一、以中國(guó)為代表的東方社會(huì)的視角

在中國(guó)以及其他東方國(guó)家，調(diào)解的實(shí)踐可謂源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。盡管古代中國(guó)調(diào)解的范圍僅限于民事案件和輕微刑事案件，古代中國(guó)的法律條文也極少提及調(diào)解，但事實(shí)上，調(diào)解構(gòu)成了傳統(tǒng)中國(guó)法律生活中最常用、最主要的內(nèi)容之一。更重要的是，它是古代中國(guó)最具有文化代表性和最富于文化韻味的司法形式，其內(nèi)涵之豐富與深邃遠(yuǎn)非其他司法形式可比；同樣重要的是，調(diào)解乃是中華民族亙貫古今、最具生命力，也最為世界所矚目的法律傳統(tǒng)。調(diào)解如此普遍而深入地發(fā)展下去而得到社會(huì)主體從心理上的普遍認(rèn)同，并踏入雅俗與共的文化主流之列，是與特定的法觀念、法文化息息相關(guān)的。^[10]

對(duì)中國(guó)來(lái)說(shuō)，一方面，社會(huì)主體對(duì)調(diào)解的推崇可以說(shuō)與中國(guó)古代法文化中的法觀念有著必然的內(nèi)在聯(lián)系。中國(guó)古代法更多具有暴力的色彩，而且，作為一種秩序的象征，它的適用范圍實(shí)際上非常有限，只關(guān)涉到社會(huì)秩序的一個(gè)基本方面，即社會(huì)治安，超出這個(gè)領(lǐng)域，它的作用就很小了。數(shù)千年間，在古代中國(guó)，只是附有刑罰的規(guī)范才叫做法，才被收入法典，中國(guó)古代法是以刑罰為特征的。中國(guó)最早和最著名的成文法是戰(zhàn)國(guó)時(shí)期李悝制定的《法經(jīng)》。中國(guó)法后來(lái)的發(fā)展，一直到清末以前的所有法律，都與這部《法經(jīng)》有或深或淺，或直接或間接的淵源。《法經(jīng)》與后來(lái)歷代法典實(shí)際有著一種內(nèi)在的聯(lián)系。《法經(jīng)》共分六篇，分別是《盜》、《賊》、《網(wǎng)》、《捕》、《雜》、《具》。由于其指導(dǎo)思想是“以為王者之政莫急于盜賊”，所以很自然地將《盜》、《賊》兩篇列于律首。中國(guó)史書上說(shuō)，《法經(jīng)》六篇“皆罪名之制也”。當(dāng)然，《法經(jīng)》是早期法律，本身就很簡(jiǎn)單，涉及面相對(duì)狹小。雖說(shuō)其后各朝各代的法律所涉及的內(nèi)容大大超過(guò)《法經(jīng)》，例如隋唐以后，光是正式的“律”的篇幅就大大增加了，但是，法律依然是刑律而具有濃厚的暴力色彩?！短坡伞肥?，其中有些是關(guān)于戶籍、財(cái)產(chǎn)、契約、婚姻等方面的規(guī)定，涉及我們今天通常所說(shuō)的“民事關(guān)系”，可是另一方面，《唐律》又確實(shí)是一部刑法典，違反《唐律》而不受刑罰的規(guī)定大概是沒有的。古代中國(guó)人用以調(diào)整“民事關(guān)系”的法律，是刑法而非民法，因?yàn)樵谒麄兛磥?lái)，法只能有一種，那就是以暴力、刑殺為標(biāo)志的強(qiáng)制手段。關(guān)于法的這種觀念早在秦始皇統(tǒng)一中國(guó)之前的春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代就已經(jīng)形成了，只是這個(gè)法的基本觀念并非古代圣賢們論爭(zhēng)的結(jié)果，而是他們辯論的前提。中國(guó)歷史上有很著名的儒法之爭(zhēng)，儒家雖系法家的堅(jiān)決反對(duì)者，但它與法家的分歧只是“法律”在治國(guó)中的具體位置和作用大小，即兩家之爭(zhēng)僅在于“任德”還是“任法”的問(wèn)題，但他們關(guān)于法律內(nèi)涵和本質(zhì)的基本理解則是始終相通的，即法就是以刑為核心，旨在令行禁止的強(qiáng)暴手段。法家固然極力主張要充分運(yùn)用這種手段，而儒家所反對(duì)的，也不過(guò)是無(wú)節(jié)制地濫用這種手段罷了。從《法經(jīng)》到《大清律例》，二千余年之中國(guó)古代法，毫無(wú)例外都是刑法典。即便是最為出世的道家，他們?cè)诿枋龇蓵r(shí)，也無(wú)不是使用“賞罰”、“盜賊”、“治之末”、“竊”、“誅”一類的字眼，從而顯露出法即為刑的基本理念。《說(shuō)文解字》稱“法者，刑也”，可謂道出了中華民族在古代社會(huì)對(duì)法的一種共識(shí)?？梢姡ㄒ孕虨楹诵模耸侵袊?guó)傳統(tǒng)法觀念一以貫之的特征。這種法觀念流傳于民間，成為中國(guó)老百姓世代不變的心態(tài)，人們從心理情感上厭棄和拒斥法律、并進(jìn)而厭訟也就勢(shì)不可免。因此，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，人們對(duì)爭(zhēng)議解決方式的首選自然就是調(diào)解了。

