律都規(guī)定債權(quán)人在對方違約時，應(yīng)及時采取有效措施來減少違約所造成的損失?！豆s》第77條規(guī)定：債權(quán)人必須按情況采取合理措施，減輕由于另一方違反合同而引起的損失，包括福利方面的損失。如果他不采取這種措施，違反合同一方可以要求從損害賠償中扣除原可以減輕的損失數(shù)額。例如，當(dāng)買方到期不付款，賣方應(yīng)負(fù)妥善保管貨物的義務(wù)，如是易腐爛、變質(zhì)貨物，則應(yīng)在合理時間內(nèi)將其轉(zhuǎn)售他人，以減輕由于賣方拖欠造成貨物不能如期交付的損失。如果賣方聽任貨物腐爛變質(zhì)或丟失，則這種損失應(yīng)該由賣方自己負(fù)責(zé)。同樣，如果賣方不如期交貨，買方可以在合理寬限期內(nèi)仍未收到貨物的情況下，購買替代物以減輕由于賣方未及時交貨造成的損失，如聽任工廠停工待料，造成的直接損失或可得利益，買方應(yīng)該自己承擔(dān)。

二、實際履行（Specific Performance）

損害賠償簡便可行，但有時不能滿足債權(quán)人的利益要求。特別是在債權(quán)人急需或物資短缺時，債權(quán)人大多要求恢復(fù)原狀，在這種情況下，各國一般都同意在金錢賠償不足以彌補(bǔ)債權(quán)人的損失時，如果債權(quán)人要求恢復(fù)原狀，而實際上這一要求又是可行的，就應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀，也即實際履行合同。

實際履行又稱具體履行或強(qiáng)制履行，它有兩重含義：一是指合同履行原則，即要求債務(wù)人按合同規(guī)定的標(biāo)的履行，而不能以支付金錢或其他給付代替合同履行；二是指違約救濟(jì)方法，即由法院做出裁決，強(qiáng)迫債務(wù)人按照合同規(guī)定履行義務(wù)。

大陸法系將實際履行作為違約救濟(jì)的主要方法之一。《德國民法典》第241條第1款規(guī)定：債權(quán)人因債的關(guān)系向債務(wù)人請求給付，即債權(quán)人有權(quán)請求法院強(qiáng)制債務(wù)人按合同規(guī)定履行其義務(wù)?！斗▏穹ǖ洹返?184、1142條也規(guī)定：違反雙方契約的救濟(jì)方法可以由當(dāng)事人選擇，在合同履行尚屬可能時，當(dāng)事人可以要求實際履行，也可以解除合同并要求損失賠償。

以損害賠償為基本原則的英美法系是沒有實際履行這種救濟(jì)方法的，但是在原告證明損害賠償不足以彌補(bǔ)損失時，法院也常常做出實際履行的判決。甚至在合同當(dāng)事人遇到不可抗力的情況下，只要履行尚屬可能，法院也判決受不可抗力影響者可以解除合同。

按照我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第18條的規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同不符合約定條件，即違反合同的，另一方有權(quán)要求損害賠償或者采取其他合理的補(bǔ)救措施。實踐中，其他合理的補(bǔ)救措施包括實際履行、解除合同、支付違約金等。除了買方直接向賣方要求其履行合同外，還可通過向法院提起實際履行之訴，由法院判決強(qiáng)制執(zhí)行。但在國際貨物買賣中，法院是否做出實際履行的判決，通常取決于貨物的性質(zhì)、種類以及考慮當(dāng)事人有此要求、實際履行尚屬可能、金錢賠償不足以彌補(bǔ)損失等。

鑒于各國法律對實際履行的規(guī)定不一，《公約》第28條對實際履行做了一個折中的規(guī)定，即如果按照《公約》的規(guī)定，當(dāng)事人一方有權(quán)要求他方履行某項義務(wù)，法院沒有義務(wù)做出裁決，要求實際履行此項義務(wù)，除非法院依照其自身的法律對不受本公約支配的類似買賣合同可以這樣做。

注意：實際履行意味著合同并沒有因為一方違約而失去效力，違約一方應(yīng)采取一切必要的補(bǔ)救措施，或另找替代，或修補(bǔ)更換，或按原合同條款繼續(xù)執(zhí)行合同。在實際履行合同后，如尚不能完全彌補(bǔ)債權(quán)人的損失，債權(quán)人仍可要求損害賠償。

三、解除合同（Rescission）

解除合同指合同當(dāng)事人免除或終止履行合同義務(wù)的行為。它始于1804年的《法國民法典》。該法典第1184條規(guī)定：雙方契約當(dāng)事人一方不履行其債務(wù)時，應(yīng)視為有解除合同的約定。《德國民法典》第325條和326條也分別規(guī)定：雙方契約的一方當(dāng)事人在給付不能或給付延遲時，他方當(dāng)事人有請求損害賠償或解除合同的權(quán)利。在英美法系中，解除合同是一種衡平救濟(jì)方法，在一方當(dāng)事人違反合同要件或重大違約時，另一方當(dāng)事人就有權(quán)解除合同?！豆s》第49條和64條也分別規(guī)定：在賣方或買方根本違反合同或者在一方發(fā)生先期違約（即在合同訂立后，履行期到來之前，一方就表示拒絕履行合同義務(wù)，在這種情況下，只能解除合同）情況下，另一方可以解除合同，并要求損害賠償。

