【摘要】“人格權(quán)”并不是傳統(tǒng)大陸民法中的概念。二十世紀(jì)中后期以來，人身利益越來越受到關(guān)注，所謂“人格權(quán)”作為一種法制權(quán)利就被提出來了；但是，所謂“人格權(quán)”所指涉的利益，傳統(tǒng)的民法機(jī)制已經(jīng)能夠予以保護(hù)，所謂“人格權(quán)”概念及其制度的出現(xiàn)，反而會造成成熟民法典邏輯的斷裂，造成一系列立法和司法上的問題。

　　【關(guān)鍵詞】人格權(quán) 羅馬法 法學(xué) 法制

　　前引

　　在學(xué)術(shù)思考中，那些最卓越的學(xué)者總能夠把握住一些最有價值的爭點。他們通過對這些爭點的分析，透視出整個領(lǐng)域的歷史脈絡(luò)和邏輯框架，從而高瞻遠(yuǎn)矚地推進(jìn)自己的論述。在中國語境下的法律學(xué)科中，“人格權(quán)”問題就是這樣一個富含學(xué)術(shù)價值的爭點，它像阿基米德那可以撬動地球的杠桿，能夠澄清法學(xué)中一些最基本的問題。本文第一部分?jǐn)⑹隽怂^“人格權(quán)”的思想來源，第二部分分析了它所關(guān)懷的主題在實證法制中的具體形態(tài)，第三部分論證了保護(hù)民事主體人身利益的一種可欲進(jìn)路，最后，透視了中國“人格權(quán)”論者的邏輯。

　?。ㄒ唬┧鼜哪睦飦?？——“人格權(quán)”的思想淵源

　　羅馬法并不關(guān)心“人”。人類文明史，本質(zhì)說來是一部“人”逐漸被呵護(hù)、關(guān)心和尊重的發(fā)達(dá)史；在文明史早期，人認(rèn)識和改造自然的能力非常低下，每個個體的生存能力極其羸弱，在這種狀況下，人們之間只有通過緊密的團(tuán)結(jié)協(xié)作才能獲得生存，維持團(tuán)體協(xié)作的集體規(guī)范就變得非常重要了。個人在團(tuán)體秩序中是可以被代替的，他的存在及活動都必須服從集體秩序和整體社會利益，單個的人并沒有什么獨(dú)立的價值和不可取代的地位。這就是所謂的“秩序本位主義”，它與今天強(qiáng)調(diào)個人尊嚴(yán)與個人獨(dú)特價值的“個體主義（individualism）”相對應(yīng)。羅馬法,無論是先期的市民法還是后期的萬民法，都是“秩序本位主義”這個基本范疇下的具體制度。市民法區(qū)分不同人格，人為規(guī)定等級和權(quán)利秩序，屬“秩序本位主義”自不必多說，萬民法同樣具有深刻的“秩序本位主義”屬性。

　　萬民法比市民法“先進(jìn)”的地方在于它基本上抹平了社會主體的等級和私法地位的差別，營造了一種“社會主體人人平等”的市民社會氛圍。但是，萬民法始終是冷酷的，它只關(guān)心財產(chǎn)和財產(chǎn)秩序，不關(guān)心具有主體特殊性的個人。最典型表現(xiàn)的就是在其“準(zhǔn)私犯”——亦即今天的“侵權(quán)法”——部分，人最重要的生命、身體、名譽(yù)和其它精神價值并沒有得到法律的特別關(guān)照。這些人身利益只有在能夠納入財產(chǎn)流轉(zhuǎn)秩序的前提下才會被法律所關(guān)注。繼受羅馬法的精華的《法國民法典》、《德國民法典》以及《中華民國民法典》與羅馬法一樣，都不關(guān)心作為具有主體特殊性的人，它們都只在“財產(chǎn)”的層面來處理“人”的問題。

　　認(rèn)為以羅馬法為源頭的大陸私法高揚(yáng)人的價值和尊嚴(yán)，從制度運(yùn)行和技術(shù)設(shè)置的角度看，其實是一個極大的謊言。“市民社會”范疇內(nèi)的私法，盡管以“平等”、“所有權(quán)神圣”、“意思自治”及“過錯責(zé)任”這些華麗高貴的信念為基本原則，但實質(zhì)始終是以財產(chǎn)及財產(chǎn)秩序為核心。真正關(guān)心人的主體性特征、高揚(yáng)人的價值和尊嚴(yán)的，是啟蒙時代以來的公法。

