三、司法均衡的中心區(qū)域建設(shè)

（一）法官裁決的理性要求及方法導(dǎo)向

1．消極被動與情感克制

美國學(xué)者格雷認(rèn)為，“法官是一種由某一有組織的機(jī)構(gòu)認(rèn)命，并應(yīng)那些向其主張權(quán)利的人申請而確定權(quán)利和義務(wù)的人。正是由于必須有一項(xiàng)向他提出的申請他才采取行動這一事實(shí)，才將法官和行政官員區(qū)別開來”。⁽¹⁵⁰⁾法官是消極的中立裁判者，是活著的法律宣示者。法官在司法權(quán)運(yùn)行過程中是溫文的、不露聲色的被動權(quán)威。這就要求法官在情感上采取理性克制的方法，改變一般人格中的積極主動，塑造法官特有的中立性。

2．公開透明與理智論證

法官裁決過程一般應(yīng)向全社會公眾開放，允許旁聽、采訪和報(bào)道，裁決結(jié)論的形成過程、根據(jù)和理由也應(yīng)高度透明化?，F(xiàn)代法治國家對司法判決書的撰寫非常重視，設(shè)計(jì)出了許多旨在確保公眾事后了解裁判過程和理由的制度。一些國家的最高法院甚至要求，判決書還要明確載明法官意見的分歧及各自理由。⁽¹⁵¹⁾這就要求法官在理智上采取論證的方法，運(yùn)用解釋法律和社會生活的表達(dá)技巧，驅(qū)走籠罩在司法過程中的不信任陰霾，使“陽光司法”成為現(xiàn)實(shí)。

3．集中親歷與行動效能

在裁決過程中，法官必須在確定的場所和時(shí)間內(nèi)連續(xù)不斷地處理某個(gè)案件，直至形成裁判結(jié)論，并且，這并不是說法官在裁判過程的任何環(huán)節(jié)都必須親自無時(shí)無刻不在場，而是說，法官必須盡最大可能親自接觸那些距離原始事實(shí)最近的證據(jù)材料。這就要求法官在行動上采取效能的方法，既事必躬親直接裁判，又符合期限確保連續(xù)，達(dá)到司法效率與公正的個(gè)案均衡。

4．多方參與與思維衡平

富勒認(rèn)為，“裁判的本質(zhì)就在于，受判決直接影響的人能夠參加判決的制作過程”。⁽¹⁵²⁾多方參與使法官裁決成為一種利益衡平的理性過程。法官在面對控辯雙方及庭內(nèi)外各種力量的爭鋒、戰(zhàn)斗時(shí)，必須保持自己內(nèi)心的司法哲學(xué)感和歷史感的完整，同時(shí)也要善于隨機(jī)應(yīng)變，及時(shí)調(diào)整法庭運(yùn)作的策略格局。因此，法官最好在思維上采取衡平的方法，既平衡自己內(nèi)心的各種不確定因素，也平衡各方涉事者的微敏利益。⁽¹⁵³⁾這種“平衡感”與“衡平法”的運(yùn)用自如實(shí)質(zhì)上標(biāo)志著司法微觀（局部）均衡的階段性實(shí)現(xiàn)。這是社會進(jìn)步的一小步，卻是司法進(jìn)步的一大步。

5．安定終結(jié)與信仰自我

法官裁決作出后即具有法律上的安定性和終結(jié)性，非依法律明確規(guī)定，不得啟動對該案的再審程序。法官裁決的安定終結(jié)是維護(hù)司法權(quán)威、確保社會秩序的必需。如若法官裁決可以朝令夕改，利益爭端就無法得到終局性解決，司法的功能意義就會喪失殆盡，社會的秩序保障也將淪為空談?；诖?，法官理應(yīng)在信仰上采取“自我”的方法，不要對自己的裁決惴惴不安，更不要對法律的權(quán)威半信半疑，作為法官，相信自我就是信仰法律和真理。至于司法微觀均衡之后的政治、社會審查，那就不屬于法官權(quán)能所控的范圍了。唯有如此，法官才能放心去裁判，用心去解紛。

（二）法官理性建設(shè)的難點(diǎn)：法官獨(dú)立與法官素質(zhì)的文化辯證

法官獨(dú)立是現(xiàn)代司法制度的核心和基石，它包括兩重含義，即“外部獨(dú)立”和“內(nèi)部獨(dú)立”。前者是指法官在審理案件時(shí)不受來自司法外部的諸如立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)以及其他社會集團(tuán)的指示、命令和各種形式的干涉；后者是指法官在審判時(shí)不受來自法院系統(tǒng)內(nèi)部的干涉，主要是上級法院和法官的壓力和密示。

