二、英美法系商法

英美法系是當今世界的主要法系之一，其商法則被認為是英美法中的精華。屬于這一商法體系的，除英國和美國外，還包括澳大利亞、加拿大、印度以及原英屬殖民地國家，如新加坡、馬來西亞等國。其中，英國和美國商法無疑是這一法系最具代表性的商法。

(一)英國商法

英國是實行判例法制度的國家。在英國，只有實質(zhì)商法而不存在大陸法系那種形式意義的商法。由于實行的是判例法制度，故其法律體系中法律部門的概念是模糊的。什么是商法、商法的范圍包括哪些，英國歷來就沒有一個統(tǒng)一的概念，法學家們在其論著中的表述也頗不一致。例如，法學家米特霍夫認為，商法是指對商事交易具有特殊意義的法律總稱，它包括商事契約、合伙、公司、代理、票據(jù)、銀行、保險、運輸、倉儲、商事買賣、破產(chǎn)、專利、商標、商事慣例以及商事交易的留置、抵押等商事債權(quán);法學家沃克則認為，商法是一個相當不確定的一般性術(shù)語，它用來指與商事有關(guān)的各種法律，如合同、代理、買賣、流通證券、產(chǎn)權(quán)文據(jù)以及破產(chǎn)等;英國的另兩名商法學家斯定特和凱南在其合撰的《商法學》中，將商法的體系和范圍歸納為以下幾個方面:商事契約、代理、買賣、分期付款、消費信貸、合伙、商號、公司、票據(jù)、破產(chǎn)、保險、擔保與補償、商事仲裁。^[25]法學家們對商法所作的表述不同，這種情況在其他英美法系國家也一樣。盡管在英國不存在類似于大陸法系一些國家那樣統(tǒng)一的商法典，但是“商法”或“商業(yè)法”的觀念卻是深入人心的。不但法學家們承認商法的存在，作了專門的研究，通過一系列教科書和學術(shù)著作，來構(gòu)成比較完整的商法學理論體系，而且自19世紀以來，制定了一系列的商事制定法。這些制定法是英國商法在當代發(fā)展的杰出成就，標志著其商法體系的日趨完善。

英國的商事制定法，尤為突出地體現(xiàn)在公司、合伙、破產(chǎn)、票據(jù)及保險等方面。英國的公司法是由現(xiàn)行有效的1948年《公司法》為主體的各種公司法律所構(gòu)成，包括1948年《公司法》，1967年《公司法》第一部分、第三部分，1972年《蘇格蘭公司法》(浮動擔保和受讓人)，1972年《歐洲共同體法》第九節(jié)，1976年《股票交易法》(買賣成交)，1980年《公司法》和1981年《公司法》。早期的英國沒有公司法。從17世紀開始，由國王以頒發(fā)特許狀的形式授予公司組織法人資格，確立公司法律地位。英國歷史上第一部公司法律即1844年的《股份公司法》。該法明確劃分了股份公司和合伙的界限，規(guī)定了公司股份制度，允許公司股份轉(zhuǎn)讓，但禁止股份公司采取有限形式。經(jīng)過激烈爭論，1855年又頒布了《有限責任法》，允許股份公司依照法律采用有限責任。次年，該法被并入《股份公司法》。1862年，《股份公司法》經(jīng)重大修改，首次正式被稱為“公司法”。19世紀末20世紀初，英國又多次補充和修改公司法，陸續(xù)允許公司減資和變更宗旨，采取強制審計制度以及允許成立私人公司等。1948年《公司法》正是依據(jù)當時有效的各種公司法律制定而成并一直沿用至今。英國公司法將公司形式主要分為有限公司、保證有限公司和無限公司。其中，采取有限責任形式的公司又分為公開公司和私人公司。公開公司原僅限于可以公開募集股份的公司，1980年修改公司法后，它與私人公司的界限逐漸模糊，無限公司主要為貸款互助會、投資公司、家庭公司等極少負債的公司采用。根據(jù)1967年《公司法》，有限公司和無限公司依照法定程序，可以進行相互轉(zhuǎn)換注冊。^[26]