　　公法是對政治壓迫和權(quán)力奴役的反動。在中世紀(jì)教權(quán)和王權(quán)密密匝匝的壓迫下，人從精神到肉身都都失去了自由、尊嚴(yán)和體面。物極必反，文藝復(fù)興、啟蒙運(yùn)動和宗教改革致力于使人從教權(quán)和王權(quán)的統(tǒng)治下解放出來（citizen’ freedom from Bishop and government ），形而上的“人權(quán)”（Human Right）概念和具體的憲法權(quán)利(Constitutional rights)機(jī)制應(yīng)運(yùn)而生。人從此在理論和制度上有了免于受到公權(quán)奴役的自由，這些自由主要是針對公權(quán)力的人身自由權(quán)、針對公權(quán)力的財產(chǎn)自由權(quán)和針對公權(quán)力的思想和信仰自由權(quán)。公權(quán)力從此不能無視個體了。在公法領(lǐng)域內(nèi)，“個體主義”取代了“秩序本位主義，”人在公權(quán)力或政府面前獲得了尊嚴(yán)、價值和體面。

　　近現(xiàn)代公法解決了人受公權(quán)奴役的這個難題。但是，人受社會奴役這個難題在法制領(lǐng)域始終存在，并且，隨著商品經(jīng)濟(jì)從“自由市場”進(jìn)入到“壟斷市場”階段，“人受社會奴役”的問題變得越來越嚴(yán)重。在傳統(tǒng)民法所設(shè)定的“平等”“自愿”交易的機(jī)制及侵權(quán)損害救濟(jì)機(jī)制下，市民社會中一部分個體忍受著另一部分個體的奴役，個人的尊嚴(yán)和價值在金錢的前面變得非常脆弱；通過金錢，可以損害和踐踏他人的生命、身體、名譽(yù)、自由、尊嚴(yán)和其它人之為人所當(dāng)有的利益。傳統(tǒng)私法統(tǒng)制下的市民社會在近現(xiàn)代已不再是亞當(dāng)?斯密所描述的那種“人人為我，同時人人利他”的桃源仙境，而是變?yōu)槿羧鈴?qiáng)食、金錢奴役的悲慘世界了。

　　解決社會奴役的問題破在眉睫，公法和私法都有所反應(yīng)。在公法方面，行政權(quán)力加強(qiáng)，政府對市場的調(diào)控 和對分散的社會公共利益的保護(hù) 機(jī)制逐步完善并擴(kuò)展，同時建立社會保障制度，保護(hù)公民最基本的生存權(quán)。相比公法方面的輝煌成就，私法在解決“社會奴役”這個問題上顯得行動遲緩、猶疑不決,甚至還有些無能為力。

　　傳統(tǒng)民法在“主體平等”、“所有權(quán)神圣”、“意思自治”和“過錯責(zé)任”的統(tǒng)馭下，建構(gòu)了一套保障“貨能暢其流”的民事交易和財產(chǎn)流動機(jī)制，它能促使自由市場的效率得到充分發(fā)揮。但是，這種私法保障下“市場高效”也是有代價的。其一，在傳統(tǒng)民法中，公正（Justice）的內(nèi)涵被限定為“自愿”，而且是形式的自愿。無論客觀情勢多么不均衡，只要交易方有自愿的意思表示，民法都認(rèn)為是公平正義且合法的；也就是說，如果懸置公序良俗的考量，楊白勞把喜兒賣給黃世仁，在民法看來那也是公平正義且合法的。其二，在傳統(tǒng)民法中，個體的生命、身體和名譽(yù)等人身利益，只有那些能納入財產(chǎn)流動秩序的部分才被保護(hù)和救濟(jì)。比如說，人的生命被侵害，得到的救濟(jì)一般限于其在未來可預(yù)見的工資；人的身體被侵害，往往只能得到醫(yī)療費(fèi)和誤工費(fèi)，而身體本己的創(chuàng)傷、名譽(yù)的減損和其它精神的痛楚則被民法忽視。所以，當(dāng)社會奴役在近現(xiàn)代加劇而統(tǒng)制社會的私法又無能為力時，市民社會內(nèi)部的社會不平等問題就凸顯出來了。

