三、州和地方政府對外經(jīng)濟制裁法與聯(lián)邦憲法的關系

在上述幾個案例中，所涉及的地方政府對外經(jīng)濟制裁法都從三個方面向美國憲法發(fā)出挑戰(zhàn):第一，這些法律試圖針對特定國家構建地方政府的外交政策，這侵犯了美國聯(lián)邦政府的外交權(power over foreign affairs);第二，由于美國國會已經(jīng)針對有關國家制定了相關法律，而聯(lián)邦的法律具有先占性，因此這些地方性法律違反了憲法第6條的“至上條款”(supremacy clause);第三，這些地方性法律影響了國際貿(mào)易，從而侵犯了憲法第3條第1款第8項賦予國會的在對外商業(yè)領域的管理權。下面結合上述幾個案例對這幾個問題分別予以探討。

(一)聯(lián)邦法律的優(yōu)先權問題(preemption doctrines)^[39]

美國憲法對聯(lián)邦和各州的權利劃分做了很好的平衡。根據(jù)美國憲法第十修正案:“憲法未授予合眾國、也未禁止各州行使的權力，由各州各自保留，或由人民保留?！钡珣椃ㄍ瑫r規(guī)定，聯(lián)邦政府根據(jù)憲法規(guī)定享有的權力，各州和地方政府不得行使，即憲法賦予聯(lián)邦政府的權力具有優(yōu)先權(preemption)性質(zhì)?！皟?yōu)先權理論”的基礎來源于憲法第6條，即所謂的“至上條款”(supremacy clause)。該條第2款規(guī)定:“本憲法和依本憲法所制定的合眾國法律，以及根據(jù)合眾國的權力已締結或?qū)⒕喗Y的一切條約，都是全國的最高法律(supreme law of the land);每個州的法官都應受其約束，即使州的憲法和法律中有與之相抵觸的內(nèi)容?！备鶕?jù)該規(guī)定，根據(jù)憲法授權而制定的聯(lián)邦法律是“至上的”，州法必須服從它們。然而，優(yōu)先權原則在具體運用時必須要考慮到政策的平衡。在根據(jù)該原則判斷州法是否要服從聯(lián)邦法律時，一方面要維護統(tǒng)一的聯(lián)邦立法權，另一方面也要尊重各州的主權。在二者的關系上，憲法學理論上有一種觀點，叫做“推定違反優(yōu)先權”(presumption against preemption)。^[40]

美國最高法院在實踐中已經(jīng)確立了以下幾種途徑，可以使聯(lián)邦法律根據(jù)憲法“最高條款”優(yōu)先于或取代地方法律，即“明示優(yōu)先權”、“默示優(yōu)先權”和“沖突優(yōu)先權”:

第一，“明示優(yōu)先權(取代)”(express preemption)，即國會可以明確在其立法中取代州法律。^[41]

第二，“默示(推定)優(yōu)先權(先占)”(implied preemption)，如果聯(lián)邦在某個領域的管理方案已經(jīng)非常全面，以至于可以合理地推斷出國會已經(jīng)占領了該領域(to occupy the field)，而且已經(jīng)沒有為各州留下補充性的管理空間，則可以推定聯(lián)邦法律具有先占性;另外一種推定聯(lián)邦擁有優(yōu)先權的情形是，當聯(lián)邦的利益如此具有優(yōu)勢，以至于可以假定聯(lián)邦的法律排除了州法律在該領域執(zhí)行的可能性。^[42]這種優(yōu)先權也成為“領域優(yōu)先權”(先占權)，它意味著“聯(lián)邦的法律和管理計劃如此詳細具體，以至于可以推定國會沒有再為州留下進行填補的空間”。^[43]

如何判斷聯(lián)邦試圖“占領該領域”?(1)法院必須確定是否在某個領域聯(lián)邦政府傳統(tǒng)上一直扮演唯一角色;(2)是否在聯(lián)邦文件的文本中或立法史上，國會明確表達了讓聯(lián)邦法律在某個特定領域行使絕對權力的意圖;(3)允許州或地方法律參與該領域是否就會妨礙“聯(lián)邦的全面管理活動”;(4)如果要保留州的權利，法院必須確定是否存在州的重大利益。^[44]