法官之獨(dú)立對保衛(wèi)憲法與人權(quán)亦具有同樣重要意義?！霸谖催M(jìn)行變動以前，人民的代表不論其所代表的是虛假的或真正的民意，均無權(quán)采取違憲的行動。但值此立法機(jī)關(guān)在社會多數(shù)派的輿論慫恿下侵犯憲法之時(shí)，法官欲盡其保衛(wèi)憲法之責(zé)需具有非凡的毅力，這也是明顯之理?！?sup>(154)法官獨(dú)立不僅是一種司法正義的價(jià)值目標(biāo)，更是一套司法獨(dú)立的制度體系。從現(xiàn)代國家立法實(shí)踐來看，法官獨(dú)立主要包括法官資格專家制、法官任命集中制、法官懲戒彈劾制和法官身份保障制。

資格上，法官獨(dú)立要求法官必須是法的專家，具有獨(dú)立判斷和理性思維的經(jīng)驗(yàn)與智慧；任命上，法官獨(dú)立要求法官必須由中央統(tǒng)一任免，并非一般有權(quán)機(jī)關(guān)的勢力所為，這也說明了低素質(zhì)者憑借特權(quán)混入法官行列的可能性較??；懲戒上，法官獨(dú)立通過程序化的法制途徑和科學(xué)化的評測手段，讓那些混進(jìn)的“偽法官”原形畢露、無處藏身，不僅丟了烏紗，還要接受法律制裁。層層凈化的成果，法官獨(dú)立最終又靠法官身份保障制來鞏固深化。法官的不可更換制、高薪制、不兼職制和退休制實(shí)現(xiàn)了法官優(yōu)厚的物質(zhì)享受、崇高的社會地位和高度的職業(yè)安全保障。

法官素質(zhì)是蘊(yùn)于法官獨(dú)立中的價(jià)值判斷，思維是理性的，標(biāo)準(zhǔn)卻是感性的。很多人認(rèn)為，我國審判人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和道德水準(zhǔn)都達(dá)不到實(shí)現(xiàn)法官獨(dú)立的基本要求。話雖有理，可深究起來會給人造成三個(gè)誤解：一是將法官素質(zhì)誤解為法官獨(dú)立的基本要件，只有法官素質(zhì)高了，法官才有談獨(dú)立的資格；二是將法官獨(dú)立誤解為僅是那些高素質(zhì)法官的“專利”，似乎只是資源性的權(quán)力，而非制度性的法律；三是將現(xiàn)階段我國司法改革的對象誤解為改革要達(dá)成的目標(biāo)。

舉個(gè)例子說明，在英國，有兩萬多名“治安法官”，這些非職業(yè)法官負(fù)責(zé)審理輕微糾紛，人們稱他們?yōu)椤皞ゴ蟮臒o薪者”和“偉大的無知者”，因?yàn)樗麄儾活I(lǐng)俸祿，也未受過專門訓(xùn)練。這些“治安法官”的素質(zhì)是低下的，至少在處理案件的專業(yè)技能方面。對他們，法官獨(dú)立的要求似乎喪失了意義，可實(shí)踐中他們憑著良好的道德操守，處理著大量糾紛，深受民眾信賴。因此，法官素質(zhì)的高下只有在法官獨(dú)立的制度環(huán)境下才有衡量的必要與可能。在好的制度下，壞法官可能不得不作出好的裁決；而在壞的體制中，好法官可能不知不覺地犧牲了人民的根本利益而無人知曉，即使知曉了也無人過問，因?yàn)槿藗儗χ贫葐适Я诵判模瑢Σ还?xí)慣了麻木以待。

法官素質(zhì)的提高只有在法官獨(dú)立的逐步實(shí)現(xiàn)過程中才有現(xiàn)實(shí)的社會意義，“法官的人格、見解、活動從始至終是獨(dú)立的，而他的決定多數(shù)人的決定，就是法院的決定，所以說，‘法官獨(dú)立審判’，反映了審判活動的本質(zhì)”。⁽¹⁵⁵⁾法官獨(dú)立是推進(jìn)司法改革的核心，首先體現(xiàn)在法官獨(dú)立呼喚對現(xiàn)存法律秩序的更新與改進(jìn)。這一觀點(diǎn)蘊(yùn)含了深刻的司法改革思維，倡導(dǎo)法官獨(dú)立不等于擁護(hù)法院獨(dú)立。法官獨(dú)立是司法權(quán)均衡原則的制度體現(xiàn)，法院獨(dú)立權(quán)是法官獨(dú)立在外部權(quán)力形式上的要求。