　　民法學(xué)者們也在殫精竭力地思考以求解決這個難題。他們像公法學(xué)者那樣，想要對作為社會個體的“民法中的人”進(jìn)行一種主體關(guān)懷，在這種使命的指導(dǎo)下，民事主體的一些特征被抽象提煉出來，并以“權(quán)利”名之，學(xué)術(shù)上稱為“生命權(quán)”、“身體權(quán)”、“名譽(yù)權(quán)”、“貞操權(quán)”等，且賦予這一束特征一個總名號：“人格權(quán)”。盡管說學(xué)術(shù)思想上有了些突破，但在制度建構(gòu)上卻沒有太多實質(zhì)進(jìn)展——所謂“人格權(quán)”相關(guān)利益還得依賴傳統(tǒng)侵權(quán)救濟(jì)機(jī)制來實現(xiàn)，同時，那些理性成熟的民法都沒有敢在這個問題上邁開太大的步伐。

　　從民法的基本特征和基本功能的角度看，部分法學(xué)者們所張揚(yáng)的所謂“人格權(quán)”，在傳統(tǒng)的民法機(jī)制中注定了不可能得到良好的實現(xiàn)。民法的調(diào)整客體是一種積極的社會關(guān)系，而且在調(diào)整過程中必須保持這些社會活動的經(jīng)濟(jì)效率；經(jīng)濟(jì)活動本質(zhì)上具有競爭的性質(zhì)，無論表面上多么文明和規(guī)范，但始終抹不去財產(chǎn)主導(dǎo)、金錢支配的“叢林法則”和“優(yōu)勝劣汰”規(guī)律；過度的主體關(guān)懷將會嚴(yán)重?fù)p害經(jīng)濟(jì)效率和社會活力。對于民法來說，如果主體關(guān)懷導(dǎo)致了社會經(jīng)濟(jì)效率的滑坡，那么它自己的喪鐘也將隨之敲響?！笆袌鲂示S護(hù)”和“民事主體關(guān)懷”這兩個目標(biāo)，前者才是民法的基本使命。

　　意圖通過民法來追求社會公平和人權(quán)關(guān)懷，實在是誤解了民法的基本特征和基本功能。這是一種緣木求魚的努力。

　　（二）何處是我家？——“人格權(quán)”問題在實證法中的具體形態(tài)

　　從法制發(fā)達(dá)史的視角看，私法的發(fā)達(dá)主要圍繞著“契約自由”和“過錯責(zé)任”這兩個主題展開， 前者著眼財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，后者關(guān)心侵害的救濟(jì)。這兩大原則逐步完善，到了資本主義時代，它們已經(jīng)成為統(tǒng)馭市民社會經(jīng)濟(jì)活動的總方針。在主流法學(xué)理論的視域中，市民社會本身就是一個系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)有機(jī)體，它是財富發(fā)生、流轉(zhuǎn)和分配的基本平臺；在這個有機(jī)體中，財產(chǎn)支配一切，財產(chǎn)關(guān)系規(guī)則是根本大法，人只是這個經(jīng)濟(jì)鏈上的工具。從這樣的理路看，支配這種財產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的民事基本法，是且只能是“物法”，能且只能屬于“物文主義”。希圖讓民法變成“人法”，使它染上點所謂“人文主義”色彩，實在是一種主觀離奇的想法。

　　盡管所謂民法“人文主義”者的論調(diào)在學(xué)術(shù)上離經(jīng)叛道，但他們所關(guān)懷的問題卻是真實存在的。在“（市民）社會”領(lǐng)域里，一個個體的人身和尊嚴(yán)被另一個個體侵害的情形司空見慣、頻繁發(fā)生。作為社會領(lǐng)域基本法的民法是用一種什么樣的方式來處理這個問題的呢？

　　要對此作出回答，我們有必要進(jìn)入到法律發(fā)達(dá)史中，梳理一下私法是如何回應(yīng)市民社會范疇內(nèi)人身侵害這個問題的。私人對私人的人身侵害自古就有，在初民社會，救濟(jì)的基本方式是同態(tài)復(fù)仇，也就是我們法學(xué)語境中的“自力救濟(jì)”；漸漸的，社會公權(quán)力逐步建立并完善，為了維護(hù)基本社會秩序和減少勞動力在“自力救濟(jì)”中的損耗，公權(quán)力上收“復(fù)仇權(quán)”，采用刑罰的方式處理私人間的人身侵害，這個時候的私人間侵害已經(jīng)屬于挑戰(zhàn)社會基本秩序的行為了；接著是第三個階段，全權(quán)的公權(quán)力對社會統(tǒng)制的狀態(tài)終結(jié)，市民社會和國家二元框架形成，私人間人身侵害在私法和公法中都存在救濟(jì)機(jī)制。在私法上形成了侵權(quán)損害賠償制度，主要解決因人身侵害而導(dǎo)致的財產(chǎn)損之失補(bǔ)償?shù)膯栴}；公法上有刑事和行政制裁措施，從社會公益和道德倫理的角度出發(fā)矯正這種破壞社會秩序的越軌行為；民事救濟(jì)機(jī)制和公法制裁機(jī)制二元并行，“賠了還打，打了且賠”。

