第二節(jié)　中國國際私法的歷史與現(xiàn)狀

一、中國國際私法的簡要回顧

我國最早的法律選擇規(guī)則出現(xiàn)在唐代。當(dāng)時的中國是一個高度開放的社會，對外交往頻繁，因而有了設(shè)置一些專門規(guī)定的需要。唐《永徽律·名例章》中規(guī)定:“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法;異類相犯者，以法律論。”其疏議稱:“化外人，謂蕃夷之國別立君長者，各有風(fēng)俗，制法不同，須問本國之制，依其俗法斷之。異類相犯者，如高麗之與百濟(jì)相犯之類，皆以國家法律論定刑名?！庇矛F(xiàn)代國際私法的術(shù)語來表達(dá)，即具有相同國籍的外國人之間在中國境內(nèi)發(fā)生的訴訟，適用當(dāng)事人的共同本國法;不同國籍的外國人之間在中國發(fā)生的訴訟，適用法院地法即中國法。這是一條完整的沖突規(guī)范。當(dāng)時中國法律諸法合體，民刑不分，因而唐律中的上述規(guī)定對涉外刑事案件和民事案件都是適用的。

然而唐代以后，中國日益偏離這種開闊的胸懷。宋朝的汪大猶曾說:“凡化外犯罪者，并依法律擬斷”，理由是，“言此等人，原雖非我族類，歸附即是王民，……并依常例擬斷，示王者無外也”;“既入吾境，當(dāng)依吾俗，安用島夷俗哉”。⁽²⁶⁾易言之，在中國境內(nèi)發(fā)生的涉外案件一律適用法院地法，即中國法。明朝以后，經(jīng)濟(jì)與社會的對外開放不斷衰減，涉外民商關(guān)系沒有得到發(fā)展，而封建統(tǒng)治的集權(quán)程度不斷加強(qiáng)，閉關(guān)自守的政策與法律的絕對屬地主義占據(jù)主導(dǎo)地位，因而直至清末以前，國際私法沒有發(fā)展起來。

鴉片戰(zhàn)爭之后，中國境內(nèi)開始出現(xiàn)大量的涉外關(guān)系，但由于許多帝國主義國家在中國取得了領(lǐng)事裁判權(quán)，國際私法也沒有發(fā)展起來。如1858年《天津條約》規(guī)定:“凡同國籍的外國人之間的案件，不論刑民，均由所屬國領(lǐng)事依其本國法審判;凡中國人與外國人的案件，如被告為外國人，不論刑民，均由被告所屬國領(lǐng)事依其本國法審判?！敝袊鴨适痉ㄖ鳈?quán)，已沒有法律沖突可言，國際私法也沒有產(chǎn)生的基礎(chǔ)。

但與西方入侵的同時，其法學(xué)思想也傳入中國，促使中國人對法律的屬地主義傳統(tǒng)進(jìn)行反思。在這樣的背景下，北洋政府于1918年頒布了《法律適用條例》，這是中國歷史上第一部國際私法立法。該條例是在日本人主持下抄襲德、日的立法而成的，共7章27條，是當(dāng)時世界上條文最多、內(nèi)容最詳盡的立法之一，但由于中國當(dāng)時沒有獨(dú)立的主權(quán)，其實(shí)際價值十分有限。1927年3月12日，國民政府頒布法令，暫準(zhǔn)援用1918年的《法律適用條例》，但其時主權(quán)仍不完整，適用該條例來裁判的涉外民商事案件仍寥寥可數(shù)。

中華人民共和國成立后，廢除了國民黨政府的全部法律，其中也包括《法律適用條例》。由于當(dāng)時的國際環(huán)境以及我國的對外封閉，中國的涉外民商往來不頻繁，國際私法沒有引起重視，到“文革”期間更是無從談起。直到進(jìn)入改革開放時代以后，涉外民商事關(guān)系才得到真正的發(fā)展，為國際私法提供了必要的舞臺，到2010年之前，各種國際私法立法迅速形成規(guī)模并且相互間形成有機(jī)聯(lián)系，構(gòu)成一個多層次的法律體系，基本覆蓋了國際私法的各主要領(lǐng)域，但在許多問題上的規(guī)定不夠細(xì)致，其中也有一些空白之處。這一方面是由于國際私法立法本身的進(jìn)展不夠迅速，另一方面，也是由于國內(nèi)民商事立法正在健全的過程中，而國際私法的立法當(dāng)然會受到嚴(yán)重制約。此外，20世紀(jì)80年代以來，我國也積極參與國際私法與實(shí)體法的國際統(tǒng)一運(yùn)動，加入大量的國際私法條約與民商事實(shí)體法條約，后者有助于減少實(shí)體法律沖突，而前者則有助于消除締約國間沖突規(guī)范之間的抵觸。

