二、兩種不同規(guī)制原則的“取舍”

從上文所述,我們可以簡要概括出反壟斷法兩種不同規(guī)制原則的主要區(qū)別: (1)產(chǎn)生前提不同。結(jié)構(gòu)主義規(guī)制原則產(chǎn)生于經(jīng)濟(jì)學(xué)中早期的產(chǎn)業(yè)組織理論,以經(jīng)濟(jì)學(xué)上對市場主體的行為假設(shè)為主要的理論依據(jù);而行為主義規(guī)制原則產(chǎn)生于市場主體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)實(shí)踐領(lǐng)域,最初的誕生主要是用于彌補(bǔ)市場過度適用結(jié)構(gòu)主義規(guī)制原則而造成的不良后果。(2)規(guī)制對象不同。結(jié)構(gòu)主義主要適用于規(guī)制因經(jīng)營者集中等原因而產(chǎn)生的大型或超大型企業(yè)的市場壟斷地位或規(guī)模;行為主義主要適用于規(guī)制市場主體濫用其市場優(yōu)勢地位的壟斷行為,而不論市場主體的市場份額大小。(3)制裁方式不同。結(jié)構(gòu)主義規(guī)制原則的制裁方式往往是對違法主體采用拆分、解散企業(yè)等縮小市場主體自身規(guī)模的強(qiáng)行性措施;而行為主義規(guī)制原則的制裁方式則是懲罰企業(yè)的壟斷行為,要求其停止濫用市場優(yōu)勢地位的壟斷損害行為并賠償損失等。(4)反壟斷效果不同。結(jié)構(gòu)主義注重對企業(yè)壟斷狀態(tài)的控制,而行為主義關(guān)注的則是對企業(yè)壟斷行為的制約。

那么,各國的反壟斷法到底應(yīng)該采用什么樣的規(guī)制原則,才能更好地維護(hù)市場的良性競爭呢?這里,筆者還必須要結(jié)合反壟斷法的價(jià)值取向,來分析對其規(guī)制原則的“取舍”。

1998年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主米爾頓·弗里德曼認(rèn)為,反壟斷法的實(shí)施并沒有推動(dòng)競爭,反而進(jìn)一步抑制了競爭,因?yàn)楣倭趴偵岵坏梅艞壵{(diào)控的大權(quán),制裁和反制裁的爭斗永遠(yuǎn)沒有盡頭,反壟斷法的害處遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于好處,所以最好干脆廢除它。1996年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主加里·貝克認(rèn)為,無論是法官還是立法者都缺乏足夠的證據(jù)斷定一個(gè)企業(yè)到底是推動(dòng)了競爭還是抑制了競爭,控制壟斷的更有效的辦法是鼓勵(lì)競爭者進(jìn)入行業(yè)。而與此同時(shí),有些反壟斷司法實(shí)踐也證明了反壟斷法的實(shí)施確實(shí)沒有起到促進(jìn)競爭的作用。美國AT& T公司的一分為八,不僅沒有推動(dòng)行業(yè)的競爭,反而造成了后來小貝爾的群雄混戰(zhàn),技術(shù)創(chuàng)新的步伐也因此一度受阻。反壟斷立法的價(jià)值和必要性一再受到挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。

然而,筆者認(rèn)為,目前世界各國反壟斷法實(shí)踐過程中出現(xiàn)的許多問題,并不完全是法律本身的原因造成的,往往是由于執(zhí)法者的認(rèn)識(shí)有限、能力有限,或根本就是其執(zhí)法技術(shù)不高明引起的。反壟斷立法的必要性,就算只是為了創(chuàng)造一個(gè)公平有序的競爭環(huán)境,禁止價(jià)格壟斷這種市場暴力行為,反壟斷法就絕對有其存在的價(jià)值和理由。但這并不表示只要有反壟斷法的存在,市場的競爭就一定是公平有序的,立法更大程度上是為了保障和預(yù)防,是無法杜絕或防止違法行為發(fā)生的一切可能性的。

在反壟斷法律實(shí)踐領(lǐng)域中較為典型、影響較大的微軟案之中,法院最后沒有判決拆分微軟,但法院還是認(rèn)定微軟確有濫用壟斷地位,捆綁銷售其視窗軟件和網(wǎng)絡(luò)瀏覽器,損害他人權(quán)益的行為。由此可見,美國的反壟斷司法實(shí)踐中,比起企業(yè)本身的壟斷地位,更關(guān)注企業(yè)有沒有實(shí)施妨害市場競爭的壟斷行為。這也就是說,微軟案標(biāo)志著以美國為代表的西方發(fā)達(dá)資本主義國家,在反壟斷立法中已由結(jié)構(gòu)主義轉(zhuǎn)向以行為主義為主的規(guī)制原則。

如前文所述,行為主義的規(guī)制原則注重制裁的是妨害市場競爭的壟斷行為,而不是排斥市場主體取得市場優(yōu)勢地位或形成規(guī)模經(jīng)濟(jì);只要市場主體沒有濫用自己取得的市場優(yōu)勢地位來實(shí)施壟斷行為,就不為反壟斷法所禁止。因此,行為主義規(guī)制原則的內(nèi)涵和側(cè)重點(diǎn)似乎更符合反壟斷法的價(jià)值目標(biāo)。反壟斷法的立法價(jià)值取向主要體現(xiàn)在“競爭秩序”上,它是為維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的良好競爭秩序而誕生的,反壟斷法的終極價(jià)值目標(biāo)就是為了保護(hù)市場競爭,確保市場主體有序的競爭行為。

其實(shí),即使采用以行為主義為主的規(guī)制原則,也不意味著就一定要完全擯棄結(jié)構(gòu)主義的規(guī)制原則,同樣可以吸收結(jié)構(gòu)主義規(guī)制原則中合理的部分。無論是結(jié)構(gòu)主義的規(guī)制原則還是行為主義的規(guī)制原則,我們都必須看到它們本身在執(zhí)法實(shí)踐中所存在或所反映的種種問題和弊端。從整體上說,沒有一個(gè)國家的反壟斷機(jī)構(gòu)采用純粹的結(jié)構(gòu)主義規(guī)制原則,同樣也沒有一個(gè)國家的反壟斷機(jī)構(gòu)是采用單純的行為主義規(guī)制方法的。結(jié)構(gòu)主義和行為主義基礎(chǔ)于不同的反壟斷理念,分別由不同的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理支撐,最終表現(xiàn)為不同反壟斷法在體例和規(guī)范上的特色。^[7]事實(shí)上,很多國家在反壟斷法規(guī)制原則的選擇上并不單一地選擇一種方法,而是在兩者之間有所側(cè)重而已。因此,筆者認(rèn)為,無論采用何種原則,或是偏重采用哪種方法,只要秉持反壟斷法的價(jià)值取向,以維護(hù)市場競爭為根本的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn),那么兩種不同的規(guī)制原則本來就是“尺有所短,寸有所長”,只要不走極端,就不會(huì)被引入反壟斷的誤區(qū)歧途。因此,在適用兩種不同的反壟斷法規(guī)制原則時(shí),要注重取長補(bǔ)短。