健全的制度設(shè)計(jì)讓法官素質(zhì)不再成為司法權(quán)均衡的焦點(diǎn)，因?yàn)樵诜ü侏?dú)立下，與之相適的不再是法官素質(zhì)，而是法官文化。⁽¹⁵⁶⁾法官獨(dú)立與法官素質(zhì)不應(yīng)是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，而應(yīng)是一個(gè)方面的兩個(gè)問題。這一個(gè)方面是厲行司法改革，確保司法公正。這兩個(gè)問題就是：一要從制度上設(shè)計(jì)出符合時(shí)代的東西，二是從文化上評價(jià)出切乎實(shí)際的反饋。

【注釋】

(1)《朱執(zhí)信選集》，遼寧人民出版社1994年版，第7頁。

(2)有學(xué)者這樣分析：“中國法理學(xué)的司法轉(zhuǎn)向始于1990年代，這是1980年代中期以來人們對法律實(shí)效的擔(dān)憂的學(xué)術(shù)回應(yīng)。人們先是在社會條件中尋找法律實(shí)效差的原因，進(jìn)而轉(zhuǎn)向?qū)λ痉ㄖ贫鹊姆此?。因此，這一轉(zhuǎn)變是以對司法改革的研究為特色的。不知從什么時(shí)候起，仿佛一夜之間中國的法學(xué)研究者們，不管是研究法理學(xué)的還是研究部門法的，一下子都成了司法改革家。”周永坤：《司法權(quán)的性質(zhì)和司法改革戰(zhàn)略》，載《金陵法律評論》2003年秋季卷。

(3)陳瑞華：《司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析》，載《法學(xué)研究》2000年第5期。

(4)陳興良：《司法權(quán)的法理之性》（序），法律出版社2002年版。

(5)孫萬勝：《司法權(quán)的法理之性》，法律出版社2002年版，第6頁。

(6)相似論說可參見江山：《人際同構(gòu)的法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，緒論及第一章、第四章。

(7)哈耶克的立法與法律的二元觀經(jīng)一大批中國學(xué)人的介紹，已在法學(xué)界廣為傳誦。但大家決不會離經(jīng)叛道到將立法歸屬于司法，這樣的理論觀點(diǎn)實(shí)在太“瘋狂”！所以，筆者不得不加上一些“界定”。

(8)Lon L．Fuller．The Forms and Limits of Adjudication．Harvard Law Review，1978．

(9)Bernard Schwartz．A History of the Supreme Court．Oxford University Press，1995，pp.34-35．

(10)參見劉金國、周靜：《論司法公正——法官的行為哲（科）學(xué)》，載《政法論壇》1999年第5期。

(11)廖奕：《當(dāng)代中國司法權(quán)運(yùn)行目標(biāo)模式的法理建構(gòu)》，武漢大學(xué)法理學(xué)碩士論文（導(dǎo)師：汪習(xí)根），2004年5月。

(12)Black's Law Dictionary（fifth edition）．West Publishing Company，pp．761-762．

(13)參見［俄］拉扎列夫：《法與國家的一般理論》（中譯本），法律出版社1999年版，第310頁。

(14)R．Dhavan.Judges and the Judicial Power．London：Sweet＆Maxwell，1985，pp．3-4．

(15)孫笑俠：《司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)——司法權(quán)與行政權(quán)的十大區(qū)別》，載《法學(xué)》1998年第8期。

(16)王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第8頁。

(17)［德］漢斯、沃爾夫等：《行政法》（第1卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第176頁。

(18)［法］托克維爾：《論美國的民主》（上卷），董果良譯，商務(wù)印書館1993年版，第110頁。

(19)［美］漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版，第392頁。

(20)《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》（中譯本），中國政法大學(xué)出版社1992年版，第6頁。

(21)［英］詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，三聯(lián)書店1997年版，第165頁。

(22)王勇飛、張貴成主編：《中國法理學(xué)研究綜述與評價(jià)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第425頁。