在國際私法理論研究方面，我國的起步更晚。雖然前文說過唐朝就出現(xiàn)了比較典型意義上的沖突規(guī)范，但數(shù)量很少，也沒有進(jìn)行理論闡述，而宋朝汪大猶的觀點(diǎn)基本上屬于絕對屬地主義觀點(diǎn)，不承認(rèn)外國法在中國的可適用性。后來中國長期實(shí)行閉關(guān)鎖國政策，國際民商事交往即使沒有完全停止，也經(jīng)常受到壓抑，國際私法更沒有產(chǎn)生的土壤。

根據(jù)現(xiàn)有史料，直至清末光緒年間，我國才出現(xiàn)國際私法書籍，民國期間日益增多起來，但大多是對外國國際私法理論的復(fù)述，沒有多少獨(dú)立的見解，各種著作的內(nèi)容大同小異。這并不是由于作者們的才智有什么欠缺，而是由于當(dāng)時中國的民商事涉外交往并不發(fā)達(dá)，并且中國近現(xiàn)代意義上的法律文化尚處于啟蒙階段，法律各領(lǐng)域的研究都大致如此，而不僅限于國際私法。1949年以后，國際私法的研究主要以蘇聯(lián)為范本，以今天的眼光看，后者的理論在很多方面是很成問題的，而到了“文化大革命”期間，就連這樣的研究也停止了。

因此，我國國際私法理論研究的真正起步，是始于十一屆三中全會以后，并越來越體現(xiàn)出其重要意義。三十年來各種著述層出不窮，在此既無必要，也沒有可能一一列舉。但由于我國市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)有一個漸進(jìn)的過程，而理論研究是以實(shí)際生活為基礎(chǔ)的，因而總體說來，現(xiàn)有研究雖然較好地反映了國際私法的全貌，但并不細(xì)致，且既沒有很好地及時跟蹤他國的進(jìn)展，也急需加強(qiáng)對中國實(shí)際的針對性;宏觀性以及抽象性較強(qiáng)，對國內(nèi)既有司法經(jīng)驗(yàn)缺乏系統(tǒng)的梳理，也很少針對具體的問題，指導(dǎo)執(zhí)法操作的功能沒有得到充分發(fā)揮，這是以后的研究中應(yīng)當(dāng)高度注意的?？傮w說來國際私法并不是一門純理論學(xué)科，因而必須以問題的解決為導(dǎo)向和歸宿，缺乏問題意識的研究是沒有價值的。

二、《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》

2010年10月28日，中國頒布《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》，自2011年4月1日起開始實(shí)施。該法共52條，分為8章，分別為“一般規(guī)定”、“民事主體”、“婚姻家庭”、“繼承”、“物權(quán)”、“債權(quán)”、“知識產(chǎn)權(quán)”、“附則”。這一立法在一定程度上是對我國國際私法實(shí)踐以及學(xué)界研究成果的總結(jié)，同時也有很多與國內(nèi)通說并不一致的特點(diǎn)。2012年12月28日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》，對《法律適用法》的部分條文作進(jìn)一步的解釋。對于這兩個法律文件的所有條文，本書將在后面的各章節(jié)中，結(jié)合具體問題的分析進(jìn)行逐一評價，在此僅限于介紹與本章所涉內(nèi)容有關(guān)的條文。這些條文多屬于《法律適用法》第一章　“一般規(guī)定”，以及《涉外解釋(一)》與此相關(guān)的部分。

(一)結(jié)構(gòu)與內(nèi)容

該法第1條規(guī)定:“為了明確涉外民事關(guān)系的法律適用，合理解決涉外民事爭議，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，制定本法?！?/p>

1．該法只含有沖突法的內(nèi)容，其范圍小于“國際私法”

該法僅限于解決法律適用問題，不包括國際民事訴訟與國際商事仲裁等程序法，更不含有統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，也沒有外國人民事地位規(guī)范，其范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于學(xué)界所理解的各種“國際私法”概念，而只局限于沖突法部分。

2．該法也沒有涵蓋所有的“沖突法”

(1)本書開頭部分曾強(qiáng)調(diào)，國際私法上的“民事關(guān)系”應(yīng)作廣義理解，既包括民事關(guān)系，也包括商事關(guān)系。就本法第一章　“一般規(guī)定”和第二章　“民事主體”而言，應(yīng)當(dāng)對“涉外民事關(guān)系”作廣義理解，因?yàn)檫@兩章的規(guī)定既適用于狹義的民事關(guān)系，也適用于商事關(guān)系;但自第三章　起則只針對狹義的民事關(guān)系，而將商事領(lǐng)域的法律沖突排除在本法之外。