在Wisconsin Department of Industry，Labor and Human Relations v.Gould，Inc.案^[45]中，最高法院否決了威斯康辛州的一項法律，該法禁止州政府機關與那些屢次違反《全國勞動關系法》的人簽訂合同。盡管該法的目的是為了貫徹執(zhí)行《全國勞動關系法》，但法院認為既然國會制定了該項法律，就意味著勞動關系領域?qū)儆诼?lián)邦的管轄范圍并取代了州的管理權，因此該州的法律無效。^[46]法院解釋說，在勞動關系領域聯(lián)邦擁有優(yōu)先利益，因此各州不僅不能發(fā)布一些與聯(lián)邦法律實質(zhì)要求相抵觸的行為標準，而且也不能擅自對違反聯(lián)邦法律的行為實施立法或司法上的救濟。正如法院所言，對于違反聯(lián)邦法律的行為是否給與懲罰以及懲罰的范圍和性質(zhì)等，都屬于國會所構建的體系的一部分。^[47]在該領域中即使國會沒有對有些問題進行規(guī)定，也應當在聯(lián)邦的框架內(nèi)進行討論，各州不得擅自行事。法院最后總結道:“由于威斯康辛州禁止性的法律目的在于對違反《全國勞動關系法》的行為施加補充性懲罰，因此它違反了全國勞動關系理事會對勞動關系的統(tǒng)一管理權……更重要的是，如果威斯康辛州的法律有效的話，其他州也不可避免地會對違反勞動法的人采取類似的行動……每個附加的法律都會逐步侵蝕理事會對執(zhí)行《全國勞動關系法》的權力，并最終會改變國會所制定的統(tǒng)一管理制度?！?sup>[48]

通常認為，聯(lián)邦法律享有絕對優(yōu)先權的領域是外交事務(foreign affairs)。但困難的是，如果州和地方政府實施了一項措施，該措施對外交政策僅僅產(chǎn)生了間接影響，此時是否構成對聯(lián)邦優(yōu)先權的違反?

在Hillsborough County，F(xiàn)lorida v.Automated Medical Laboratories案^[49]中，法院認為，原則上，在傳統(tǒng)的有地方政府管轄的領域，比如健康和安全事務，應當首先推定州所擁有的歷史性政治權力不能被聯(lián)邦法律所取代，除非國會對此表示了明確的、清晰的目標。^[50]但是在外交領域，法院明確指出，應當進行完全相反的推定，即聯(lián)邦政府在全國對外關系領域行使絕對的優(yōu)先權力。^[51]即使聯(lián)邦法律沒有明確的指示，但只要涉及外交領域，地方法就應當被排除，而且也無須去審查地方法律是否確實與聯(lián)邦法律發(fā)生了沖突。即使地方法律的目的是為了促進聯(lián)邦法律目標的實現(xiàn)，它們也不能侵犯專屬于聯(lián)邦政府行使的權力。

在上文中的Crosby v.National Foreign Trade Council案^[52]中，法院雖然否決了馬薩諸塞州制裁緬甸法的效力，但法院并未提到聯(lián)邦政府的優(yōu)先權。既然國會已經(jīng)頒布了聯(lián)邦制裁緬甸法，那么國會是否有意去占領該領域呢?法院有意地避免去探討這一問題，而只是去審查馬薩諸塞州法律是否與國會法律相沖突。

第三，沖突優(yōu)先權(conflict preemption)，即聯(lián)邦立法中沒有明確的取代條款，但地方法律如果被發(fā)現(xiàn)與聯(lián)邦法律發(fā)生實際上的沖突(actual conflict)，^[53]或者州法律阻礙了國會實現(xiàn)其意圖和目標，^[54]則州法將被聯(lián)邦法律取代。在Hines v. Davidowitz案^[55]中，法院宣告賓夕法尼亞州的《外國人登記法》無效。該法對合法外國人施加了一系列嚴厲要求，包括要求他們在州內(nèi)登記并隨時攜帶身份證否則將被處以罰款和監(jiān)禁。由于在該法生效后不久聯(lián)邦就頒布了一項與該法平行的法律，因此該案焦點集中于哪一法律具有先占權(preemption)的問題。最高法院認為，如果州法妨礙了國會實現(xiàn)其全部目標和宗旨，則其會被聯(lián)邦法律取代。