(23)［美］博西格諾等：《法律之門》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第29頁。

(24)鄭永流：《法律判斷形成的模式》，載《法學(xué)研究》2004年第1期。

(25)即便是單純的司法審判也不能說其本質(zhì)就是判斷。法官的判斷最終是建立在非判斷的客觀基礎(chǔ)之上的。“審判的本質(zhì)要素在于，一方面當(dāng)事者必須有公平的機(jī)會來舉出根據(jù)和說明為什么認(rèn)為自己的主張才是應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)的，另一方面，法官作出的判斷必須建立在合理和客觀的事實(shí)和規(guī)則基礎(chǔ)上，而這兩方面結(jié)合在一起，就意味著當(dāng)事人從事的辯論活動對于法官判決的形成具有決定意義。”［日］棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第256頁。

(26)陳端洪：《司法與民主：中國司法民主化及其批判》，載《中外法學(xué)》1998年第4期。

(27)鄭成良：《法律之內(nèi)的正義》，法律出版社2002年版，第19、91頁。

(28)林國榮：《論世界帝國——從觀念史截面的理性思考》，載《戰(zhàn)略與管理》2001年第5期。

(29)賀日開：《司法改革：從權(quán)力走向權(quán)威——兼談對司法本質(zhì)的認(rèn)識》，載《法學(xué)》1999年第7期。

(30)鄭成良：《法律之內(nèi)的正義》，法律出版社2002年版，第19、91頁。

(31)楊一平：《司法正義論》，法律出版社1999年版，第4、5頁。

(32)在馬肖看來，行政正義指在決策過程中能夠提出有力的論據(jù)使他人信服和接受，這種行政過程的品質(zhì)，即行政正義，包含三種內(nèi)蘊(yùn)，從立法意圖而言，行政過程應(yīng)準(zhǔn)確、有效體現(xiàn)之；從職業(yè)素養(yǎng)言，行政過程應(yīng)創(chuàng)造性補(bǔ)充完善之；從權(quán)利保障言，應(yīng)公正實(shí)現(xiàn)之。Jerry L．Mashaw Bureaucratic Justice．Managing Social Security Disability Claims．Yale University Press 1983，pp.24-25．

(33)［英］韋德：《行政法》，中國大百科全書出版社1997年版，第95頁。

(34)蘇永欽：《司法改革的再改革》，臺北：月旦出版社1998年版，第14頁。

(35)有關(guān)這方面的社會學(xué)原理，可參見謝立中主編：《西方社會學(xué)名著提要》，江西人民出版社1998年版，第155～156頁。

(36)蔣惠嶺：《司法制度改革的目標(biāo)》，載《人民司法》1995年第1期。

(37)程竹汝：《司法改革與政治發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2001年版，第21、22頁。

(38)程竹汝：《司法改革與政治發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2001年版，第21、22頁。

(39)相關(guān)理論背景，可參見謝立中主編：《西方社會學(xué)名著提要》，江西人民出版社1998年版，第18頁。

(40)［日］竹下守夫：《民事訴訟的目的和司法的作用》，第169、170頁。

(41)［日］竹下守夫：《民事訴訟的目的和司法的作用》，第169、170頁。

(42)何兵、潘劍鋒：《司法之根本：最后的審判抑或最好的審判？》，載《比較法研究》2000年第4期。

(43)徐顯明：《司法權(quán)的性質(zhì)》，載《人民法院報(bào)》2003年6月23日。

(44)H．L．A．Hart．Essays in Jurisprudence and philosophy．Oxford University Press，1983，p.128．

(45)H．L．A．Hart．Essays in Jurisprudence and Philosophy．Oxford University Press，1983，p.141，pp.142-143．

(46)H．L．A．Hart．Essays in Jurisprudence and Philosophy．Oxford University Press，1983，p.141，pp.142-143．

(47)［美］龐德：《近代司法的問題》，楊兆龍譯，重刊于王?。ň帲骸段鞣|漸——外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第426頁。

(48)Cornell W．The American Evasion of Philosophy：A Geneal ogy of Pragmatism．Wisconsin University Press，1989，p.88．

(49)轉(zhuǎn)引自歐陽愛輝：《人民陪審制在當(dāng)前有存在的必要嗎？》，載《民主與科學(xué)》2004年第6期。

(50)［德］阿圖爾·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)——兼論類推理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第183、29頁。

(51)雷磊：《方法和限度：回到事情“本身”》，載《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》，北京大學(xué)出版社2006年版。

(52)［德］阿圖爾·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)——兼論類推理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第183、29頁。