《法律適用法》第2條第1款規(guī)定:“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！薄渡嫱饨忉?一)》第3條則對“其他法律……另有特別規(guī)定的”作進(jìn)一步的區(qū)分，其第1款規(guī)定:“涉外民事關(guān)系法律適用法與其他法律對同一涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)定不一致的，適用涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定，但《中華人民共和國票據(jù)法》、《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國民用航空法》等商事領(lǐng)域法律的特別規(guī)定以及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律的特別規(guī)定除外。”第2款規(guī)定:“涉外民事關(guān)系法律適用法對涉外民事關(guān)系的法律適用沒有規(guī)定而其他法律有規(guī)定的，適用其他法律的規(guī)定。”即《票據(jù)法》、《海商法》、《民用航空法》上的相關(guān)規(guī)定相對于《法律適用法》而言是“特別法”，在特別法有規(guī)定時，不適用一般法的規(guī)定;而這幾部法律以外的其他法律則不屬于特別法，依照第2款的規(guī)定，只能在《法律適用法》沒有規(guī)定時用來補(bǔ)缺，比如與《法律適用法》相比，《民法通則》屬于一般法，在特別法沒有具體規(guī)定時，適用一般法上的規(guī)定。

將商事領(lǐng)域排除在《法律適用法》的適用范圍之外，主要是考慮到商事領(lǐng)域的新問題比較多，而且不同的商事領(lǐng)域又存在不同的監(jiān)管問題，而《法律適用法》作為具有某種基本法屬性的法律不宜經(jīng)常修改，因而不如將商事沖突法規(guī)定在各單行商法中，這些法律已含有成型的沖突規(guī)范，既能更好地與各該商事立法的實(shí)體規(guī)則、程序規(guī)則相協(xié)調(diào)，需要修訂時也不需要牽動《法律適用法》。而民事領(lǐng)域的法律適用規(guī)則相對比較成熟，規(guī)定在本法中具有一定的穩(wěn)定性。由于將商事領(lǐng)域的沖突法排除在外，因而本法所涵蓋的范圍也小于“沖突法”，而只相當(dāng)于解決民事領(lǐng)域法律適用問題的沖突法，而將商事沖突法排除在外。

(2)如前所述，英美法上一般將國際私法理解為沖突法，包括管轄權(quán)規(guī)范、法律適用規(guī)范以及外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范。而本法則只解決法律適用問題，不含管轄權(quán)規(guī)范與外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范。在這種意義上，該法的范圍同樣小于“沖突法”。之所以將另兩類規(guī)范排除在外，可能是覺得將其規(guī)定在民事訴訟法中更容易顧及國內(nèi)、國際民事訴訟程序的協(xié)調(diào)，以及法律條文之間的呼應(yīng)。

這樣組合起來，由本法提供沖突法的一般規(guī)定，相當(dāng)于其他國家國際私法典的“總論”部分，同時又將本法與各部門商法、民事訴訟法結(jié)合起來，分別解決民、商事法律沖突以及管轄權(quán)沖突等，從而形成完整的沖突法體系，這一立法模式是可行的。不過就各國的經(jīng)驗(yàn)來看，將所有的國際私法問題規(guī)定在同一部法典中，更有利于立法的系統(tǒng)性以及各部分之間的協(xié)調(diào)，而且國內(nèi)的學(xué)術(shù)研究、立法積累以及司法經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)足夠支持制定一部全面的國際私法法典，因而上述立法模式并不是唯一可取的。

(二)最密切聯(lián)系原則的地位

該法第2條規(guī)定:“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。”

初看起來，該條確立了“最密切聯(lián)系原則”，但與前文所介紹的美國、奧地利、瑞士的做法不同，這只是一種有限的最密切聯(lián)系原則。對比一下《奧地利聯(lián)邦國際私法》第1條:“［最密切聯(lián)系原則］(一)與外國相連結(jié)的事實(shí)，在私法上，應(yīng)依與事實(shí)有最強(qiáng)聯(lián)系的法律裁判。(二)本法規(guī)所包括的適用法律的具體規(guī)則，均應(yīng)視為體現(xiàn)了這一原則?！蹦敲慈绻麄€案中適用某個具體規(guī)則指向了并非最密切聯(lián)系的法律，則該規(guī)則就未能體現(xiàn)“這一原則”，因而可以不予適用，因?yàn)樵瓌t具有高于規(guī)則的效力。而依照《法律適用法》第2條，則只有當(dāng)“本法”及“其他法律”(應(yīng)當(dāng)主要是指各單行商法)都沒有設(shè)定規(guī)則的情況下，才適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。這樣一來，最密切聯(lián)系“原則”就只能起到替補(bǔ)作用，缺乏原則所需要的全面適用性，而成為規(guī)則的補(bǔ)充，并且不能與規(guī)則相抵觸——即使在個案中發(fā)現(xiàn)規(guī)則所指引的法律并非最密切聯(lián)系的法律，也必須予以適用;而該法又沒有解釋一下，這些規(guī)則是依據(jù)什么樣的原則或理念制定的。

