第三節(jié)　最密切聯系原則

一、最密切聯系原則概述

在當事人沒有選擇法律，或者選擇無效時，只能依據沖突規(guī)范來指引準據法。在巴托魯斯時代，根據場所支配行為原則，合同關系適用締約地法;到了薩維尼時代，則認為合同履行地是合同的本座所在地，因而應當適用履行地法。美國“奧汀訴奧汀案”最先將最密切聯系原則引入合同領域，此后各國國際私法均對涉外合同適用“與該合同有最密切聯系的法律”，這一規(guī)則最密切聯系原則在合同領域的具體體現，與締結地法主義、履行地法主義不同，最密切聯系的法律是依個案情況具體判斷的，體現著最密切聯系原則所要求的靈活性，有利于達成個案的公正性。比如《瑞士聯邦國際私法》第117條第1項規(guī)定:“對于合同所適用的法律，當事人沒有作出選擇的，則合同適用依可知的情況中與其有最密切聯系的國家的法律。”

美國是判例法國家，最密切聯系的確定上，法官擁有很大的裁量權。按照《第二次沖突法重述》的規(guī)定，法官應在第6條所確定的幾項法律選擇原則指引下，根據案情確定哪一法律與爭議所涉合同的聯系最密切。重述第188條規(guī)定:“在運用第6條的原則來確定適用于某合同問題的法律時，應考慮的連結點包括:(1)合同訂立地;(2)合同談判地;(3)合同履行地;(4)合同標的物所在地;(5)當事人的住所、居所、國籍、成立地和營業(yè)地?！贝笠馐钦f，在這些地點之間進行比較，看哪一地點是最密切聯系地。但在確定最密切聯系的過程中，不僅要考察連結點的數量相對集中在哪里，也要考察連結點的質量，比如如果當事人雙方屬人法相同，則共同屬人法的聯系可能最為密切;另一方面，最密切聯系不僅取決于地理聯系，還須考察法律所體現的“政府利益”。不過由于合同法領域的“政府利益”較少，在多數情況下，所謂最密切聯系的法律，就是最密切聯系地的法律。

二、特征性履行說

大陸法系國家則主要采用特征性履行說來對“最密切聯系”進行推定。在差不多所有雙務合同中，總有一方當事人以給付金錢為履行內容，僅憑這一方當事人的履行，無法辨認不同的合同;而對方當事人的履行則各不相同，如買賣合同的賣方交付的是貨物所有權，租賃合同的出租人交付的則是使用權，據此可以將兩類合同區(qū)別開來。這后一種履行被稱為特征性履行，承擔特征性履行義務的當事人之住所地(經常居所地)即被推定為最密切聯系地;如果該當事人為法人，則推定其營業(yè)地為最密切聯系地。比如《瑞士聯邦國際私法》第117條第2項規(guī)定:“與合同有最密切聯系的國家，是指特征性義務履行人的習慣居所地國家，如果合同涉業(yè)務活動或商務活動的，指營業(yè)機構所在地國家。”

特征性履行說只是推定最密切聯系的工具，如果在個案中發(fā)現該方當事人的營業(yè)地或經常居所地并非最密切聯系地，則該推定不成立，而應尋找實際上具有最密切聯系的法律。如《羅馬公約》第4條第2項雖然規(guī)定:“……合同特定履行的當事人在訂立合同時，其慣常居所地的國家，或者當事人是法人組織或非法人組織時，其管理中心所在地的國家，應推定為與該合同有最密切聯系的國家。但是，如果合同是在當事人的貿易和職業(yè)活動過程中訂立的，則與該合同有最密切聯系的國家應是主要營業(yè)地所在的國家，或者，如果根據合同規(guī)定，合同將在主要營業(yè)地以外的另一營業(yè)地履行，則與該合同有最密切聯系的國家應是另一營業(yè)地所在國?！笨傊窃诓捎锰卣餍月男姓f，以自然人的慣常居所地或組織的管理中心地為最密切聯系地;對從事經?；顒拥姆ㄈ藖碚f，以其營業(yè)地為特征性履行地。但該條第5項又規(guī)定“如果合同的特定履行不能確定，則不適用第2項，并且，如果總的情況顯示出合同與另一個國家有更密切的聯系”，則不適用上述推定。

有些特殊類型的合同則完全不適用特征性履行說，比如轉移不動產所有權或使用權的合同一般不適用特征性履行說，而推定其與不動產所在地聯系更密切，因此《羅馬公約》第4條第3項規(guī)定:“……如果合同的標的是不動產產權或不動產使用權，則應推定不動產所在地國家是與合同有最密切聯系的國家。”另如《奧地利聯邦國際私法》第39條規(guī)定:“交易所業(yè)務以及在市場或集市締結的契約，依交易所或市場所在國的法律?！钡?0條規(guī)定:“拍賣，依拍賣舉行地國的法律。”

關于特征性履行義務人的確定，《奧地利聯邦國際私法》第36條規(guī)定:“主要由一方負擔金錢債務的雙務契約，依他方有習慣居所的國家的法律。如他方是以企業(yè)家身份締結該契約的，則以與締結契約有關的那個常設營業(yè)所代替習慣居所?！奔粗饕x務是給付金錢的那一方當事人不是特征性履行人，其相對方才是，因此合同的最密切聯系地是該相對方的習慣居所地，或者，如果相對方是法人等從事經營活動的組織或個人，則最密切聯系地是該方的營業(yè)所所在地。依其第37條，單務合同中，特征性履行人當然是承擔義務那一方。有些合同關系中，雙方當事人互為金錢給付，比如銀行存在貸款合同及保險合同等，則以銀行或保險公司的履行為特征性履行，其第38條規(guī)定:“(一)銀行業(yè)務依該銀行設有特定常設營業(yè)所的國家的法律;銀行與銀行之間的業(yè)務，依受托銀行的常設營業(yè)所所在國的法律。(二)保險契約依承保人特定常設營業(yè)所所在國的法律?！?/p>