　　下面主要敘述私法上對私人間人身侵害的救濟(jì)機(jī)制，也就是關(guān)涉人身利益的侵權(quán)損害賠償制度。

　　在這里，首先遇到的一個問題是，哪些人身被侵害的情形會得到民法的救濟(jì)？我們以大陸民法界比較熟悉的“臺灣民法”為例展開分析。

　　“臺灣民法”第一百八十四條提綱挈領(lǐng)地規(guī)定了侵權(quán)救濟(jì)范圍：

　　第一百八十四條：

　　因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以違背善良風(fēng)俗之方法，加害于他人者亦同。

　　違反保護(hù)他人之法律，致生損害于他人者，負(fù)賠償責(zé)任。但能證明其行為無過失者，不在此限。

　　該條兩款內(nèi)容，建構(gòu)了三類侵權(quán)救濟(jì)客體：

　?。?）權(quán)利；

　?。?）善良風(fēng)俗所保護(hù)利益；

　　（3）特別民法或公法所確認(rèn)的利益。

　　第一類的“權(quán)利”，主要是指依據(jù)民法所取得的物權(quán)和債權(quán)，當(dāng)然也零散涉及一些如名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)等的與民事主體相關(guān)的實定權(quán)利。這一部分的權(quán)利是侵權(quán)救濟(jì)機(jī)制最主要的保護(hù)客體，絕大部分的民事侵權(quán)都可歸屬與這一類。

　　第二類的“善良風(fēng)俗所保護(hù)的利益”，主要是指社會倫理道德所確認(rèn)的權(quán)益。這些權(quán)益在正常狀態(tài)下并不以利益的狀態(tài)存在，但一旦被損害，則以利益受損的形態(tài)凸顯，如名譽(yù)受損、信用度降低、社會地位下落，參與社會活動的資質(zhì)實質(zhì)減等。

　　第三類的“特別民法或公法所確認(rèn)的利益”，主要是指社會干預(yù)法（如消費(fèi)者法、產(chǎn)品質(zhì)量法）和社會福利法（如殘疾人保護(hù)法、婦女兒童保護(hù)法、社會保障法）所規(guī)定的公民利益。

　　這三類客體都可能涉及到所謂的“人格權(quán)”。第一類的“權(quán)利”中，實體法會零散規(guī)定一些民事主體享有權(quán)利如的姓名權(quán)、榮譽(yù)權(quán)，但些權(quán)利在傳統(tǒng)民法中規(guī)定的數(shù)量極少；第二類的“善良風(fēng)俗所保護(hù)的利益”，是所謂“人格權(quán)”的大本營。當(dāng)下中國民法學(xué)者所列舉的“人格權(quán)”主要屬于這一類。它“實際上是一與人類社會文明發(fā)展程度相應(yīng)，并與一定文化傳統(tǒng)密切相關(guān)的法律概念，是文明程度、文化傳統(tǒng)、倫理道德和價值取向的法律表達(dá)，是一個永遠(yuǎn)開放、不能窮盡的觀念與價值范疇”， 它的具體內(nèi)容需要根據(jù)特定時代的道德傳統(tǒng)和倫理觀念而確定?！芭_灣民法”以“故意以違背善良風(fēng)俗之法加害于他人”的概括方式來規(guī)定這類利益的救濟(jì)，恰恰是深刻認(rèn)識到了這類利益與時代道德倫理密切相關(guān)這一特征。它們在個案中的具體確定需要援引和參照社會道德倫理規(guī)范。第三類的“特別民法或公法所保護(hù)的利益”，是所謂“人格權(quán)”的另一個重要淵源。所謂“撫恤金”、“隱私權(quán)”、“身體權(quán)”就是在這類社會干預(yù)法和社會福利法中被規(guī)定的。