本質(zhì)上，上述規(guī)定根本不構(gòu)成最密切聯(lián)系原則，而且隨著“本法”與“其他法律”的規(guī)定進(jìn)一步充實(shí)，這個“最密切聯(lián)系原則”的適用空間將進(jìn)一步減小。這與各國對最密切聯(lián)系原則的理解，以及與國內(nèi)學(xué)界的共識都不一致。

(三)當(dāng)事人意思自治“原則”

國際私法主要采用體現(xiàn)地理聯(lián)系的連結(jié)點(diǎn)來指引法律，即使是在經(jīng)過沖突法革命之后，人們主張盡可能考察一下所涉各國法律的內(nèi)容及其所體現(xiàn)的政府利益，但實(shí)踐中無疑仍然主要以體現(xiàn)地理聯(lián)系的連結(jié)點(diǎn)來指引準(zhǔn)據(jù)法。但在合同領(lǐng)域，卻很早就允許當(dāng)事人選擇法律，并成為合同領(lǐng)域首要的法律適用原則。后來，當(dāng)事人意思自治又?jǐn)U大到侵權(quán)、婚姻家庭繼承等領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用上。但一般說來，沒有哪個國家將其視為整個國際私法的原則:至少在身份與能力問題上，并沒有允許當(dāng)事人選擇法律。

中國《法律適用法》第3條規(guī)定:“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。”其所在位置有可能使人將其理解成國際私法的原則，但這一條文的內(nèi)容表明并不是這樣，因?yàn)楫?dāng)事人選擇法律的依據(jù)是“法律規(guī)定”，而本法中也對當(dāng)事人可以選擇法律的情況作出了規(guī)定，比如第41條規(guī)定:“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！?sup>(27)在未作此類特別規(guī)定的領(lǐng)域，當(dāng)事人不能選擇法律，比如《法律適用法》第11條規(guī)定:“自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律?！钡?1條規(guī)定:“結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律;沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律?！边@些問題上，沒有允許當(dāng)事人選擇法律，因此“當(dāng)事人意思自治”的適用領(lǐng)域有限，并不像“原則”那樣具有全面適用性。為避免讀者對《法律適用法》第3條產(chǎn)生誤讀，《涉外解釋(一)》第6條規(guī)定:“中華人民共和國法律沒有明確規(guī)定當(dāng)事人可以選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，當(dāng)事人選擇適用法律的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該選擇無效。”這明確無誤地確認(rèn)了，意思自治僅限于法律明確允許當(dāng)事人選擇法律的情形。在明確這一層意思之后，可以發(fā)現(xiàn)第3條的重心僅在于強(qiáng)調(diào)“明示”二字，而其過于復(fù)雜的表達(dá)方式則淹沒了這層含義，如果改為“當(dāng)事人依照法律規(guī)定選擇法律的，必須采用明示方式”，則更為清晰。

在允許當(dāng)事人選擇法律的事項(xiàng)上，《法律適用法》對當(dāng)事人選擇的范圍則沒有限制。《涉外解釋(一)》第7條規(guī)定:“一方當(dāng)事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關(guān)系沒有實(shí)際聯(lián)系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持?！边@表明，當(dāng)事人可以選擇與案件并無實(shí)際聯(lián)系的法律。但這一規(guī)定須與《法律適用法》的相關(guān)條款結(jié)合起來理解，比如該法第24條規(guī)定:“夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律。……”法律本身規(guī)定了當(dāng)事人選擇面的范圍，而司法解釋不應(yīng)與法律本身的明確表達(dá)相抵觸，因而按常理來說，在第24條的理解上，上述司法解釋的意思應(yīng)當(dāng)理解為:夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，如果雙方協(xié)議選擇了一方當(dāng)事人的經(jīng)常居所地法，或者一方當(dāng)事人的國籍國法，或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法，則對方當(dāng)事人不能以這一選擇與爭議沒有實(shí)質(zhì)聯(lián)系為由而主張選擇無效。不過一般說來，這三個地方都與夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系有比較密切的聯(lián)系，不會被視為“并無實(shí)際聯(lián)系的法律”。

(四)屬人法上的“經(jīng)常居所地法”主義

該法最引人注目的特點(diǎn)，是全面采用經(jīng)常居所地法作為屬人法，適用于自然人的身份與能力等問題:能力問題包括自然人的權(quán)利能力、行為能力、宣告失蹤與宣告死亡等問題，身份問題則主要指婚姻、家庭、繼承領(lǐng)域的各種問題，包括結(jié)婚的要件，離婚的要件與法院管轄權(quán)問題，夫妻之間、父母子女之間、監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的權(quán)利義務(wù)，以及法定繼承與遺囑繼承中的相關(guān)問題。各國關(guān)于這些問題的法律差異較大，因而需要進(jìn)行法律選擇。各國一般對能力問題與身份問題適用同樣的法律，這在國際私法上稱為“屬人法”。如前所述，在1804年《法國民法典》之前，普遍采用當(dāng)事人的住所地法作為屬人法，而自該法以后，大陸法系各國普遍采用本國法主義，而與英美法系的住所地法主義并立。由于多數(shù)案件中都會涉及人的身份與能力問題，因而這種分立對沖突法的國際統(tǒng)一目標(biāo)構(gòu)成重大打擊。