英國最早的破產(chǎn)法產(chǎn)生于1509年亨利八世統(tǒng)治時期?，F(xiàn)行英國破產(chǎn)法是由1914年《企業(yè)破產(chǎn)法》、1976年《無力償債法》以及其他有關(guān)法規(guī)和判例規(guī)則構(gòu)成的。英國破產(chǎn)法采取和解先置主義，破產(chǎn)程序開始前必須先進行和解，和解不成立才能作出破產(chǎn)宣告。在破產(chǎn)原因上采取列舉主義，規(guī)定若干行為為破產(chǎn)行為。債務(wù)人無力還債，具有法定破產(chǎn)行為時，債權(quán)人即可以提出破產(chǎn)申請，債務(wù)人也可以主動申請破產(chǎn)。在余債責任上采取免責主義，即對具備一定條件的破產(chǎn)人，對其破產(chǎn)后仍未能清償?shù)臍堄鄠鶆?wù)，法院可以判定予以免除。破產(chǎn)機關(guān)不僅僅是法院，商業(yè)部也可以干預(yù)。破產(chǎn)管理人由債權(quán)人會議選任。公司破產(chǎn)適用特別程序，由官方選任清算人執(zhí)行職務(wù)。在破產(chǎn)財產(chǎn)范圍上采取破產(chǎn)溯及主義，破產(chǎn)宣告的效力溯及破產(chǎn)原因發(fā)生之時。破產(chǎn)財產(chǎn)包括破產(chǎn)原因，即破產(chǎn)行為發(fā)生之時屬于破產(chǎn)人的全部財產(chǎn)及破產(chǎn)人在破產(chǎn)程序終結(jié)前所取得的財產(chǎn)。破產(chǎn)程序可以因債務(wù)全部清償、法院判定免除破產(chǎn)責任或撤銷破產(chǎn)宣告而終結(jié)。

英國票據(jù)制度起源于商業(yè)慣例。19世紀末，英國相繼頒布了《票據(jù)法》和《匯票法》?，F(xiàn)在人們所稱的英國票據(jù)法，泛指英國1882年《匯票法》、1957年《支票法》及有關(guān)修訂案和判例規(guī)則的總和。其中，1882年《匯票法》是一部具有重要影響的成文法例。它不僅適用于英國，而且在多數(shù)英聯(lián)邦國家中均有廣泛的適用性。1882年《匯票法》制定于1882年8月18日。該法共6章100條，概括了匯票、支票和本票的基本規(guī)則。其主要內(nèi)容包括:第一章，通則;第二章，匯票;第三章，銀行支票;第四章，劃線支票;第五章，本票;第六章，附則。1957年《支票法》制定于1957年7月17日。該法共8條，主要規(guī)定了對銀行兌付行為的特殊保護規(guī)則、無背書支票的效力、非票據(jù)性證券的法律準用規(guī)則等。除上述成文法外，1970年《金融法》、1971年《銀行和金融交易法》、1917年《公證期間匯票法》和有關(guān)的修正法案也是英國票據(jù)法的組成部分。^[27]

英國是保險最早發(fā)源的國家之一，在普通法中就有許多關(guān)于保險的原則。其制定法中也有不少是基于保險方面的規(guī)定。早在1774年，英國就頒布了《人壽保險法》。以后，1876年制定了《保險單法》，1923年和1966年分別制定了《簡易保險法》和《道路交通法》，1958年制定了《保險公司法》。但英國最有影響的保險立法是1906年的《海上保險法》。該法于1906年12月21日頒布，共分17部分93條，主要內(nèi)容包括:海上保險的定義、可保利益、可保價值、保險單、保證、航程等。1906年《海上保險法》將幾百年來海上保險的立法、慣例、案例、解釋等以成文法的形式確定下來，成為資本主義世界最有影響的一部海上保險法。它的產(chǎn)生對世界各國海上及陸上保險立法具有重大而深遠的影響。