　　經(jīng)過如上分析我們可以發(fā)現(xiàn)，所謂“人格權(quán)”其實只是傳統(tǒng)侵權(quán)法在司法過程中經(jīng)過衡平裁判而逐漸積累起來的一種結(jié)果狀態(tài)。在保護(hù)人身利益的私法裁判中，法官往往要在個案的具體語境 （context of a special case ）中權(quán)衡經(jīng)濟(jì)效益和道德倫理，所謂的“人格權(quán)”案件不可能脫離個案語境進(jìn)行抽象認(rèn)定?！安煌臍v史時期，不同的社會和國度可能對人格權(quán)有著不同的理解，因此它有著不確定性、不具體性和思想的內(nèi)在性,” 將市民社會里的人身利益保護(hù)放在傳統(tǒng)的侵權(quán)救濟(jì)中，可能是最合理的選擇。

　　我國民法學(xué)者起草的《中國民法典草案建議稿》（梁慧星，法律出版社，2003年第一版）也沒有所謂單獨(dú)的“人格權(quán)”編。同樣，所謂“人格權(quán)”問題依然放在了侵權(quán)行為法部分。只不過，該草案對人身利益的保護(hù)可能更開放、更全面些。其在“侵權(quán)行為”編“通則”部分的第一千五百四十二條規(guī)定：

　　民事主體的人身或財產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責(zé)的加害人或者對損害負(fù)有賠償或其它義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任。

　　這樣的概括規(guī)定，為人身利益的侵權(quán)保護(hù)提供了更開放的機(jī)會，同時，具體個案的確定也就更加依賴社會倫理道德和法官的個案權(quán)衡了。如果司法機(jī)制足夠?qū)I(yè)和成熟的話，像這樣靈活的人身利益保護(hù)方式，一方面能夠在時代具體情景中充分關(guān)懷民事主體所謂“人格利益”，另一方面也可以避免過分的主體關(guān)懷所導(dǎo)致的對社會活力的窒息。

　　通過以上實證法律機(jī)制的分析可以看出，依據(jù)民法的基本特征和基本功能，同時反思民法的社會實踐效果，“人格權(quán)”無需單獨(dú)在民法中存在，它所關(guān)懷的人身利益完全可以通過傳統(tǒng)的侵權(quán)救濟(jì)機(jī)制得以實現(xiàn)。鼓吹“人格權(quán)”在民法中獨(dú)立成編并具體列舉相關(guān)權(quán)利，雖然看起來很“人文”也很“人權(quán)”，但實際上，（1）它在司法操作上還得依賴傳統(tǒng)的侵權(quán)救濟(jì)機(jī)制；

　　（2）它會破壞已經(jīng)發(fā)展成熟的傳統(tǒng)民法體系，使現(xiàn)有的民事司法方法失效，導(dǎo)致民事裁判缺乏穩(wěn)定性；

　　（3）最糟糕的，它會嚴(yán)重擾亂對民法基本特征和基本功能的理解，使民法由“市民社會法”變?yōu)椤胺词忻裆鐣ā?，由“市場?jīng)濟(jì)法”變?yōu)椤胺词袌鼋?jīng)濟(jì)法”。市民社會活力和市場經(jīng)濟(jì)效率可能會因為這種僵化的主體保護(hù)而變得凝滯、死氣沉沉。

　　民法典立法事關(guān)民族大計，法學(xué)者在學(xué)術(shù)創(chuàng)新和制度建設(shè)的時候，一定要對民法基本特征和基本功能有深刻自覺；缺乏對相關(guān)基礎(chǔ)命題的深刻理解而作出的輕率冒險，既是一種對事業(yè)不負(fù)責(zé)任，也是一種學(xué)術(shù)作風(fēng)上的輕薄。

　?。ㄈ叭烁駲?quán)”命題所關(guān)懷的人身利益保護(hù)的可欲法制進(jìn)路

　　如果深刻理解了西方現(xiàn)代法制的基本框架 我們就會發(fā)現(xiàn)，“人權(quán)”概念處理的是公民與政府間的關(guān)系問題，它處在市民社會范疇之外。