1．本國法主義與住所地法主義

之所以在身份與能力問題上適用住所地法或本國法，大約主要出于自然以及公共利益的考慮。人與人之間的身份不同，彼此承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)就不同，而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的權(quán)利義務(wù)，在很大程度上取決于國家的自然條件，以及法律、宗教、文化等方面的特質(zhì)，比如各國關(guān)于繼承人范圍的規(guī)定就在很大程度上取決于該國對國家、家庭、個人關(guān)系的理解;關(guān)于權(quán)利能力的規(guī)定也是如此。而關(guān)于行為能力的規(guī)定則主要是出于保護(hù)行為人利益的考慮，無行為能力人的理智尚不成熟，不能充分預(yù)見其行為的后果，因而法律規(guī)定無行為能力人從事的行為無效，以使其免于承擔(dān)行為的后果，而其理智何時成熟，則受制于其生長的環(huán)境，包括自然環(huán)境、氣候環(huán)境、文化環(huán)境、法律環(huán)境、宗教環(huán)境等。在國際私法產(chǎn)生早期，尚不存在近現(xiàn)代意義上的民族國家，因而區(qū)分不同環(huán)境的基本依據(jù)是當(dāng)事人的住所，因此，早期國際私法以住所地法為屬人法。

在出現(xiàn)民族國家，并逐漸實(shí)現(xiàn)其內(nèi)部的法律統(tǒng)一之后，適用本國法有了可能，在效果上，可以將本國法視為全體公民共同的住所地法，比如在1804年《法國民法典》頒布后，說到法國民法，即指該法典的規(guī)定;說到適用法國商法，則是指1806年《法國商法典》，而在杜摩蘭與達(dá)讓特萊的時代，只有“巴黎法”、“布列塔尼法”，以及其他地方的習(xí)慣法或成文法，并不存在統(tǒng)一的“法國法”。另外，隨著主權(quán)觀念的興起，國家實(shí)體的凝聚力越來越強(qiáng)，公民與國家間的服從與隸屬關(guān)系得到高度強(qiáng)調(diào)，在經(jīng)歷了大革命的法國是如此，在致力于意大利獨(dú)立運(yùn)動的孟西尼看來更是如此，因而他主張“國籍是國際法的基礎(chǔ)”，在法律選擇上，應(yīng)以適用本國法為原則。經(jīng)他倡導(dǎo)后，大陸法系國家普遍采用本國法主義。而英國成為民族國家稍早一些，其法律發(fā)展的軌道與大陸不同，而其內(nèi)部法律并不統(tǒng)一，因而仍以住所地法為屬人法;美國五十個州的法律均有差異，法律的州際沖突甚至比國際沖突更具有經(jīng)常性，因而也無法采用國籍標(biāo)準(zhǔn)，而是以住所地法作為屬人法。

在國際公法上，人與國家之間存在服從與隸屬關(guān)系，但隨著時代的發(fā)展，人們?nèi)找嬲J(rèn)識到，這種政治性的考慮在私法關(guān)系中不應(yīng)占有支配性的地位:一個自然人依據(jù)外國法獲得民事行為能力，或按外國法規(guī)定的形式締約婚姻，并不妨礙他對國籍國在政治上的忠誠，因而在這些問題上，并不是必須適用本國法。隨著人與物的流動性的增強(qiáng)，適用本國法經(jīng)常并不能體現(xiàn)人與法律的真實(shí)聯(lián)系，因?yàn)樵絹碓蕉嗟娜松钤趪畤酝猓湫袨榈陌才乓约皩π袨楹蠊念A(yù)期更多地是以其生活中心地的法律為標(biāo)準(zhǔn)的。這時如果一味適用本國法，很可能與其實(shí)際遵從的法律并不一致，當(dāng)事人甚至有可能對其國籍國的法律完全不了解。而適用住所地法則可以避免這些問題，而且，住所地國是行為人的生活中心地，其所從事的行為大多發(fā)生在此，如果基于其本國法而認(rèn)定這些行為無效，則會妨礙行為發(fā)生地，也就是住所地的交易安全和秩序，以及對方當(dāng)事人的利益。因此從總體說來，住所地法主義比本國法主義具有更強(qiáng)的合理性，有些大陸法系國家也在很大程度上改而采用住所地法主義，其中以1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》為代表，比如其35條規(guī)定:“自然人的行為能力，適用自然人的住所地法律。自然人已經(jīng)取得行為能力的，并不因其習(xí)慣居所地的變更而受影響。”⁽²⁸⁾相比之下，奧地利、意大利、德國則固守大陸法系傳統(tǒng)做法，比如1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》第12條規(guī)定:“人的權(quán)利能力和行為能力，依其屬人法。”而其第9條規(guī)定:“(一)自然人的屬人法應(yīng)是該人所屬國家的法律?！?二)無國籍人，或國籍不能確定的人，其屬人法應(yīng)是他有習(xí)慣居所的國家的法律?！币簿褪钦f，自然人的身份、能力問題應(yīng)適用其本國法，只有當(dāng)無法適用其本國法時，才以習(xí)慣居所地國法律來補(bǔ)缺。再如婚姻效力問題，《瑞士聯(lián)邦國際私法》第48條規(guī)定“婚姻的效力，適用配偶雙方共同住所地的法律。配偶雙方的住所地不在同一國家的，婚姻的效力適用與之有更密切聯(lián)系的住所地法律?！?sup>(29)，采用的連結(jié)點(diǎn)是住所地;而《奧地利聯(lián)邦國際私法》第18條則規(guī)定:“(一)婚姻的人身法律效力1．依配偶雙方共同的屬人法，如無共同屬人法，依他們最后的共同屬人法，只要還有一方仍保有它。2．否則，依配偶雙方均有習(xí)慣居所的國家的法律，如無此居所，依配偶雙方最后均有習(xí)慣居所的國家的法律，只要還有一方仍保有它?！比缜八?，這里的屬人法原則上是指本國法。

