一、結構主義和行為主義的規(guī)制原則

正如經(jīng)濟學家所言,“反托拉斯政策在兩個基本方面影響廠商行為:行為修正和結構修正”。^[1]世界各國的反壟斷法在壟斷控制制度上早就有結構主義和行為主義之分。所謂結構主義,就是指為了控制行業(yè)集中程度而對行業(yè)集中狀態(tài)進行規(guī)范的壟斷控制制度。而行為主義則是指重點規(guī)范作為市場主體的企業(yè)的各種市場行為的壟斷控制制度。雖然結構主義和行為主義兩種截然不同的反壟斷規(guī)制原則在最終的歸屬點上是一致的,但前者主要通過對阻礙了市場競爭的市場結構予以調整,簡言之,也就是分拆企業(yè),來保護一個“理想”的產業(yè)結構及公平競爭的市場環(huán)境,抑制所有可能產生壟斷的外在環(huán)境因素,而后者主要通過對市場主體濫用市場支配地位或優(yōu)勢地位來阻礙有效競爭的市場行為予以規(guī)范來保護市場的健康、有序競爭。

(一)結構主義的規(guī)制原則以及對其立法弊端的思考

上個世紀30年代在經(jīng)濟學界誕生的產業(yè)組織理論,長久以來一直都對反壟斷法制的發(fā)展產生著重大的影響。由貝恩(J.Bain)和謝勒(Scherer)等人所集產業(yè)組織理論之大成而創(chuàng)立的一套“市場結構——市場行為——市場績效”的理論公式,即是產業(yè)組織理論(早期的)的集中概括。^[2]該理論強調,如果某企業(yè)已經(jīng)具有較高的市場份額或占有率,也就是在市場上已經(jīng)具備了優(yōu)勢較大的經(jīng)濟規(guī)模結構,即可推定該企業(yè)在市場上已擁有壟斷地位,不管其是否實施妨礙競爭的行為,都以這種結構不利于競爭為由,認定需要予以法律干預,進行必要的反壟斷調整。事實上,“當一家企業(yè)擁有了絕對的市場壟斷地位時,就有極大的可能濫用其強大的市場力量來扼殺競爭和創(chuàng)新,我們不能指望企業(yè)自律行為的發(fā)生,商人的胃口是無止境的,當這個市場上已經(jīng)看不到競爭對手的時候,行業(yè)的發(fā)展就開始陷入停頓。”^[3]從這一層意義上來講,這樣的規(guī)制原則確有其合理可取之處。因為這一規(guī)制原則的價值取向的基點就是從客觀上消除一切經(jīng)濟壟斷可能滋生的土壤,在市場環(huán)境上創(chuàng)造哺育競爭的先決條件。

然而,在筆者看來,采用結構主義規(guī)制原則的反壟斷法所具有的一些弊端也是顯而易見的。

首先,結構主義規(guī)制原則的基礎是假設。這種假設有兩種情況:一是假設作為市場主體的企業(yè)在市場中所占有的一定比重的份額是對市場的自由、有效的競爭構成潛在的威脅或產生現(xiàn)實的危害;二是假設為反壟斷法所確認的市場結構就是一種理想的產業(yè)結構,是不會對競爭造成妨礙的市場結構?？墒?沒有得到事實驗證的“假設”和“理想”,與現(xiàn)實之間勢必是存在著一定差距的。也就是說,結構主義的前提并不是十分牢固的,它存在著很多的變數(shù)和其他的可能性。

其次,結構主義在消除經(jīng)濟壟斷的同時,也很有可能將成本低、效益高的規(guī)模經(jīng)濟成長的土壤一起摧毀,而使得很多經(jīng)濟組織的發(fā)展受到限制。因為事實上,從來都沒有人可以完完全全地肯定,怎樣的市場結構就一定是危害競爭的壟斷而不是具有較高經(jīng)濟效應的規(guī)模經(jīng)濟。一個市場是充滿活力還是相反,決定于該市場的有效競爭或壟斷程度,而對有效競爭或壟斷程度的分析,又取決于將其放在多大的市場范圍內去衡量。^[4]而界定相關市場又是一項十分復雜的工作,不僅要考慮產品之間的交叉彈性需求或可替代性,而且還要劃分具體產品市場的地理區(qū)域,以此來確定對競爭的影響。然而這些所謂的界定工作需要綜合考慮的不同因素之多,又大大增加了結構主義的不確定性。

再者,沒有龐大規(guī)模的市場地位和市場份額可以追求,企業(yè)創(chuàng)新和競爭的動力就可能會隨之消失。政府對行業(yè)結構強行實施的改變,目的在于使市場更具競爭性。^[5]而在企業(yè)追求利潤的動力都消失的情況下,整個市場是怎么也不可能競爭得起來的。若是這樣的話,結構主義所要達到的目標豈不是適得其反了嗎?