盡管英國商法中存在大量的制定法，但是其商法的第一淵源，也是最為主要的淵源，依然是商事判例法。在英國，通常情況下，立法機關(guān)所創(chuàng)制的法律和條例，僅僅是對判例的一種補充。判例法在英國和整個英美法系中居于至高無上的地位。當然，也有例外情況，例如前述的英國公司制度及票據(jù)制度就是如此。與英國法律的傳統(tǒng)淵源相異，英國公司法以成文法為主，判例僅在法院解釋有關(guān)成文法時才具有重要的意義。其票據(jù)法亦主要采取成文法形式，判例法多為解釋性適用規(guī)則。

(二)美國商法

美國法律與英國法律大致相同，多系習慣法和判例法所構(gòu)成。其商法也是以英國的普通法為基礎(chǔ)。與英國一樣，由判例法這一歷史傳統(tǒng)所致，美國法律部門也是一個十分模糊的概念。在現(xiàn)代，一般人們談起美國商法時，從狹義上是指已在美國絕大多數(shù)州適用的《美國統(tǒng)一商法典》;從廣義上解釋，對于什么是商法則眾說紛紜。^[28]

美國雖然為判例法國家，但同樣重視成文法的制定，尤其是有關(guān)商法的成文法的制定。在商事立法中，前已提及的《美國統(tǒng)一商法典》最具有代表性。這也是一部被看做是英美法與大陸法日趨合一的最具有代表性的法典。它于1942年起由美國統(tǒng)一州法律委員會和美國法學會聯(lián)合起草，于1952年公布。在此之前，1906年美國曾以英國的貨物買賣法為藍本制定過一個法典——《美國統(tǒng)一買賣法》，且被36個州所采用。但是隨著時間的推移，它已很難適應(yīng)美國經(jīng)濟發(fā)展的需要，因此有《美國統(tǒng)一商法典》的產(chǎn)生。該法于1952年公布后，又作了多次修改?！睹绹y(tǒng)一商法典》不同于大陸法國家的商法典，它不是美國國會通過的法律，而只是由一些法律團體起草，供各州自由采用的一部樣板法。美國是聯(lián)邦制國家，聯(lián)邦和各州都在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)享有立法權(quán)。根據(jù)美國憲法的規(guī)定，有關(guān)州的內(nèi)貿(mào)易的立法權(quán)原則上屬于各州，聯(lián)邦只對涉及州際或國際貿(mào)易事項享有立法權(quán)。所以，各州對于是否采用上述統(tǒng)一商法典有完全的自由權(quán)。但由于該法詳盡完備、適用靈活，它既考慮到過去和現(xiàn)在，又兼顧了未來;既保持了英美法的特點，又兼采了大陸法的長處，比較能夠適應(yīng)當代美國資本主義經(jīng)濟發(fā)展的要求，因此現(xiàn)在美國50個州中，除保持大陸法系傳統(tǒng)的路易斯安娜州外，其他各州均已通過本州的立法采用了這部統(tǒng)一的商法典。這部法典共十篇37章。第一篇總則，計2章，即本法典的簡稱、解釋和適用;一般定義和解釋原則。第二篇買賣，計7章，即簡稱、解釋原則和適用范圍;合同的形式、訂立及修改;當事方的一般義務(wù)和合同的解釋;所有權(quán)、債權(quán)人和善意購買人;履約;違約、毀約和免責;救濟。第三篇商業(yè)票據(jù)，計8章，即簡稱、形式和解釋;轉(zhuǎn)讓和流通;執(zhí)票人的權(quán)利;當事方的責任;提示、拒付通知和拒付書;解除責任;國際即期匯票的議付;其他。第四篇銀行存款和收款，計5章，即總則和定義;票證收款:存款銀行和收款銀行;款項收款:付款銀行;付款銀行與客戶的關(guān)系;跟單匯票的收款。第五篇信用證。第六篇大宗轉(zhuǎn)讓。上述兩章均不分節(jié)。第七篇倉單、提單和其他所有權(quán)憑證，計6章，即總則;倉單:特殊規(guī)定;提單:特殊規(guī)定;倉單和提單:一般義務(wù)和提單;流通和轉(zhuǎn)讓;倉單和提單:其他規(guī)定。第八篇投資證券，計4章，即簡稱和一般規(guī)定;證券的發(fā)行和發(fā)行人;購買;登記。第九篇擔保交易、賬戶和動產(chǎn)票據(jù)的買賣，計5章，即簡稱、適用范圍和定義;擔保協(xié)議的合法性和當事方的權(quán)利;第三人的權(quán)利:完善和不完善的擔保權(quán)益、優(yōu)先權(quán)的規(guī)定;登記;違約。最后一篇是生效日期和廢除效力。該商法典生效后，原來頒行的統(tǒng)一流通證券法、統(tǒng)一貨棧收據(jù)法、統(tǒng)一買賣法、統(tǒng)一提單法、統(tǒng)一股票轉(zhuǎn)讓法以及統(tǒng)一信托收據(jù)法即行廢除。