中國雖屬大陸法系傳統(tǒng)，但其以往的立法中兼采本國法主義與住所地法主義。前者如1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第180條:“外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能力?！北砻髅袷滦袨槟芰σ赃m用當(dāng)事人本國法為原則，同時以行為地法加以限制。而在繼承問題上，《民法通則》第149條規(guī)定:“遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。”而按照典型的大陸法系傳統(tǒng)，對動產(chǎn)繼承應(yīng)適用被繼承人死亡時的本國法，如《奧地利聯(lián)邦國際私法》第28條:“(一)死亡繼承依死者死亡時的屬人法。……”

《瑞士聯(lián)邦國際私法》第20條規(guī)定:“本法所指的住所，就是當(dāng)事人的利益中心所在地?！边@一住所概念能夠體現(xiàn)人與法律之間的真正聯(lián)系，這時采用住所地法主義的合理性優(yōu)于本國法主義:當(dāng)事人的生活中心如果位于其本國，則適用本國法與適用住所地法是一回事;如果住所地國與國籍國不一致，則住所地法主義可以保證當(dāng)事人與法律之間具有真正的聯(lián)系，而本國法主義則保證不了，極端情況下，如果當(dāng)事人從未在其國籍國生活過，則采用本國法主義更為荒悖，而隨著國際流動性的增強(qiáng)，這種情況還會越來越多。

但要體現(xiàn)當(dāng)事人與法律之間的真正聯(lián)系，必須是采用與瑞士法上類似的住所概念，而不是英美法上的住所(domicile)概念。在英國法上，住所地是當(dāng)事人打算“永久居住”的法域，這要求有在此居住的事實(shí)，但決定性的因素是其在此“永久居住”的意愿，因而會出現(xiàn)在英國居住幾十年而并未取得英國住所，或在外國居住幾十年而住所仍在英國的情況，前一種情況下，其能力與身份問題須適用外國法，他可能并不了解該國法律;而在后一種情況下，則須適用英國法，哪怕他從沒來過英國。適用這樣的“住所地法”與適用“本國法”一樣，經(jīng)常不能體現(xiàn)人與法律的真實(shí)聯(lián)系，選擇法律可能會偏離當(dāng)事人從事民商事行為時的真實(shí)法律依據(jù)與預(yù)期，也不能保障行為地的交易安全。

因此，英國法上的住所地法主義與大陸法上的本國法主義在僵硬性方面有過之而無不及，隨著時代的發(fā)展，英國漸漸嘗試對其住所概念進(jìn)行軟化，但目前為止并沒有發(fā)生根本的背離。而瑞士法上以住所地法取代本國法是為了克服后者的僵硬性，因而它不可能采用英國法上的住所概念，否則等于是以一種僵硬性來取代另一種僵硬性。這樣一來，又會出現(xiàn)“住所概念的沖突”:對于當(dāng)事人的行為能力，瑞士與英國均適用當(dāng)事人住所地法，但二者對于住所的理解不同，因而當(dāng)事人在不同國家發(fā)生訴訟時，仍有可能導(dǎo)致不同的判決。