(53)雷磊：《方法和限度：回到事情“本身”》，載《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》，北京大學(xué)出版社2006年版。

(54)參見強(qiáng)世功：《司法審查的迷霧》，載《環(huán)球法律評論》2004年冬季號。

(55)Douglas E．Litowitz．Postmodern Philosophy and Law．Lawrence，Kansas：the University Press of Kansas，1997，p.116．

(56)張秀琴：《作為語言“游戲”的法律：論利奧塔法學(xué)思想》，載《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》，北京大學(xué)出版社2006年版。

(57)徐炳：《美國司法審查制度的起源》，載《外國法譯評》1995年第1期。

(58)［日］棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社2004年修訂版，第6～7頁。

(59)鄭永流：《法律判斷大小前提的建構(gòu)及其方法》，載《法學(xué)研究》2006年第4期。

(60)轉(zhuǎn)引自《列寧選集》，人民出版社1960年版，第583頁。

(61)引自王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第20頁。

(62)何勤華、李秀清主編：《民國法學(xué)論文精萃》（基礎(chǔ)法律篇），法律出版社2003年版，第32頁。

(63)［英］羅杰·科特威爾：《法律社會學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，華夏出版社1989年版，第242頁。

(64)參見［意］莫諾·卡佩萊蒂編：《福利國家與接近正義》，劉俊祥等譯，法律出版社2000年版，第1～2頁。

(65)［美］伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯(lián)書店1991年版，第38頁。

(66)有學(xué)者曾對人權(quán)法的權(quán)威作出如下評述：“人權(quán)在法律領(lǐng)域的登臺應(yīng)該說是一個(gè)進(jìn)步，甚至可以說是一個(gè)‘哥白尼革命’：法律沒有以國家為中心，而是圍繞著基本人權(quán)，這使得法律居于國家之上，并且可以以法律的名義譴責(zé)國家，如同歐洲人權(quán)法院所做的那樣。”［法］米海依·戴爾馬斯－瑪?shù)伲骸懂?dāng)代中國依法治國進(jìn)程：進(jìn)展與阻力》，石佳友譯，載《中外法學(xué)》2003年第2期。

(67)［日］棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社2004年修訂版，第1頁。

(68)Harold J．Spaeth．Supreme Court Policy Making：Explanation and prediction．W．H．Freeman and Company，1979，p.1．

(69)Harold J．Spaeth．Supreme Court Policy Making：Explanation and prediction．W．H．Freeman and Company，1979，p.1．

(70)蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第184、189頁。

(71)蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第184、189頁。

(72)蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第196頁。

(73)如陳瑞華教授認(rèn)為：“只有為司法改革注入人權(quán)保障的因素，只有將司法權(quán)與普遍意義上的公民權(quán)利甚至政治權(quán)利聯(lián)系起來，也只有使司法機(jī)構(gòu)更加有效地為那些受到其他國家權(quán)力侵害的個(gè)人權(quán)益提供救濟(jì)，司法權(quán)的存在和介入才是富有實(shí)質(zhì)意義的。”陳瑞華：《中國刑事司法制度的主要問題》，http：//www．civillaw．com．cn/weizhang/default．a(chǎn)sp？id=15461．

(74)關(guān)于司法權(quán)的性質(zhì)，我國學(xué)者多從消極、中立、公開等現(xiàn)象性視角論述，大同小異。他們基本上都忽略了對“司法權(quán)”這一語詞本身的本體分析，從而簡單地將司法權(quán)理解為司法權(quán)力。有學(xué)者認(rèn)為，“權(quán)”是很有中國特色的一個(gè)語詞，在英文中很難找到對譯詞，因此只能拼譯為“quan”。（詳參童之偉：《法權(quán)與憲政》一書的自序，山東人民出版社2001年版）如此看來，如果我們對司法權(quán)這個(gè)概念加以“中國語境”分析，起碼要看到，司法權(quán)不能簡單地和司法權(quán)力畫等號，除了司法權(quán)力，司法權(quán)還可能包括很多要素，比如司法權(quán)威和司法權(quán)能。更進(jìn)一步講，除了司法公權(quán)，還有司法人權(quán)。

(75)［美］E．博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第357頁。

(76)謝立中主編，2001年《西方社會學(xué)名著提要》，江西人民出版社2001年版，第194～195頁。

(77)［美］萊因哈特·本迪克斯：《馬克斯·韋伯思想肖像》，劉北成等譯，上海人民出版社2002年版，第419頁。

(78)［意］莫諾·卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕譯，清華大學(xué)出版社2005年版，第61頁。