《美國統(tǒng)一商法典》內(nèi)容龐雜，既包括大陸法系民法中如買賣、合同、所有權(quán)、債權(quán)、擔保等內(nèi)容，也包括商法如票據(jù)、銀行信貸、貨棧以及提單、投資證券等內(nèi)容，顯然它不是大陸法意義上的那種商法典，其中并不包括公司法和保險法等。美國公司制度由判例法和各種成文法構(gòu)成。前者由各級法院在司法實踐中長期形成的各種有關(guān)公司的有效判例組成;后者即制定法，主要指各州議會依照本州憲法制定并在本州實施的各種公司立法(美國國會無權(quán)制定適用全國的統(tǒng)一公司法)。1795年，北卡羅來納州首先制定了公司法。其后，各州相繼制定公司法。美國各州通常針對不同公司形式分別立法，包括普通市政法、非營利公司法、銀行法和商事公司法。其中，普通市政法主要涉及具有行政職能的各種公營法人團體;非營利公司法涉及各種宗教和教育等法人團體;銀行法主要針對各種金融機構(gòu);商事公司法是美國公司法的主要組成部分。在美國，商事公司法除符合普通公司法的規(guī)定外，特殊類型的商事公司還應(yīng)符合有關(guān)特殊立法，如交通法和銀行法等。以營利為目的的教育團體通常也屬于商事公司并受商事公司法的調(diào)整。美國公司法以契約自由和非禁止即合法為原則，在相當程度上采取“無契約情況下的替補法規(guī)”形式，即公司發(fā)起人或公司有權(quán)通過制定和修改章程規(guī)定公司的組織結(jié)構(gòu)和管轄形式;只有在章程未作規(guī)定時，才推定適用公司法中有關(guān)規(guī)定。同時，各州州務(wù)卿對申請注冊的公司不作實質(zhì)性審查，只要發(fā)起人提供的有關(guān)文件符合法定格式，即可批準設(shè)立公司。

美國的這種特殊法律制度使得其各州公司法不盡相同。為此，美國有關(guān)社會團體起草并推薦各州采用公司法樣本。公司法樣本主要有1928年的《統(tǒng)一商事公司法》和1950年的《標準商事公司法》。它們僅作為立法樣本向各州議會推薦，本身沒有法律約束力。但是，《標準商事公司法》已被30多個州部分或修改后采用，它在各州公司法修訂和司法實踐中具有較大的影響。

美國保險制度歷來是各州各行其是，沒有全國統(tǒng)一的保險法。目前，美國各州都制定了保險法。除加利福尼亞、北達克塔、南達克塔和蒙大拿四州的保險法是以保險契約法為中心外，大多數(shù)州的保險立法都以對被保險人利益的保護和對保險業(yè)的監(jiān)督管理為主要內(nèi)容，在一定程度上均具有保險業(yè)法的性質(zhì)。^[29]美國保險立法內(nèi)容最完備的是紐約州制定的《保險法》。該法計8章631條，其內(nèi)容幾乎涉及保險業(yè)的各個方面，成為各州立法的典范。美國各州關(guān)于管理和監(jiān)督保險人的法律，一般均有以下內(nèi)容:(1)關(guān)于保險公司的設(shè)立，股份保險公司必須遵守州法律關(guān)于最低資本和盈利的規(guī)定，對相互保險公司只規(guī)定最低的盈余額;(2)對保險業(yè)的財務(wù)監(jiān)督，規(guī)定了保險企業(yè)可列入資產(chǎn)負債表的內(nèi)容、計算準備金的方法、投資的方向和比例、對費用開支的限制以及公司分紅方法;(3)為保護投保人的利益，對保險代理人和經(jīng)紀人的代理資格及其職業(yè)道德等都作了明確的規(guī)定。