2.慣常居所地法

1955年海牙國際私法會議訂立《關(guān)于解決本國法與住所地法沖突的公約》，創(chuàng)設(shè)了“慣常居所”(habitual residence)這一概念，以求協(xié)調(diào)本國法主義與住所地法主義之間的沖突。公約第1條規(guī)定:“如果當(dāng)事人的住所地國規(guī)定適用當(dāng)事人本國法，而其本國規(guī)定適用住所地法時，凡締約國均應(yīng)適用住所地國的內(nèi)國法規(guī)定。”這看起來是大陸法系向英美法系的投降，但第5條規(guī)定:“住所是指某人慣常居住的處所，但以其住所并不取決于他人的住所或機(jī)關(guān)的所在地為限。”這里所說的“住所”并不是英國法上的住所，而是當(dāng)事人的生活中心地，與瑞士法上的住所概念十分相似。從根本上說，這一條約不是本國法主義讓位于住所地法主義，而是這兩種主義同時讓位于慣常居所地法主義，從而消除國際私法上最大的難題。

《關(guān)于解決本國法與住所地法沖突的公約》是“慣常居所”概念的最早出處，其后海牙國際私法會議在越來越多有關(guān)婚姻家庭、扶養(yǎng)監(jiān)護(hù)關(guān)系的公約中，采用慣常居所作為連結(jié)點(diǎn)，主要有1956年《兒童扶養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》、1961年《關(guān)于未成年人保護(hù)的管轄權(quán)和法律適用公約》、1970年《關(guān)于承認(rèn)離婚與司法別居的公約》、1973年《關(guān)于扶養(yǎng)義務(wù)法律適用的海牙公約》，并通過這些公約將“慣常居所”概念引入各成員國，因?yàn)楹笳咴谶m用這些條約時，必須確定當(dāng)事人的慣常居所地。但所有這些公約中都沒有對“慣常居所地”這一概念進(jìn)行定義，這導(dǎo)致在具體的適用中，各國的理解也有很多不同。

3．經(jīng)常居所地

中國《法律適用法》淘汰了“住所”這一術(shù)語，而采用“經(jīng)常居所地”作為連結(jié)點(diǎn)，國籍作為連結(jié)點(diǎn)的重要性也大大降低。比如第23條規(guī)定:“夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。”這是有條件的選擇性沖突規(guī)范，國籍完全處于替補(bǔ)地位。再如第29條:“扶養(yǎng)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律?！边@是無條件的選擇性沖突規(guī)范，國籍與經(jīng)常居所地的地位相等。但從該法整體來看，經(jīng)常居所地顯然是最基本的連結(jié)點(diǎn)，國籍主要是在經(jīng)常居所地缺位時起補(bǔ)缺作用。

從本質(zhì)上說，經(jīng)常居所地應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于我國對“住所”的理解，《法律適用法》本身沒有規(guī)定其含義，因而《涉外解釋(一)》必須彌補(bǔ)這一空白，否則《法律適用法》就無法操作了。從前面的討論中我們可以發(fā)現(xiàn)，屬人法發(fā)展的基本方向是可以確定的，即屬人法的選擇必須考慮當(dāng)事人的生活重心，以求反映人與法律之間的真實(shí)聯(lián)系，而盡量避免本國法主義與英式住所地法主義所往往導(dǎo)致的僵硬性?；谶@種理解，我們可以認(rèn)為，“經(jīng)常居所地”在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)與“慣常居所地”是一致的，對于其具體認(rèn)定方法，我們將在后文適當(dāng)?shù)牡胤竭M(jìn)行嘗試性的學(xué)理探討。雖然教材中一般不宜納入很多探索性的(甚至很有可能最終被證明是錯誤的)討論，但由于“經(jīng)常居所地”是《法律適用法》的基礎(chǔ)性概念，因而是負(fù)責(zé)任的國際私法教材無論如何也不能回避的。

《涉外解釋(一)》第15條規(guī)定:“自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外。”這一規(guī)定對經(jīng)常居所地的認(rèn)定因素作了更具體一些的規(guī)定，但由于采用“可以認(rèn)定”的表述方式，因而尚不構(gòu)成這一概念的定義，因?yàn)檫@一表述意味著，在同等條件下，也“可以不認(rèn)定”。關(guān)于經(jīng)常居所地的含義與考察因素，將在第五章　“國際私法的主體及其屬人法”中詳細(xì)作探索性討論。

【注釋】

(1)Friedrich K Juenger.Choice of Law and Multistate Justice.Martinus Nijhoff Publishers，1993: 6－8.

(2)李雙元，金彭年，張茂，歐福勇.中國國際私法通論.北京:法律出版社，2003: 46.

(3)Friedrich K Juenger.Choice of Law and Multistate Justice.Martinus Nijhoff Publishers，1993: 6－8.

(4)李雙元.國際私法學(xué).北京:北京大學(xué)出版社，2001: 50.

(5)李雙元.國際私法學(xué).北京:北京大學(xué)出版社，2001: 51.

(6)馬漢寶.國際私法總論.臺北:漢林出版社，1982: 250.

(7)蔣新苗，楊翔.國際私法.長沙:湖南人民出版社，湖南大學(xué)出版社，2003: 63.