(79)Andrew Schotter．The Economic Theory of Social Institutions．Cambridge University Press，1981，p.9．

(80)轉(zhuǎn)引自于建嶸：《岳村政治》，商務(wù)印書館2001年版，第48頁。

(81)F．C．V．Savigny．System des Heutigen Roemischen Rechts．Bd．I，Beilin，1840，p.4．

(82)轉(zhuǎn)引自［德］哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第160、107頁。

(83)轉(zhuǎn)引自［德］哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第160、107頁。

(84)參見王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)2000年版，第41～42頁。

(85)王澤鑒：《債法原理·第一冊》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第9、20頁。

(86)王澤鑒：《債法原理·第一冊》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第9、20頁。

(87)參見熊秋紅：《解讀公正審判權(quán)》，載《法學(xué)研究》2001年第6期。

(88)［加］威廉·夏巴斯：《獲得司法正義的權(quán)利——從國內(nèi)運(yùn)動到國際標(biāo)準(zhǔn)》，趙海峰譯，載《環(huán)球法律評論》2003年冬季號。

(89)《潘恩選集》，馬清槐譯，商務(wù)印書館1981年版，第143頁。

(90)［意］莫諾·卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕譯，清華大學(xué)出版社2005年版，第338頁。

(91)參見［美］米爾斯：《權(quán)力精英》，王崑、許榮譯，南京大學(xué)出版社2004年版。

(92)William Domhoff，Thomas Dye．Power Elites and Organizations．Sage Publications，1987，p.12．

(93)呂鵬：《‘權(quán)力精英’五十年：緣起、爭論及再出發(fā)》，載《開放時(shí)代》2006年第3期。

(94)王曉林、姬文波：《從非均衡發(fā)展到統(tǒng)籌發(fā)展——全面建設(shè)小康社會的戰(zhàn)略抉擇》，載《新東方》2004年第10期。

(95)參見胡鞍剛主編：《中國戰(zhàn)略構(gòu)想》，前言，浙江人民出版社2002年版。

(96)王曉明：《九十年代與“新意識形態(tài)”》，載《天涯》2000年第6期。

(97)張玉來：《中國經(jīng)濟(jì)與均衡發(fā)展戰(zhàn)略》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2004年第5期，人物專訪。

(98)金雁、秦暉：《經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌與社會公正》，河南人民出版社2002年版，第3頁。

(99)參見王東京、趙建軍：《與官員談經(jīng)濟(jì)學(xué)名著》，中國青年出版社2002年版，第21頁。

(100)［美］曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》（第2版），梁小民譯，三聯(lián)書店、北京大學(xué)出版社2001年版，第80頁。

(101)［美］霍貝爾：《原始人的法：法律的動態(tài)比較研究》，嚴(yán)存生等譯，法律出版社2006年版，第11頁。

(102)參見馮契、徐孝通主編：《外國哲學(xué)大辭典》，上海辭書出版社2000年版，第369～370頁。

(103)參見［美］F．N．麥吉爾主編：《世界哲學(xué)寶庫》（中譯本），中國廣播電視出版社1991年版，第4頁。

(104)［德］卡爾·曼海姆：《重建時(shí)代的人與社會：現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)的研究》，張旅平譯，三聯(lián)書店2002年版，第36、352、353頁。

(105)［德］卡爾·曼海姆：《重建時(shí)代的人與社會：現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)的研究》，張旅平譯，三聯(lián)書店2002年版，第36、352、353頁。

(106)［德］卡爾·曼海姆：《重建時(shí)代的人與社會：現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)的研究》，張旅平譯，三聯(lián)書店2002年版，第36、352、353頁。

(107)張維迎：《信息、信任與法律》，三聯(lián)書店2003年版，第54頁。

(108)毛壽龍：《托克維爾論民主與法治的制度均衡》，http：//www．wiapp．org/fbook/fbook06．html．

(109)［美］阿爾蒙德：《比較政治學(xué)》，曹沛霖等譯，上海人民出版社1987年版，第468頁。

(110)關(guān)于對司法權(quán)人民性的詳論，可參閱張恒山：《論司法權(quán)的人民性》，載《法學(xué)家》2003年第6期。

(111)程竹汝：《司法改革：建構(gòu)中國政治發(fā)展的張力結(jié)構(gòu)》，載《政治與法律》2000年第3期。

(112)顧培東：《中國司法改革的宏觀思考》，載《法學(xué)研究》2000年第3期。

(113)顧培東：《中國司法改革的宏觀思考》，載《法學(xué)研究》2000年第3期。

(114)參見［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1995年版，第217～229頁。

(115)這并不意味著中國傳統(tǒng)司法的和諧主義就完全沒有問題。在傳統(tǒng)司法官看來，司法過程最重要的功能是解決糾紛，而不是企圖通過具體糾紛的解決來建立一套旨在影響當(dāng)事人和其他人未來行為的規(guī)則。