(三)英國與美國商法比較

同一法系的英國、美國商法，其相同之處眾多自不待言。最突出的有:第一，商事判例法是其最主要的法律淵源。在傳統(tǒng)英美法中，商法的淵源包括商事判例法、商事習慣法、商事協(xié)約、商事制定法等。在這些法律淵源中，最重要的當推商事判例法。盡管英國和美國近一百多年來先后制定了大量的商事制定法，但是其商法的第一淵源，亦即最主要淵源，仍然是商事判例法，即所謂由法官所創(chuàng)制的法律。從整體上說，立法機關(guān)所創(chuàng)制的法律和條例僅僅是對判例法的一種補充。第二，判例法在商法體系中居于至高無上的地位。雖然英國、美國的商事制定法扮演著不可忽視的角色，但其意義和法律效力都不可與大陸法系商事制定法相提并論。英國、美國商事制定法并沒有系統(tǒng)地對商事法律領(lǐng)域中的各種問題作出廣泛的規(guī)定，沒有涉及編纂法典所應(yīng)涉及的全部內(nèi)容，而僅僅涉及其中的一部分。它的目的在于使法官執(zhí)行判例法時更為簡便，使法官從相互沖突的判例中更迅速地找到正確的法律原則?？梢赃@樣說，無論是英國還是美國，其商事制定法本身來自于判例法，又服務(wù)于判例法。因此，制定法僅僅可以判例法為背景來理解。法官在辦案時，在如何依法這個問題上，他首先要考慮的是判例法，而不是制定法。第三，英國、美國商事制定法對其法官來說并不具有絕對的權(quán)威性。因為法官對制定法享有較大的自主解釋權(quán)。只有當制定法的條款十分明確，立法者又可以阻止法官對商事制定法作出任意解釋的情形下，法官對制定法的自主解釋權(quán)才受到限制，否則法官可以憑以往的判例或原則來重新解釋已制定的商事法規(guī)。當然，這種情況僅對國內(nèi)制定法而言。對于國際商事條約和國際商事慣例，英國、美國法官所享有的權(quán)利僅僅局限于文字解釋。

正如大陸法系中不同國家的商法彼此之間存在一定差異一樣，英國和美國商法之間的差異亦較明顯。例如，在商法的概念和范圍問題上，英國和美國的看法和敘述并不一致;關(guān)于商人，英國和美國的觀念亦不同，美國商法中有比較明確的商人概念，英國卻沒有。又如，在統(tǒng)一商法典的制定問題上，英國和美國做法也不同。美國創(chuàng)制了統(tǒng)一商法典，盡管這部商法典并非國家立法機關(guān)制定，其意義與法律效力也不可與大陸法系國家的商法典相提并論，但它畢竟被命名為《美國統(tǒng)一商法典》。事實上，這部法典在全美除個別州外，已先后被采用;而英國雖然制定了公司法、票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險法等商事制定法典，卻沒有一部統(tǒng)一的商法典。再如，在法律的適用問題上，英國和美國的做法也不同。英國商法尤其是制定法，在適用上實行的是高度統(tǒng)一原則，無論是公司法、票據(jù)法，還是保險法等其他法律，在全英生效適用的只有一部，而不能有第二部;美國商法卻與其相反，在商法的許多領(lǐng)域中，不同的州可以各行其是。因此在美國，幾乎每個州都有公司法，每個州都有保險法等。此外，商事判例法的地位在英國和美國亦有所不同。雖然判例法在英國和美國商法體系中都處于至高無上的地位，但其所受注重的程度還是有差異的。一般認為，英國商法更注重商事判例法的作用，而美國人在這方面的觀念卻相對淡薄一些。當然，英國和美國商法前述的這些差異與其共性相比較，其差異就顯得微乎其微了。