上述Crosby案中，法院就是根據(jù)上述三個方面的因素進行分析的。通過分析，法院既沒有發(fā)現(xiàn)聯(lián)邦法律中有明示的取代條款，也沒有分析國會是否有意讓聯(lián)邦制裁緬甸法去“占領該領域”，相反，法院僅僅根據(jù)“沖突優(yōu)先權”原則判決馬薩諸塞州制裁緬甸法與聯(lián)邦法律相沖突，因而無效。^[56]

而在判斷州的法律是否與聯(lián)邦法律相沖突時，最高法院認為應根據(jù)以下標準:

(1)一個私人當事人是否無法同時遵守州法和聯(lián)邦法;

(2)州法是否妨礙了國會制定該聯(lián)邦法律的目的。^[57]判斷國會的立法目的應當將該法律作為一個整體來審查?！胺芍邪凳镜囊鈭D與其明示的意圖同樣重要。”^[58]最終法院認為馬薩諸塞州法律無效，因為它“對于國會完全實現(xiàn)其在聯(lián)邦法律中的目標而言構成了一個障礙”。該案中，法院認為，該項州法律破壞了聯(lián)邦法律中至少三個條款所要實現(xiàn)的目標和效果:^[59]

第一，總統(tǒng)的裁量權。法院認為，國會授權總統(tǒng)根據(jù)聯(lián)邦制裁緬甸法對經(jīng)濟制裁措施靈活處理。首先，聯(lián)邦制裁緬甸法允許總統(tǒng)根據(jù)自己的判斷終止對緬甸采取的制裁措施;其次，國會授權總統(tǒng)可以禁止美國人對緬甸的新投資;最后，根據(jù)聯(lián)邦制裁緬甸法，總統(tǒng)可以撤銷任何違反國家安全利益的制裁措施。而馬薩諸塞州制裁緬甸法包含了聯(lián)邦制裁緬甸法沒有的制裁措施，這會使總統(tǒng)無法行使其自由裁量權。

第二，有限制裁。法院認為，聯(lián)邦制裁緬甸法有其特定的適用范圍，走的是一條“中間路線”。該法只是禁止“美國人”在緬甸的“新投資”，并沒有限制與緬甸的貿(mào)易。馬薩諸塞州法律顯然與這些規(guī)定相沖突。因此一個遵守了聯(lián)邦法的個人仍然會因違反馬薩諸塞州法律而承擔責任。^[60]

第三，綜合多邊戰(zhàn)略。法院認為，馬薩諸塞州制裁緬甸法妨礙了總統(tǒng)用一個聲音說話的能力。聯(lián)邦法律要求總統(tǒng)發(fā)展出一套多邊戰(zhàn)略以改善緬甸對美國的敵意并促進緬甸的民主化。馬薩諸塞州的法律使得總統(tǒng)對外發(fā)出的聲音受到干擾，從而無法形成一個統(tǒng)一的針對緬甸的多邊戰(zhàn)略。

(二)聯(lián)邦政府的對外事務管轄權

1.聯(lián)邦法院的判例

盡管美國憲法對聯(lián)邦政府的外交權的規(guī)定并不太明確，但美國最高法院曾多次明確承認聯(lián)邦政府在外交領域的優(yōu)先權。^[61]1937年，最高法院就在“美國訴貝爾蒙特案”^[62]中指出，聯(lián)邦政府對于美國的外交享有完全的、排他的權力。該案涉及1933年美國和蘇聯(lián)為建立正式外交關系而簽署的一項“賠償請求權解決協(xié)議”，根據(jù)該協(xié)議，蘇聯(lián)要求美國一家銀行歸還其凍結的一家俄羅斯公司的財產(chǎn)，該俄羅斯公司在十月革命中被蘇聯(lián)收歸國有。被告認為，承認蘇聯(lián)的請求權將會違反紐約市反對國有化征收的公共政策。但法院指出，美國政府的對外權力不是分散的，而是由聯(lián)邦政府集中行使的。在國際談判和簽署國際條約以及外交關系領域，各州之間的界限應該消失。^[63]法院最后支持了蘇聯(lián)政府的請求。