(8)巴黎是當(dāng)時的商業(yè)中心，而布列塔尼是當(dāng)時法國封建性最強(qiáng)的地區(qū)，從雨果的名著《九三年》中可以看出，甚至在200年后的1793年，該地與巴黎仍然格格不入。

(9)［法］享利·巴迪福爾，保羅·拉加德.國際私法總論.陳洪武，陳林洪，張凝，王安，譯.北京:中國對外翻譯出版公司，1989: 310.

(10)李雙元.國際私法學(xué).北京:北京大學(xué)出版社，2001: 54.

(11)李雙元.國際私法學(xué).北京:北京大學(xué)出版社，2001: 57.

(12)這從其《沖突法評論》一書的全稱就可以看出來: Commentaries on the Conflict of Laws，F(xiàn)oreign and Domestic，in Regard to Contracts，Rightsand Remedies，and Especially in Regard to Marriages，Divorces，Wills，Successions and Judgments.

(13)李雙元.國際私法學(xué).北京:北京大學(xué)出版社，2001: 58，59.

(14)轉(zhuǎn)引自李雙元.國際私法學(xué).北京:北京大學(xué)出版社，2001: 58.

(15)李雙元.國際私法學(xué).北京:北京大學(xué)出版社，2001: 59.

(16)參見李雙元.國際私法學(xué).北京:北京大學(xué)出版社，2000: 63.

(17)比爾.沖突法專論.1935: 1969;轉(zhuǎn)引自李雙元.國際私法學(xué).北京:北京大學(xué)出版社，2000: 63.

(18)當(dāng)時的英國至少有三套法院系統(tǒng)，即普通法法院、商人法庭及海事法院。普通法法院采用陪審團(tuán)制度，由于陪審員必須是從案件原、被告的鄰里中選出的，因而普通法法院無法受理發(fā)生于英國境外的行為;而對于其所受理的案件，則一律適用英國普通法。商人法庭和海事法院當(dāng)然可以受理涉外案件，但它們適用的是中世紀(jì)的商人法和海商法，而不是普通法。這些商人法和海商法是商人之間自發(fā)形成的規(guī)則體系，并不屬于哪一國的法律。18世紀(jì)后，普通法法院的管轄權(quán)不斷擴(kuò)大，而商人法漸漸被吸收進(jìn)普通法，這時普通法法院的排外性就成了國際民商事交往的嚴(yán)重障礙。

(19)李雙元，蔣新苗.國際私法學(xué)案例教程.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2004: 38－43.

(20)根據(jù)前述柯里的理論，紐約州法律對本案并無政策利益，因而這是一個虛假沖突案件。

(21)李雙元，蔣新苗.國際私法學(xué)案例教程.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2004: 78－80.

(22)李雙元.國際私法學(xué).北京:北京大學(xué)出版社，2001: 66.

(23)李雙元.國際私法學(xué).北京:北京大學(xué)出版社，2001: 55.

(24)并非所有的強(qiáng)行法均具有直接適用的效力。強(qiáng)行法的目的在于維護(hù)公共秩序，后文中將要討論，公共秩序有“國內(nèi)公共秩序”與“國際私法上的公共秩序”之分，相應(yīng)地，對強(qiáng)行法也可以作這種劃分，只有“國際私法意義上的強(qiáng)行法”才具有直接適用效力。但為了討論線索的清晰起見，這里暫不進(jìn)行這種細(xì)致的區(qū)分，上述內(nèi)容針對的都是“國際私法意義上的強(qiáng)行法”。

(25)當(dāng)事人選擇法律的情況除外。關(guān)于當(dāng)事人意思自治，下文將在很多地方有不同程度的討論。

(26)參見《宋史·汪大猶傳》，轉(zhuǎn)引自李雙元.國際私法學(xué).北京:北京大學(xué)出版社，2001: 93.

(27)《法律適用法》中，允許當(dāng)事人選擇法律的事項(xiàng)有:委托代理(第16條)、信托(第17條)、仲裁協(xié)議(第18條)、夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系(第24條)、協(xié)議離婚(第26條)、動產(chǎn)物權(quán)(第37條)、運(yùn)輸中動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變更(第38條)、合同(第41至45條)、不當(dāng)?shù)美c無因管理(第47條)，以及知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓許可(第49條)與侵權(quán)責(zé)任(第50條)。

(28)依該法第20條，該法所指的住所，是指當(dāng)事人的利益中心所在地。而習(xí)慣居所是當(dāng)事人在某國居住有一定期限的處所，即使該期限極為短暫。當(dāng)事人沒有住所的，依其習(xí)慣居所。

(29)第4 8條屬于該法第三編　“婚姻法”之第二節(jié)“婚姻的人身效力”，因而該條所說的“婚姻的效力”是指“人身效力”;夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系則由第三編　第三節(jié)“婚姻財(cái)產(chǎn)”加以規(guī)定。