我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第29條規(guī)定有下列情形之一者，當(dāng)事人一方有權(quán)解除合同：發(fā)生不可抗力事件，致使合同的全部義務(wù)不能履行；另一方違反合同，嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益；另一方?jīng)]有在法定的期限內(nèi)履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行合同；以及合同約定的解除合同的其他條件出現(xiàn)，如由于一方違約，標(biāo)的物滅失，合同履行已屬不可能，或由于企業(yè)嚴(yán)重虧損，當(dāng)事人無力繼續(xù)經(jīng)營等。即當(dāng)當(dāng)事人未按時履約、嚴(yán)重違約和履行已屬不能時，可以解除合同。

注意：解除合同意味著合同效力的消失。因違約而解除合同與因不可抗力而解除合同，所產(chǎn)生的效果是不一樣的。在發(fā)生不可抗力的情況下，遭受不可抗力的一方被解除了繼續(xù)履行合同的義務(wù)，并對由此而造成的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任。由違約引起解除合同的當(dāng)事人，雖然也被解除了繼續(xù)履行合同的義務(wù)，但卻要為自己的違約行為引起的損失負(fù)賠償責(zé)任。

四、違約金（Penalty/Liquidated）

違約金即根據(jù)合同法律的規(guī)定，一方當(dāng)事人在違約時支付給對方的一定金額。如我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第20條和《合同法》第14條都規(guī)定：雙方當(dāng)事人可以在合同中約定，當(dāng)一方違反合同時，應(yīng)該向另一方支付一定數(shù)額的金錢作為賠償，即違約金。

在我國法律規(guī)定中，違約金作為違反合同的損害賠償，當(dāng)事人可以事先在合同中確定違約金的金額，但是，合同規(guī)定的違約金的金額可能高于或低于實際發(fā)生的損害。為了防止當(dāng)事人濫用這一權(quán)利，我國法律規(guī)定當(dāng)約定的違約金過分高于或低于違反合同所造成的損失時，當(dāng)事人可以要求仲裁機(jī)構(gòu)或法官予以適當(dāng)?shù)臏p少或增加。因此，買賣雙方在合同中約定的違約金都是違約的最低賠償金額，不帶有任何的懲罰性質(zhì)。這和普通法、法國法的規(guī)定是一致的。如英美法系規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)在合同中預(yù)先約定如發(fā)生違約應(yīng)賠償?shù)慕痤~，違約金的數(shù)額必須和違約可能造成的損失有合理的聯(lián)系，同時，當(dāng)合同中規(guī)定的違約金不是為了補(bǔ)償違約可能造成的損失，而是為了迫使當(dāng)事人履行合同，它可以被看做是一種罰金（Penalty）而不予執(zhí)行?！斗▏穹ǖ洹返?152條規(guī)定：如果契約載明債務(wù)人不履行債務(wù)，應(yīng)支付一定數(shù)額的損害賠償時，他方當(dāng)事人即不應(yīng)取得較大于或較小于規(guī)定數(shù)額的賠償。

我國法律還規(guī)定：違約金的支付，不妨礙違約方繼續(xù)履行合同的義務(wù)。例如，我國《合同法》第114條規(guī)定：當(dāng)事人就延遲履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)該履行債務(wù)。這一點，我國的法律、實踐和法國的不同?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定：除違約金純系為履行延遲而違約者外，債權(quán)人不能同時給付主債務(wù)與違約金。

違約金在合同中一般規(guī)定如下：如果甲、乙任何一方未按合同規(guī)定交貨或付款，超過規(guī)定時間1天，違約方付給另一方總金額的1％，如果在規(guī)定時間的3天后仍未履約，違約方付給另一方總金額的3％，未違約方有權(quán)終止合同并要求違約方損害賠償。

五、定金（Earnest）

在我國的《合同法》中，還規(guī)定了定金這一違約救濟(jì)方式。《合同法》第115條規(guī)定：當(dāng)事人可依照《合同法》約定一方向另一方給付定金作為債權(quán)的擔(dān)保，當(dāng)債權(quán)人履行債務(wù)后，定金可收回或抵作價款（即相當(dāng)于預(yù)付款）；如果給付定金的一方違約時，違約方無權(quán)要求返回定金，如果收取定金的一方不履行債務(wù)時，應(yīng)雙倍返還定金，如果一方給另一方造成的損失少于定金時，高額定金的支付是對違約方的懲罰；此外，《合同法》第116條還規(guī)定，如果合同中既約定違約金，又約定定金時，受損方只可在兩種約定中選擇一種，也就是說，當(dāng)受損方損失高于定金時，應(yīng)選擇適用違約金，當(dāng)損失金額低于定金時，選擇定金則更為有利。

除上述5種常用的違約救濟(jì)方法外，債權(quán)人還可以采取其他的措施來保護(hù)自己的合同利益，如請求退換、修補(bǔ)、減價、推遲履行或承擔(dān)相關(guān)費用等。

實踐中，一種違約行為可以有多種救濟(jì)方法，為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，法律往往規(guī)定多種救濟(jì)方法可以并用，這雖然可以充分保護(hù)受損方的合同利益，但是多種救濟(jì)方式的并用有可能使得給付金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于因違約所造成的損失，這不僅加重了對違約方的懲罰，也會使受損方得到的補(bǔ)償高于其所遭受的損失，從而與合同法的公平、公正原則相悖。為了既使受損方獲得足額賠償，又不加重違約方的責(zé)任，法律規(guī)定了受損方必須對同一違約行為所確立的多種救濟(jì)方式做出選擇，以限制和防止受損方利用對方違約來獲取超損失的利益。受損方就要根據(jù)違約行為對其利益的損害程度，選擇適用最有利的救濟(jì)方式，以便最大限度地保護(hù)自己的合同利益。