五年后，在“美國訴平克案”中，同樣涉及美國和蘇聯(lián)之間的上述協(xié)議。該案涉及一家被俄羅斯政府征收的保險公司在紐約的剩余資產(chǎn)。對方當事人認為，俄羅斯的國有化政策違反紐約法律，不應該承認俄羅斯的請求。但法院再次重申“外交權不應由各州分享，而是專屬于聯(lián)邦政府”。^[64]審理該案的法蘭克福特(Frankfurter)大法官在其意見書中指出:“在處理我們的對外關系時美國要用同一個聲音說話并同步行動，不要被那些牽涉到聯(lián)邦政府和各州政府之間政治權力分配的復雜的國內(nèi)問題所困擾?！?sup>[65]

在前述的Hines v.Davidowitz案^[66]中，法院繼續(xù)采納了這種對美國外交權的解釋，宣告賓夕法尼亞州的《外國人登記法》無效。該法對合法外國人施加了一系列嚴厲要求，包括要求他們在州內(nèi)登記并隨時攜帶身份證否則將被處以罰款和監(jiān)禁。由于在該法生效后不久聯(lián)邦就頒布了一項與該法平行的法律，該案焦點最終集中于哪一法律具有先占權(preemption)的問題。然而法院強烈建議，即使沒有聯(lián)邦立法，賓夕法尼亞州在對外事務方面(比如入境、歸化、驅(qū)逐出境等)的立法權也超出了憲法許可的范圍。法院主張:聯(lián)邦政府在與外交主權有關的事務上被賦予了完全的、排他的責任。“對于當?shù)厥聞章?lián)邦的各州是存在的;但是為了國家目標，在我們與外國的關系上，我們必須是一個人民、一個民族、一個權力(one people，one nation，one power)。”^[67]

1968年的Zschernig v.Miller案^[68]更是一個廣為引用的案例。該案中，法院否決了俄勒岡州的一項法律，該法規(guī)定，如果拒絕給予非本地居住的外國人遺產(chǎn)繼承權。法院認為，“即使在沒有聯(lián)邦條約或立法存在的情況下，州的政策也可能干擾對外關系?！?sup>[69]該案最引人關注的地方在于，盡管行政機關已經(jīng)聲明俄勒岡州的法律“并沒有干涉美國的外交行為”，但法院仍然認為該法律違反美國憲法。Steward大法官在其意見書中指出:“我們在這里處理的是州和聯(lián)邦之間權力的分配問題。解決這樣一個具有根本性的憲法問題(外交權力)不能隨著國務院吹的一陣風而搖擺不定。今天我們被告知，俄勒岡州的法律不與國家利益相沖突。但明天它可能就會?！?sup>[70]該案中第二點值得注意的是，Zschernig案確立了一項判斷州和地方法律是否干涉外交權的標準，即觀察外國政府對該項法律的反應。該案中，俄勒岡州的法律就引起外國政府(保加利亞)向美國國務院提出抗議。第三點，盡管俄勒岡州的法律是關于遺囑繼承的，而繼承問題傳統(tǒng)上屬于州的管轄范圍，但是法院仍然指出，如果這些法律妨礙了聯(lián)邦外交政策的有效執(zhí)行，則它們必須讓步。最后，Zschernig案為確定一項地方法律是否超越了憲法規(guī)定的界限提供了判斷標準。該案指出，僅僅因為該法間接地影響到外交事務并不能認定其自動無效。相反，法院所關心的不僅僅是該法律對外國是否有間接或偶然的影響，而且要看該法令是否有極大的可能破壞或妨礙美國外交政策。