　　簡要地說，個人與政府的公法關(guān)系可以有三個模式來概括：

　?。?）freedom from government，即免于政府干預(yù)的權(quán)利。它是第一代人權(quán)的基本內(nèi)容，也就是我們說的“消極自由”或“消極人權(quán)”，具體包括人身自由權(quán)、財產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)活動自由權(quán)、思想和宗教自由權(quán)。這一類權(quán)利為個人劃定了私人活動空間，市民社會的存在有賴于這類人權(quán)的保護(hù)；它像一個防護(hù)罩，把政府干預(yù)屏蔽在市民社會的外面。

　　（2）freedom by government，即受政府保障的權(quán)利。它是第二代權(quán)利的基本內(nèi)容，就是所謂的“積極自由”，具體包括免于饑餓的權(quán)利、工作的權(quán)利。中國語境中的“生存權(quán)”和“發(fā)展權(quán)”就可歸屬在它的范疇下。這類權(quán)利要求政府積極作為，履行其“服務(wù)型政府”和“福利型政府的職能”。

　?。?）freedom to government，即監(jiān)督和支配政府的權(quán)利。它包括公民對政府官員的選舉權(quán)、監(jiān)督權(quán)和罷免權(quán)。這類權(quán)利是保證前兩類權(quán)利的手段，是實現(xiàn)政治民主的基本工具。

　　“人權(quán)”本質(zhì)是一個公法概念，它處理的是個人與政府間的關(guān)系問題，與處理私人間關(guān)系的民法沒有直接關(guān)系。

　　我們在闡述“人權(quán)”或者“憲法權(quán)利”的時候，一定要在“市民社會/國家”和“私法/公法”二元劃分的基本框架下展開，離開了這種基本框架，會造成對這些概念的嚴(yán)重誤解。

　　在社會思潮方面，盡管說“人權(quán)”處理的是免于公權(quán)暴政的人類難題，它關(guān)懷的是個體在政治權(quán)力中的處境，但它時時呼喚和誘導(dǎo)著有良心的法學(xué)家去關(guān)懷人個體在社會競爭中的處境，亦即關(guān)懷人被社會奴役這另一個人類難題。“人格權(quán)”問題就是后一種關(guān)懷的產(chǎn)物，它不屬于對抗政府的公法權(quán)利，而屬于對抗市民社會中私人主體的私法利益。

　　“人被社會奴役”是一個非?；?、非常宏大的命題，要解決這一難題，需要非常宏大的思想規(guī)模。如果說資產(chǎn)階級革命解決的是人被公權(quán)力奴役的難題，繼之而起的馬克思主義，則是著力解決“人被社會奴役”這一問題——但代價非常巨大：砸爛整個西方自由主義政治和法律體系，重構(gòu)人類社會基本意識形態(tài)和國家社會制度。自由主義政治法制體系從來就不主要致力于消除“社會的奴役”，它能且只能著力于遏制公共權(quán)力的暴政。自由主義政治法制體系的功績和美德僅僅存在于公共事務(wù)方面，對于社會奴役和社會不平等，它只能做些零敲碎打的努力。自由主義范疇下的近現(xiàn)代私法，對“社會奴役”的問題，注定了只能小修小補(bǔ)地獲得些不顯眼的推進(jìn)。所謂“人格權(quán)”所蘊(yùn)含的使命是非常革命性的，它意圖在自由主義政法體系下解決“社會奴役”問題。這顯然是工具與使命的嚴(yán)重不協(xié)調(diào)。

　　那么，私法在“社會奴役”問題上是否還能有所作為呢？

　　其實，人類社會的進(jìn)步一直都是依賴堅強(qiáng)的人類從絕望中尋找希望，從無路可走中挖掘生存空間。私法在這個問題上還是能夠取得些有限度的進(jìn)展的。下面，我們就來敘述一種有限度的可欲的進(jìn)路（a desirable but limited approach）。

　　如上文所說，對于市民社會內(nèi)部私人間侵害的問題，公法除了傳統(tǒng)刑事和行政制裁之外，也通過社會干預(yù)法建構(gòu)了一些零散的市民人身保障機(jī)制，如通過消費(fèi)者法確立了隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)，通過產(chǎn)品質(zhì)量法確立了身體權(quán)，通過通過著作權(quán)法確立了一整套與人身緊密相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)利益。這些公法或特別民法所確認(rèn)的權(quán)利，就是“臺灣民法”一百八十四條第二款“違反保護(hù)他人之法律，致生損害于他人者……”所保護(hù)和救濟(jì)利益。但是，這類公法或特別民法所保護(hù)的利益，須通過傳統(tǒng)民事侵權(quán)行為機(jī)制進(jìn)行救濟(jì)。