(116)夏錦文、徐英榮：《現(xiàn)實(shí)與理想的偏差：論司法的限度》，載《中外法學(xué)》2004年第1期。

(117)賀日開：《司法改革：從權(quán)力走向權(quán)威——兼談對司法本質(zhì)的認(rèn)識》，載《法學(xué)》1999年第7期。

(118)［澳大利亞］杰勒德·布倫南：《是“為人民的法院”，不是“人民的法院”》，載《人民司法》1999年第3期。

(119)［瑞士］托馬斯·弗萊納：《人權(quán)是什么》，謝鵬程譯，中國社會科學(xué)出版社2000年版，第3～4頁。

(120)［英］安東尼·德·雅賽：《重申自由主義》，陳茅升譯，中國社會科學(xué)出版社1997年版，第85頁。

(121)《牛津法律大辭典》（中譯本），光明日報(bào)出版社1988年版，第482頁。

(122)盛洪：《法官裁決和公共選擇》，載《中國經(jīng)濟(jì)學(xué)—1996》，北京天則經(jīng)濟(jì)研究所編，上海人民出版社1997年版，第101頁。

(123)關(guān)于這些觀念的詳細(xì)例證，可參閱梁振中、張錦城主編：《中國歷代治國思想要覽》，中共中央黨校出版社1998年版，第191～222頁。

(124)政治學(xué)學(xué)者胡偉對當(dāng)代中國司法權(quán)力主體之間的關(guān)聯(lián)作了如下分析：“在當(dāng)代中國的司法執(zhí)行系統(tǒng)中，就體制而言，分別由政府的公安部門和司法系統(tǒng)的檢察院、法院分工負(fù)責(zé)，公、檢、法三者既相互配合，又相互制約，以防止權(quán)力的濫用。然而，公、檢、法三個(gè)機(jī)構(gòu)都統(tǒng)一接受同級黨委的領(lǐng)導(dǎo)，在各級黨組織中，都設(shè)有專管政法工作的書記或副書記，還設(shè)有專門的機(jī)構(gòu)如政法委員會或政法工作領(lǐng)導(dǎo)小組，重大的司法問題，都要由黨的組織作出決定，然后由公、檢、法分別執(zhí)行。盡管這有協(xié)調(diào)作用的一面，但另一面卻使不同國家機(jī)構(gòu)之間的制度化權(quán)力制約有可能因黨的一元化領(lǐng)導(dǎo)而消解?！焙鷤ィ骸墩^程》，浙江人民出版社1998年版，第115頁。

(125)顧培東：《中國司法改革的宏觀思考》，載《法學(xué)研究》2000年第3期。

(126)夏勇：《改革司法》，載《環(huán)球法律評論》2002年春季號。

(127)周穗明：《不要拒絕全球化——新時(shí)代全球化的性質(zhì)、特點(diǎn)、核心問題及對策》，載《經(jīng)濟(jì)社會體制比較》2001年第1期。

(128)參見汪習(xí)根：《公法法治論》，載《中國法學(xué)》2002年第3期。

(129)盛洪：《法官裁決和公共選擇》，載《中國經(jīng)濟(jì)學(xué)——1996》，北京天則經(jīng)濟(jì)研究所編，上海人民出版社2007年版，第105頁。

(130)顧培東：《中國司法改革的宏觀思考》，載《法學(xué)研究》2000年第3期。

(131)周天瑋：《法治理想國》，商務(wù)印書館1999年版，第10頁。

(132)黃仁宇：《中國大歷史》，三聯(lián)書店1997年版，第29頁。

(133)季衛(wèi)東：《憲政新論——全球化時(shí)代的法與社會變遷》，北京大學(xué)出版社2002年版，第12頁。

(134)王涌：《憲法與私法關(guān)系的兩個(gè)基本問題》，載吳漢東主編：《私法研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版。