2003年的American Insurance Association v.Garamendi案^[71]讓我們看到了最高法院最新的態(tài)度。該案中，最高法院重申了Zschernig案中的原則，即憲法中隱含著一項聯(lián)邦外交權條款。法院撤銷了加利福尼亞州的《大屠殺受害人保險救濟法》，該法要求所有在該州營業(yè)的保險公司披露其在納粹統(tǒng)治時代在歐洲的人壽保險業(yè)務。而美國總統(tǒng)曾與德國政府簽署過一項政府間協(xié)議，規(guī)定由“大屠殺時代保險賠償請求國際委員會”(International Commission on Holocaust Era Insurance Claims)作為解決此類保險賠償糾紛的唯一機構。美國與法國、奧地利等國也簽署過類似協(xié)議。盡管該項協(xié)議中沒有明確的排除條款，但法院認為，加利福尼亞州的法律與該協(xié)議中體現(xiàn)的政策相沖突，因此應當被政府協(xié)議所取代。不過，最高法院的判決是以5∶4的微弱多數(shù)勉強通過。

2.地方法院的判例

在New York Times Co.v.City of New York Commission on Human Rights案^[72]中，《紐約時報》在報紙上刊登廣告招聘在南非的工作人員，紐約人權委員會認為該行為違反了紐約制裁南非種族隔離政策的法律。紐約上訴法院認為紐約市的反種族歧視法構成了對外交事務的干涉，市政府沒有權力制定和執(zhí)行自己的外交政策。^[73]

同樣在Springfield Rare Coin Galleries v.Johnson案^[74]中，伊利諾斯州高等法院也承認了聯(lián)邦政府的外交權，并廢除了一項州的法律，該法律免除了所有貴重金幣的銷售稅，但南非的克魯格金幣除外。法院認為，該項法律的目的在于抗議南非政府并抵制該國產(chǎn)品，因此該項法律違反了聯(lián)邦政府在外交事務上的絕對權力。^[75]該案中，法院也援引了Zschernig案中所確立的判斷標準，即該地方性法律的目的在于反對一個外國政府的政策，它可能會導致國家間的沖突并引發(fā)外國的報復措施。

在“南非鐵路公司訴紐約州人權辦公室案”^[76]中，法院認為，紐約州人權辦公室無權干涉南非航空公司執(zhí)行南非政府的歧視性簽證政策。法院指出，航空公司在紐約的運營已經(jīng)由聯(lián)邦民航管理局與南非達成的協(xié)議以及其他國際條約進行調(diào)整，任何州政府機關采取的行動都會“干預美國允許運營者從事進出美國的航空業(yè)務以及運送旅客進出南非共和國的外交政策。外交政策屬于聯(lián)邦事務，而不屬于州的管轄范圍”。^[77]

在上述案例中，法院都沒有被地方性法律表面上的合理性或合法性所迷惑，而是毫不猶豫地去探尋該法律背后的政治動機。在判斷地方法律是否觸犯外交權時，法院只需要判斷該法律的目的在于反對某個外國政府并采取了針對該國的行動即可。

在“伯利恒鋼鐵公司訴洛杉磯市水務和電力部專員公署案”^[78]中，加利福尼亞上訴法院撤銷了該州的《購買美國貨法》(Buy American Act)。該法要求該州的建筑合同只能授予那些同意使用或提供產(chǎn)于美國的原材料的公司。法院認為，該法實際上對外國產(chǎn)品實施了禁令，這就意味著該州篡奪了聯(lián)邦政府對外貿(mào)易政策的管理權。法院認為，“外貿(mào)完全屬于全國性事務，而不屬于州的管轄范圍”。^[79]