　　至此，一條進(jìn)路就漸漸清晰起來了：對于所謂“人格權(quán)”利益的私法保護(hù)，可以：

　　（1）根據(jù)社會情勢和倫理道德，在公法或特別民法（社會干預(yù)法）中確認(rèn)市民的人身利益。

　?。?）擴(kuò)大或開放侵權(quán)救濟(jì)的范圍，疏通民事利益的侵權(quán)救濟(jì)渠道；

　　歸納起來可以概括為：對所謂“人格權(quán)”利益的保護(hù)，社會干預(yù)法規(guī)定權(quán)利，民法侵權(quán)救濟(jì)制度實施保護(hù)。

　　事實上，所謂“人格權(quán)”利益是市民社會范疇內(nèi)的問題，應(yīng)當(dāng)納入到傳統(tǒng)民法機(jī)制中來；但是，由于傳統(tǒng)民法本身帶有“反人格權(quán)”的天然屬性，所以只好把所謂“人格權(quán)”的確權(quán)職能交給社會干預(yù)法依據(jù)社會情勢和道德倫理狀況具體地、個別地進(jìn)行，傳統(tǒng)民法負(fù)責(zé)提供暢通的救濟(jì)機(jī)制?；仡櫴忻裆鐣腥松砝姹Ｗo(hù)的發(fā)展史 ，我們會發(fā)現(xiàn)這一源自實踐智慧的方案，可能是有關(guān)人格權(quán)問題的最佳解決方案了。

　　（四）對中國“人格權(quán)”流派的同情式理解及批判

　　中國的法治所面臨的問題多如牛毛，那些法治的實踐者和從實踐立場出發(fā)的法學(xué)者也會有他們自己的邏輯。

　　中國“人格權(quán)”流派的學(xué)者或許也深刻理解傳統(tǒng)民法的基本特征和基本功能，但他們主要從中國法治實踐的角度來展開自己的學(xué)術(shù)活動。這些學(xué)者主張在“人格權(quán)”在民法典中實證羅列并獨(dú)立成編，主要基于三個方面的理由。

　　首先是中國社會“人權(quán)意識”（其實他們要表達(dá)的是“市民權(quán)意識”）淡漠，非常有必要在民法典中明確列舉所謂“人格權(quán)”來張揚(yáng)私權(quán)、教化人民，從而在社會中形成一種“權(quán)利”氛圍；

　　第二，中國司法機(jī)關(guān)地位低下，法官職業(yè)素質(zhì)不高，若民法典不明確列舉人格權(quán)，法官無法有效保護(hù)民事主體的人身權(quán)益；

　　第三，中國政治民主推進(jìn)緩慢、公法不彰，并且，希圖通過公法來實現(xiàn)法治理想前途渺茫；因此，從意識形態(tài)較弱的民法出發(fā)，擴(kuò)展民法領(lǐng)域、抬升民法地位，“以私權(quán)對抗公權(quán)”，市民社會包圍國家，使未來《中國民法典》像當(dāng)年的《拿破侖民法典》一樣，成為社會的基本法，發(fā)揮一種“根本大法”的作用。

　　從將心比心的同情立場看，“人格權(quán)”流派的這些努力，用心良苦。

　　但是，這些努力并沒有經(jīng)過嚴(yán)肅的技術(shù)層面的反思論證，大多僅僅只是一種意識形態(tài)方面的宣誓，好看好聽但無用；更糟糕的是，它們嚴(yán)重歪曲了法學(xué)上一些基本命題的含義，拆解了傳統(tǒng)法制的基本架構(gòu)，帶來嚴(yán)重的學(xué)術(shù)思維混亂最嚴(yán)重的是，它們對中國民事司法的專業(yè)化和規(guī)范化造成嚴(yán)重的障礙 。

　　從實踐效果上看，“人格權(quán)”流派所關(guān)懷的主題，基本上可以通過傳統(tǒng)的、成熟的民法侵權(quán)救濟(jì)機(jī)制來實現(xiàn)，大可不必標(biāo)新立異。標(biāo)新立異的浪漫想法如果在司法運(yùn)作無法具體操作，只會使民法中多幾條好看的具文?！叭烁駲?quán)”問題，并不那么新，也沒有必要把它做為未來《中國民法典》的主要特色。