(一)非常時期的言論自由

該案發(fā)生在第一次世界大戰(zhàn)期間，當時美國與德國正處于交戰(zhàn)狀態(tài)。該案的起因是美國社會主義黨反對戰(zhàn)爭和征兵。最高法院在此案中指出被告無權(quán)援引美國憲法第一修正案包含的言論自由權(quán)利去批評美國政府在“一戰(zhàn)”時期的征兵行為。本案建立了“明顯而即刻的危險”標準^[23]。

申克之所以敗訴，是由于這一事件發(fā)生的背景比較特殊，與非常時期的言論自由受到社會大環(huán)境的影響有關(guān)。在由霍姆斯法官執(zhí)筆的法院意見中，認為下級法院的有罪判決是符合憲法的。申克的律師提出《反間諜法》違反第一修正案，其在阻止有關(guān)政治討論問題方面和事先限制如出一轍?；裟匪狗ü僦赋?“第一修正案不保護那些因拒絕服兵役而違反征兵法的人，但是第一修正案明確表明，一個人可以說征兵法是錯誤的，應(yīng)該予以廢除。”^[24]這一點，霍姆斯作了重點論述，認為此案并不涉及第一修正案。第一修正案不保護鼓動推翻政府的言論，“當一個國家處于戰(zhàn)爭狀態(tài)的時候，很多可能會在和平時期說出來的話會對國家的戰(zhàn)爭造成巨大妨害，以至于不能被容忍說出來，只要還有戰(zhàn)士在戰(zhàn)斗，就不會有一個法院會認為它們可以得到任何憲法保護”?；裟匪狗ü僬J為在和平年代的許多情況下，憲法保護人們在傳單中發(fā)表的反征兵的言論。但是每種行為的性質(zhì)都依賴于發(fā)生這種行為的各種環(huán)境因素。憲法不會為那些發(fā)表可能引起煽動性暴力行為后果的言論的人提供保護。當一個國家處于交戰(zhàn)狀態(tài)時，許多可以在和平時期發(fā)表的言論都會成為阻礙國家采取行動的負面因素，法院也不會認為它們應(yīng)當受到憲法權(quán)利的保護。他認為1917年《反間諜法》沒有違反第一修正案，下級法院的判決是合理的。

(二)“明顯而即刻的危險”標準

“申克訴合眾國案”的裁決是美國高等法院關(guān)于言論出版自由做出的第一個重要裁決^[25]，而這里首次提出的“明顯而即刻的危險”原則開創(chuàng)了美國聯(lián)邦最高法院設(shè)定言論自由之司法標準的先河^[26]。

在此案中霍姆斯提出了著名的“明顯而即刻的危險”標準，他舉例說一個人在戲院中撒謊、大喊失火，就會引起“明顯的、即刻的危險”，那么，這種言論應(yīng)當受到禁止，即“言論自由最嚴格的保護也不保護一個人在戲院中虛假的大喊失火而引起恐慌”^[27]這一原則被用來判定一種言論是否受到憲法保護，更取決于“從該言論發(fā)表時之客觀環(huán)境以及該言論之性質(zhì)之觀點，去評估該言論有對實際弊害之發(fā)生是否具有‘明顯而即刻的危險’。而這種評估應(yīng)是一個危險是否迫切和其程度如何之衡量問題”^[28]。

這一標準在美國的司法實踐中曾經(jīng)長期占據(jù)主導地位，它意味著在思想的自由市場中，危險產(chǎn)品構(gòu)成事先審查和事后禁止的理由，該原則在一段時間內(nèi)成為限制表達自由的依據(jù)。這一理論在美國法學界引起了強大反響。學者們各抒己見，美國憲法學者麥凱認為，這一標準只是解釋和適用第一修正案的一種方法，而且是最不成功的方法^[29]。美國憲法學者夏皮爾指出這一標準的淵源來自英國的煽動性誹謗的“不良傾向”原則。從理論上，“不良傾向”原則只懲罰未來會導致刑事行為的言論，問題是如何確定言論中有何種東西具有某種傾向，會在未來的某一時候煽動起不良行為?這樣在實踐上，政府、法官和陪審團就會注重言論的內(nèi)容，結(jié)果極容易把他們不喜歡的言論視為具有“不良傾向”^[30]。美國憲法學者米克爾約翰認為，最高法院就《反間諜法》所作的一系列裁定都使國會立法剝奪美國人民的言論自由成為合憲，這些裁定使第一修正案保護言論自由這一重要的目的化為烏有^[31]。

“申克訴合眾國案”里霍姆斯法官只是針對言論自由何時應(yīng)受到限制而提出了這一原則，并未對本原則的立論根據(jù)之類進行具體解釋說明，以至于后來不同法官在應(yīng)用此原則時“作出從嚴或從寬兩種不同傾向的解釋”^[32]，包括霍姆斯本人也是前后傾向不同。嚴的解釋同“不良傾向”無太大差別，基本是指言論如果有在未來某個時期破壞政府穩(wěn)定的合理傾向，就應(yīng)受到懲罰;寬的解釋即是霍姆斯法官和布蘭代斯法官在“艾布拉姆斯訴合眾國案”(Abrams v．United States)、“惠特尼訴加利福尼亞州案”(Whitney v．California)等案例中對這一原則的進一步修正。尤其是后來的“布蘭登堡格訴俄亥俄州案”(Brandenburg v．Ohio)確定了這一原則的真正內(nèi)涵，其基本立場是不允許政府以言論內(nèi)容為限制標準，言論好壞應(yīng)由自由討論選擇出來而不受政府決定，這為言論自由提供了更大的保護空間。