在此后至少兩個類似的案例中，即“K.S.B.技術銷售公司訴北澤西地區(qū)供水傭金案”^[80]和“特洛伊技術公司訴賓夕法尼亞案”^[81]，都同樣涉及地方的限制性購買法律，法院雖然沒有否定當?shù)卣贫ǖ摹顿徺I美國貨法》本身的效力，但都對它們進行了合憲性審查，并承認了聯(lián)邦政府的外交權。其中在“K.S.B.技術銷售公司訴北澤西地區(qū)供水傭金案”^[82]中，新澤西州高等法院面對的同樣是該州的“美國采購法”，法院認為該法沒有侵犯憲法所規(guī)定的外交權。法院所依據(jù)的事實是，該法沒有授權地方政府機關在交易中去審查合同銷售方所屬國家的政策;該法對所有外國國家一視同仁，沒有針對該外國的意識形態(tài)而有任何歧視。該州在進行政府采購時沒有考慮任何一家投標方所屬國的政治態(tài)度和國內(nèi)政策。而在“特洛伊技術公司訴賓夕法尼亞案”^[83]中，美國第三巡回上訴法院也支持了賓夕法尼亞州的一項法律，該法要求該州的工程項目合同必須使用美國產(chǎn)的鋼材。原告認為該法律違反了憲法的外交權條款。法院將該案的情況與Zschernig案進行了對比，認為賓夕法尼亞州的法律沒有觸犯聯(lián)邦的外交權，因為該法不允許州政府機關去評價外國政府的性質(zhì)。在這一點上，該法律與前述K.S.B.技術銷售公司案中新澤西州的法律一樣，它對任何國家的供貨商都同等對待，而不去考慮該外國是敵國還是友邦，因此在政治上保持了中立性。

通過上述案例可以看出，一項州和地方的立法是否違反憲法規(guī)定的聯(lián)邦行使的外交權，關鍵不是看該法本身的規(guī)定是否涉及外國，而是看該法的立法動機。如果該法的目的被認為是有意地因為某個外國政府的政策而對該外國政權施加懲罰并試圖改變其行為，則該項法律就可能面臨違憲性指控。

以上案例說明，州和地方不得侵犯憲法所賦予聯(lián)邦政府(總統(tǒng)和國會)行使的外交權。即使在聯(lián)邦政府沒有采取行為的領域，州政府所采取的一項與外交關系有關的措施也將會被假定為與聯(lián)邦政府的特權相沖突，并損害全國“用一個聲音講話”的能力。

(三)“州際和對外商業(yè)條款”與“市場參與者例外原則”

1.州際和對外商業(yè)條款(the interstate and foreign commerce clause)

美國憲法第1條第8款第3項規(guī)定:“國會有權管制與外國之間以及各州相互之間的商業(yè)?！痹摋l款實際上從否定的意義上排除了各州在州際和國際商業(yè)領域的管轄權，^[84]因此被稱為“隱含的商業(yè)條款”(dormant commerce clause)。

在“日本班輪公司訴洛杉磯縣案”^[85]中，加利福尼亞州一項法律對日本的外貿(mào)海運集裝箱征收財產(chǎn)稅，法院否決了該項法律。法院明確指出，在分析“對外商業(yè)條款”時需要進行更廣泛的憲法審查，因為在管理與外國政府之間的商業(yè)關系時聯(lián)邦政府必須用一個聲音說話。由于本案涉及對外事務，而對外商業(yè)首先屬于一項全國性事務，美國必須由唯一的政府行使統(tǒng)一的、必要的國家權力。如果某個州自行其是的話，有引發(fā)國際爭端和國際報復的危險，從而使美國作為一個國家整體受到損害。因此法院認為，聯(lián)邦政府在國際商業(yè)領域的管轄范圍要比在州際商業(yè)領域更大。^[86]

但法院也并非認為所有地方性涉及對外商業(yè)的立法都無效。在“美洲集裝箱公司訴免稅委員會案”^[87]中，該州在確定美國跨國公司的州公民稅時采用了一種“全球統(tǒng)一分配方法”。盡管該法律影響到對外商業(yè)，但法院還是支持了該法的效力。法院認為，如果一項地方性法律“僅僅對外國產(chǎn)生影響，但并未涉及對外事務”，那么它就不違反對外商業(yè)條款。