最后,不允許任何經(jīng)濟壟斷狀態(tài)的存在,在一定程度上也可能會導致過度的市場競爭和社會資源的浪費。而一大批縮小某些企業(yè)規(guī)模的解散法令會對經(jīng)濟生活和經(jīng)濟發(fā)展帶來破壞性的沖擊。^[6]

(二)行為主義的規(guī)制原則以及對其立法悖論的思考

在各國的反壟斷立法與實踐中,像采用結構主義這樣規(guī)制原則的并不占絕對的主導地位。目前世界上大多數(shù)國家還是主要采用行為主義這一規(guī)制原則的,它要求不論某一企業(yè)在市場上占有多少份額或是否已經(jīng)處于壟斷地位,法律只制裁其濫用壟斷優(yōu)勢地位的行為。在運用這一原則時,各個國家的做法又略有不同。一種是只禁止和制裁其濫用行為本身,而不拆分壟斷企業(yè),即使在不正當獲取壟斷地位時也是這樣。歐盟及大多數(shù)國家的反壟斷法都采用這種態(tài)度。另一種是禁止以不正當方式獲取和維持壟斷地位的情形,采取分解壟斷企業(yè)的制裁措施,從根本上消除其濫用壟斷地位的基礎。這種做法從某種意義上來說,也可以理解為是一種比較變相的結構主義規(guī)制原則的運用。美國幾乎是唯一采取這種立法態(tài)度的國家。行為主義從某些方面來講,確實比結構主義有更大的科學性,因為事實上法律是不會也無法禁止一切壟斷行為的,由于技術先進、管理效率高以及產品質量好等原因而產生的規(guī)模擴大、市場份額提高,這些企業(yè)是競爭中的優(yōu)勝者,法律是不應該懲罰它們的。

但是,筆者同時也看到了,行為主義存在的一種悖論:無論法律可以如何制裁企業(yè)濫用其壟斷地位的行為,只要該企業(yè)在市場中尚有壟斷優(yōu)勢,法律就無法從根本上斷絕其濫用壟斷地位的可能性和其主觀惡意的存在,換句話說,也就是上文提到的,“不要指望企業(yè)自律行為的發(fā)生”。行為主義的制裁措施永遠都是滯后于壟斷行為的發(fā)生的,所以行為主義的預防性也就遠不及結構主義,因為它無法杜絕壟斷產生的根源。事實上,對企業(yè)的懲罰越強烈,之后可能帶來的濫用壟斷地位的行為就越是多,因為受制裁的企業(yè)必須通過獲得高額壟斷利潤來彌補其所受制裁的損失。即使像美國一樣采取強行分拆企業(yè)的做法,實踐證明同樣也不可能從根本上消除市場主體濫用壟斷地位的經(jīng)濟基礎。美國標準石油公司的解體卻使得后來的洛克菲勒的公司變得更大而不是使其他人受益,這正是我們從反壟斷的一個極端走向另一個極端的最好例證。這樣一來,濫用壟斷地位,受制裁,受完制裁,繼續(xù)濫用壟斷地位,接著受制裁……這成了一個沒有盡頭的循環(huán)往復的過程。

當然,我們不能為了避免采用行為主義規(guī)制原則的反壟斷法在執(zhí)法中的悖論發(fā)生的可能,就采取逃避的態(tài)度,甚至回避立法和執(zhí)法,這更不能從根本上解決問題。市場的競爭秩序也不會因為沒有了這一悖論而顯得穩(wěn)定,反而會使得沒有了法律保障的自由競爭更容易被破壞。所以我們只能在反壟斷法實踐中盡可能地減少悖論情況的發(fā)生。