另一方面，調(diào)解通常被認(rèn)為是以中國(guó)為代表的東方社會(huì)儒家文化的產(chǎn)物和象征。囿于中國(guó)古代的法觀念，儒家力主“禮治”，這實(shí)際上是從人心入手，強(qiáng)調(diào)教的作用。在他們看來(lái)，法的作用只能是殺人、刑人，這種辦法固然可以收到威嚇之效，卻不能從根本上解決問(wèn)題。老百姓可能懾于強(qiáng)力，表面上順從，心里卻繼續(xù)轉(zhuǎn)看邪惡的念頭，千方百計(jì)逃避刑罰，背地里做壞事。相反，如果通過(guò)教化使老百姓“知于情，明于禮”，把外在的規(guī)范化為內(nèi)在的習(xí)慣，就可以使人人都“知禮”，“守禮”，從心底里斷絕不好的念頭，所謂“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”(《論語(yǔ)》為政篇)這樣的社會(huì)，即便沒有法律，也會(huì)秩序井然，這在儒家看來(lái)，便是“天下大治”的佳境。所以，儒家的最終理想，就是“必也使無(wú)訟乎”，即實(shí)現(xiàn)“無(wú)訟”的社會(huì)，就是要使刑罰(法)成為無(wú)用之物，沒有法律的社會(huì)才是最理想的社會(huì)。然而，實(shí)踐中，大多數(shù)人并不都是圣人，因此糾紛仍然不斷。儒家思想往往就要求用勸說(shuō)、教育的方法使當(dāng)事人對(duì)自己原來(lái)的主張予以反思，以幫助他們自行和解，并因此放棄訴訟，所謂“禮之用，和為貴”，和睦無(wú)爭(zhēng)即為“合禮”，而告狀打官司則為“失禮”，這種方法就是中國(guó)人說(shuō)的“勸訟”與“息訟”，其最終目的是使當(dāng)事人相互和解，因而個(gè)人間的和睦以及社會(huì)的團(tuán)結(jié)得以恢復(fù)至沖突發(fā)生以前的狀況。“無(wú)訟”不僅是官僚們的價(jià)值取向，也對(duì)民眾產(chǎn)生了廣泛的影響，儒家“和為貴”等禮教規(guī)范，深深烙印在古代中國(guó)人的腦際。中國(guó)古代的調(diào)解制度達(dá)到了相當(dāng)完備的程度是世界所僅有的。^[11]另一方面，前述儒家“重德輕刑”、“重教化”、“和為貴”以及由其衍化出來(lái)的“中庸”之道等思想又為調(diào)解提供了直接的依據(jù)和原則。也因此，調(diào)解制度的盛行，也發(fā)展了禮法結(jié)合的法文化，減少了民間的訟累，有助于形成良好的社會(huì)風(fēng)氣。

正是中國(guó)古代的法的觀念、儒家思想直接影響下所形成的法文化共同營(yíng)造了傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)主體對(duì)于調(diào)解高度認(rèn)同的文化氛圍，藉由文化所具有的傳承性，在中國(guó)經(jīng)歷了近代以及由近代而現(xiàn)代的發(fā)展之后，調(diào)解仍然為現(xiàn)今的社會(huì)主體所推崇，并且影響甚至決定了中國(guó)現(xiàn)代爭(zhēng)議解決機(jī)制的樣式。今天的中國(guó)在民事訴訟法中規(guī)定了“著重調(diào)解”的原則，通過(guò)國(guó)家有關(guān)法律不斷規(guī)范和完善的人民調(diào)解制度，中國(guó)國(guó)際商會(huì)積極推廣調(diào)解解決國(guó)際商事爭(zhēng)議的實(shí)踐等，都反映了調(diào)解在中國(guó)具有深厚的社會(huì)心理積淀。