不過在另外一起“巴克萊銀行訴加利福尼亞州特許稅案”^[88]中，最高法院作出了相反的判決，并引發(fā)了爭議。該案中，加利福尼亞州同樣要求對集裝箱公司按照加利福尼亞州的征稅方法征稅，但這一次是針對所有在加州經(jīng)營的外國跨國公司在全球的業(yè)務。該案中，加州的征稅方法不同于美國聯(lián)邦政府采用的方法，而且美國行政部門已經(jīng)表示反對加州的稅收法;更重要的是，一些外國貿(mào)易伙伴(如英國)也對此表示了反對。但最高法院還是判定加州的稅收方法有效。法院的理由是，負責管理美國對外商業(yè)事務的國會并未給出明確的指示禁止各州在該領域的立法，因此加州的法律沒有侵犯憲法的“對外商業(yè)條款”，也沒有損害美國聯(lián)邦政府在對外商業(yè)事務中的統(tǒng)一性。

該案雖引發(fā)了爭議，但學者指出，該案并不能說明所有影響到對外商業(yè)的地方性立法在國會沒有明確反對的情況下都有效。該案中，法院之所以承認了地方法律的效力，主要是因為法院有充分的證據(jù)表明國會對加州的稅收方法表示了“寬容態(tài)度”(willingness to tolerate)。^[89]

2.市場參與者例外原則(the market participant exception)

與“商業(yè)條款”緊密聯(lián)系的是所謂的“市場參與者例外原則”。在憲法禁止地方政府管轄州際商業(yè)事務問題上，在近年來的一系列案例中，最高法院發(fā)展出了一項重要的例外原則，即“市場參與者例外原則”。根據(jù)該原則，法院將地方政府作為一個市場管理者(regulator)和作為一個市場參與者(participant)的身份區(qū)別開來。作為市場管理者，地方政府要對私人商業(yè)活動進行征稅和管制等;作為市場參與者，地方政府與私人一樣，平等參與市場交易。^[90]當作為“市場管理者”時，地方政府行使的是統(tǒng)治權，此時它的行為要接受美國憲法“州際商業(yè)條款”的審查;當作為“市場參與者”時，地方政府只是一個普通的經(jīng)營者，其行為不受憲法“州際商業(yè)條款”的審查。

該原則第一次運用是在Hughes v.Alexandria Scrap Corp.案^[91]中。該案中，馬里蘭州制定的一個項目使得外州的廢物處理公司很難獲得為銷毀遺棄在公路上的廢舊汽車而由該州支付的獎勵金。法院認為，馬里蘭州在該項目中只是作為一個市場經(jīng)營者而非市場管理者在行事，因此它可以正當?shù)叵拗破浣灰讞l件以便在州內(nèi)經(jīng)營中獲利，盡管這限制了鄰州廢物處理公司的利益。法院指出，商業(yè)條款并不禁止一個州去參與市場經(jīng)營并為了其本州公民的利益而行使其權力。

四年后，在“Reeves公司訴Stake案”^[92]中，法院指出，南達科他州限制其州屬水泥廠僅限于向其州內(nèi)客戶銷售的行為并不違反憲法。法院援引了市場參與者例外原則，將南達科他州定義為水泥銷售者，并認為憲法中并沒有規(guī)定限制各州在自由市場上自由交易的能力。

市場參與者例外原則在“懷特訴馬薩諸塞州建筑雇主委員會案”^[93]中獲得了最具擴張性的適用。該案中，波士頓市長簽署了一項命令，要求市政建設項目的承包商所雇傭的工人中必須有至少一半是波士頓居民。法院認為，波士頓市政府符合“市場參與者例外原則”，因為在市長的命令所針對的經(jīng)濟活動中，波士頓市本身就是一個主要的參與者。

很多支持州和地方政府對外經(jīng)濟制裁法的人援引“市場參與者例外原則”作為其不違反憲法的抗辯。特別是在WTO有關馬薩諸塞州制裁緬甸法的爭端解決程序中，馬薩諸塞州就主張:“如果它作為一個市場參與者購買商品和服務，它同樣有權像其他客戶一樣選擇和誰進行交易……”^[94]同樣，在回答紐約市制裁緬甸法是否違反憲法時，紐約市議會發(fā)言人維隆(Vallone)也指出:“任何人都不能要求我或者本市的任何個人如何去投資我們自己的錢?！?sup>[95]