(135)舒國瀅：《從司法的廣場化到司法的劇場化——一個(gè)符號學(xué)的視角》，載《政法論壇》1999年第3期。

(136)［美］伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第69頁。

(137)舒國瀅：《從司法的廣場化到司法的劇場化——一個(gè)符號學(xué)的視角》，載《政法論壇》1999年第3期。

(138)Jerry L．Mashaw．Bureaucratic Justice：Managing Social Security Disability Claims．Yale University Press 1983，p.229．

(139)A.V.Diecy．Law of Constitution，1885，8ed，pp.198-199．

(140)賀衛(wèi)方：《司法的理念與制度》，自序，中國政法大學(xué)出版社1999年版。

(141)［英］霍布士：《利維坦》，朱敏章譯，臺灣商務(wù)印書館1985年版，第54頁。

(142)［英］羅素：《權(quán)力論》（中譯本），東方出版社1998年版，第3頁。

(143)強(qiáng)世功：《法制的觀念與國家治理的轉(zhuǎn)型》，載《戰(zhàn)略與管理》2000年第4期。

(144)王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第132頁。

(145)周漢華：《現(xiàn)實(shí)主義法律運(yùn)動與中國法制改革》，山東人民出版社2002年版，第212頁。

(146)波斯納曾指出：“司法獨(dú)立問題具有私人性，也具有社會性。法官們希望獨(dú)立，就像學(xué)者希望得到穩(wěn)定的學(xué)術(shù)職位一樣。法官不想成為權(quán)勢者的奴仆。但是，如果司法獨(dú)立僅僅意味著法官聽?wèi){自己的喜好決定案件，不受其他官員的壓力，那么，這樣一個(gè)獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)顯然不會以公共利益為重；人民也許只是換了一撥子暴君而已”。［美］波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第8頁。

(147)［意］彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第29頁。

(148)強(qiáng)世功：《法制的觀念與國家治理的轉(zhuǎn)型》，載《戰(zhàn)略與管理》2000年第4期。

(149)［英］米爾恩：《人的權(quán)利及其多樣性》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社1995年版，第101頁。

(150)Donald L，Horwitz．The Courts and Social Policy．The Brookings Institution，1977，pp.22-23．

(151)對于我國司法判決書的功能分析，可參見蘇力：《判決書的背后》，載《法學(xué)研究》2001年第3期。他認(rèn)為，“司法判決書的最主要的功能仍然是社會的，是要為糾紛之解決提供一個(gè)合理化的證明以及在可能的情況下為后來的類似案件處理提供一種導(dǎo)引”。

(152)轉(zhuǎn)引自陳瑞華：《司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析》，載《法學(xué)研究》2000年第5期。

(153)對于法官內(nèi)心的自我衡平，卡多佐大法官有一段精彩分析：“他們的生活一直就是在同他們未加辨識也無法命名的一些力量——遺傳本能、傳統(tǒng)信仰、后天確信——進(jìn)行較量；而結(jié)果就是一種對生活的看法，一種對社會需要的理解，一種用詹姆斯的話來說——‘宇宙的整體逼迫和壓力’的感受；在諸多理由得以精細(xì)平衡時(shí)，所有這些力量就一定會決定他們的選擇是什么樣子的。正是在這樣的精神性背景下，每個(gè)問題才找到自身的環(huán)境背景?！保勖溃荼窘苊鳌たǘ嘧簦骸端痉ㄟ^程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2002年版，第3頁。

(154)強(qiáng)世功：《法制的理念與國家治理的轉(zhuǎn)型》，載《戰(zhàn)略與管理》2000年第4期。

(155)蔣惠嶺：《關(guān)于審判組織的幾個(gè)問題》，載《人民司法》1995年第3期。

(156)文化是認(rèn)知的地圖（cognitive map），是個(gè)人價(jià)值理性與群體制度理性的博弈均衡。任何文化背后都有一種“制造的制度”和“產(chǎn)品”。生活方式、教育、美感等均不過是文化的社會產(chǎn)品，決非其全部。我們在做的不是去發(fā)現(xiàn)文化變遷的斷裂性和因果理念，而是在不同的社會和文化的場域（fields）當(dāng)中去尋找場域本身再生產(chǎn)和互動的機(jī)制，不是去切割歷史，而是在社會的具體事項(xiàng)與人的實(shí)踐中，找到我們的世界觀和行為間的溝通點(diǎn)。這其實(shí)是法理溝通與均衡的工作。