然而市場參與者例外原則不能適用于州和地方政府的選擇性購買措施。

首先，該原則只適用于憲法的“對外商業(yè)條款”，而不能使違反憲法其他條款的行為合法化。比如，違反憲法規(guī)定的聯(lián)邦外交權或優(yōu)先權條款就不能通過“市場參與者例外原則”得到豁免。最高法院在“聯(lián)合建造貿(mào)易委員會訴卡姆登市市長和理事會案”^[96]中就明確指出，“市場參與者例外原則”僅限于商業(yè)條款的案件。該案涉及的是幾乎與“懷特案”中同樣的一項市長命令。該項由Camden市市長簽署的命令要求，該市的建筑合同的雇工必須有至少40%來自本市。法院在判決中指出，根據(jù)“懷特案”所揭示的原則，Camden市作為市場參與者確實可以對市政建設項目的承包商提出雇工方面的要求，而不會違反憲法的對外商業(yè)條款。但是，對非本州居民行使該項權利必須要接受憲法特權與豁免條款(privileges and immunities clause)的審查。法院最后根據(jù)特權與豁免條款否決了Camden市的該項命令。^[97]

其次，最高法院曾明確指出，“市場參與者例外原則”應當受到限制，不能被用來否定“禁止地方政府管制州際商業(yè)”的規(guī)則。在Camps Newfound/Owatonna v.Town of Harrison，Maine案^[98]中，法院否決了緬因州一項免稅措施，該措施免除了那些為緬因州居民服務的慈善機構的稅款，但那些為緬因州以外居民服務的慈善機構則不能享受該稅收優(yōu)惠。緬因州主張，該項歧視性稅收政策實際上是一項政府對慈善服務的采購協(xié)議，屬于經(jīng)營性活動。但法院駁回了該項抗辯理由。法院認為，市場參與者例外原則只為地方政府提供了一種“針對商業(yè)條款的有限例外”，而緬因州的稅收措施如此寬泛，會對各種類型的慈善機構造成影響，因此，法院將緬因州的免稅措施視為一種州政府的管理行為而非私人經(jīng)營行為。法院最終認為，無論對市場參與者例外原則如何擴大解釋都無法運用到這個案子中來。在前述South-Central Timber案^[99]中，法院就明確指出:“市場參與者例外原則意味著它允許一個州在其作為市場參與者的情況下對市場內(nèi)的商業(yè)施加限制，但絕不允許其超出這之外。州政府不得通過立法、條例或者合同的方式施加一些條件，該條件在特定市場之外產(chǎn)生管制效果?！?sup>[100]

在“全國對外貿(mào)易委員會訴Natsios案”中，第一巡回上訴法院也認為，在馬薩諸塞州對緬甸實施的制裁中，馬薩諸塞州并非“市場參與者”，因為該項法律對那些與馬薩諸塞州沒有什么聯(lián)系的公司也施加了限制。^[101]

最后，市場參與者例外原則適用于“州際商業(yè)”，但是否適用于“對外(國際)商業(yè)”并不太清楚。最高法院只在涉及州際商業(yè)的案件中運用過該原則。不過法院也曾在個別場合含蓄地表示，該項例外可能不會擴展適用于“對外商業(yè)”。在“Reeves公司訴Stake案”^[102]中，法院指出:“我們還沒有機會去探討‘對外商業(yè)’條款對州立法的限制，如果有人主張對外商業(yè)上的限制的話，這種審查將會更為嚴格?！?sup>[103]在South-Central Timber案中，^[104]法院撤銷了阿拉斯加州的一項法律，該法要求阿拉斯加州的木材商在阿拉斯加州境內(nèi)加工木材。阿拉斯加州試圖援引市場參與者例外原則為自己辯護，但法院明確指出，阿拉斯加州的法律的影響已經(jīng)超出了美國領域。因此法院警告，不應當無限制地援用市場參與者例外原則。