K·茨威格特　H·克茨：

《比較法總論》

■　本書精要

對(duì)于國(guó)家和社會(huì)來(lái)說(shuō)，一種可靠和穩(wěn)定的法律秩序是必不可少的，在創(chuàng)制和發(fā)展本國(guó)的法律規(guī)則時(shí)對(duì)外國(guó)相似的規(guī)則凝結(jié)成的經(jīng)驗(yàn)財(cái)富視而不見或不加利用是不明智的。作為法律學(xué)者和從事法律工作的科學(xué)研究者，必須熟知進(jìn)行法律比較的工作方法，而且必須隨時(shí)自由無(wú)阻地敞開通向外國(guó)法律之門。通過(guò)法律的比較，不僅能夠加深對(duì)本國(guó)法律的理解，還能從中獲得關(guān)于如何改進(jìn)和發(fā)展本國(guó)法律的重要啟迪。

■　作者簡(jiǎn)介

K·茨威格特（Konrad Zweigert），1911年生于德國(guó)波森，早年曾先后在法國(guó)、英國(guó)、西班牙以及德國(guó)的大學(xué)學(xué)習(xí)，獲法學(xué)博士學(xué)位。1937年在德國(guó)威廉外國(guó)私法和國(guó)際私法研究所任研究員（后改為馬克斯—普朗克外國(guó)私法和國(guó)際私法研究所）。二戰(zhàn)末期，任蒂賓根大學(xué)法學(xué)教授，后兼任聯(lián)邦憲法法院法官（1951—1956）、漢堡大學(xué)法學(xué)教授、馬普外國(guó)私法和國(guó)際私法研究所所長(zhǎng)（1963—1979），還歷任比較法國(guó)際委員會(huì)理事、國(guó)際法律科學(xué)協(xié)會(huì)主席、馬普科學(xué)促進(jìn)協(xié)會(huì)主席。茨威格特教授畢生從事比較法的教學(xué)和研究，并在國(guó)際范圍內(nèi)組織東西方各國(guó)法學(xué)家從事比較法研究，擔(dān)任著名的《國(guó)際比較法百科全書》主編，此書17卷于1971年開始陸續(xù)出版。

H·克茨（Hein Kotz），1935年生于施奈德米爾，法學(xué)博士，茨威格特教授的弟子。1960年起在馬普外國(guó)私法和國(guó)際私法研究所從事研究工作。1963年在美國(guó)密歇根大學(xué)獲比較法碩士學(xué)位。1970—1971年冬在漢堡大學(xué)取得教授資格，后任康斯坦茲大學(xué)法學(xué)教授?，F(xiàn)任漢堡大學(xué)教授，是繼茨威格特教授之后，兼任馬普外國(guó)私法和國(guó)際私法研究所的所長(zhǎng)之一。1990年5月克茨訪問(wèn)北京，蒞臨中國(guó)政法大學(xué)比較法研究所，共同探討比較法學(xué)研究與教學(xué)及交流問(wèn)題。^【1】

茨威格特與克茨兩人，曾分別作為美國(guó)哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院派克外國(guó)法和比較法學(xué)院、芝加哥大學(xué)訪問(wèn)教授從事比較法研究工作。他們合著的《比較法概論》第2卷《制度論》首先在1969年問(wèn)世，第1卷《總論》隨后于1977年出版，1984年出版了德文第2版?！侗容^法總論》的中文版由潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方四位先生根據(jù)1984年德文第2版于1992年翻譯完成，貴州人民出版社1992年出版發(fā)行，2002年法律出版社再版發(fā)行，本文內(nèi)容即根據(jù)2002年版本編寫。

■　內(nèi)容概述

《比較法總論》主要包括“概說(shuō)”和“世界上的法系”兩大部分。

一、第一部分“概說(shuō)”主要闡述比較法的概念、比較法的功能和目的、比較法的方法和比較法的歷史等有關(guān)比較法的基本理論問(wèn)題，是研究比較法的基礎(chǔ)內(nèi)容

（一）比較法的概念

比較法是指一方面以法律為其對(duì)象，另一方面以比較為其內(nèi)容的一種思維活動(dòng)。盡管“比較”可以在同一國(guó)家法律秩序之內(nèi)的不同規(guī)則之間進(jìn)行，但比較法則是指更深層的含義。這個(gè)更深層的含義是超國(guó)家的，因此比較法首先是世界上各種不同法秩序的相互比較。

在比較法所比較的是不同國(guó)家的法律秩序時(shí)，這種比較就可以從大的方面進(jìn)行，也就是說(shuō)可以對(duì)不同法律秩序的精神和樣式，以及它們通常使用的思想方法和操作法進(jìn)行相互比較。人們通常稱這種比較為宏觀比較（makrover gleichung）。與宏觀比較相反的是微觀比較（mikrover gleichung），它比較的是各個(gè)法律制度或者法律問(wèn)題，從而比較那些在不同的法律秩序中用以解決一定的具體問(wèn)題或者一定的利益沖突的規(guī)則。當(dāng)然，宏觀比較與微觀比較之間的界限不易分清，常常必須同時(shí)進(jìn)行兩種比較。為了理解比較法的概念和本質(zhì)，極有必要?jiǎng)澢灞容^法同相近法學(xué)領(lǐng)域的界限，特別是同那些也是牽涉外國(guó)法的相鄰法學(xué)領(lǐng)域的界限，主要是與國(guó)際私法、國(guó)際法、法律史、法律人類學(xué)和法律社會(huì)學(xué)之間的關(guān)系。

（二）比較法的功能和目的

在過(guò)去一個(gè)長(zhǎng)時(shí)期，一些法學(xué)家往往滿足于解釋他們本國(guó)的法律規(guī)范，他們的視野不超過(guò)國(guó)界。由于對(duì)本國(guó)法自滿自足的維護(hù)，同時(shí)伴隨著民族國(guó)家思想的加強(qiáng)，對(duì)于本國(guó)法的驕傲自大也就出現(xiàn)了。而比較法卻首先開始消滅這種狹隘的思想。

比較法的第一個(gè)功能是認(rèn)識(shí)。作者認(rèn)為：“如果我們所理解的法學(xué)不僅是關(guān)于本國(guó)的法律、法律原則、‘規(guī)則’和‘準(zhǔn)則’的解釋學(xué)，而且還包括有關(guān)防止和解決社會(huì)沖突模式的探索的話，那么很清楚，比較法作為一種方法比那種面向一國(guó)之內(nèi)的法學(xué)能夠提供范圍更廣闊的解決模式。比較法作為一所真理的學(xué)校，充實(shí)了解決辦法的倉(cāng)庫(kù)，并且向那些有批判能力的觀察家提供機(jī)會(huì)，使他們能夠認(rèn)識(shí)在其時(shí)其地更好的解決辦法?！?sup class="suptext">【2】但是比較法有四個(gè)特殊的有關(guān)實(shí)踐的功能需要進(jìn)一步考察，它們是：

1．供立法者作為資料的比較法研究。目前在許多國(guó)家里，每一位追求高質(zhì)量的立法者都認(rèn)為，從比較法學(xué)方面擬就一般報(bào)告或者特別地以專家鑒定的方式提供資料，乃是不可缺少的工作手段。自從第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)，沒(méi)有一部偉大的立法計(jì)劃不是或多或少地帶著廣泛的比較法研究的。

2．作為解釋“法律”工具的比較法研究。在實(shí)踐中，人們常會(huì)提出這樣的問(wèn)題：為了解釋本國(guó)法律，是否能夠并且應(yīng)當(dāng)援用優(yōu)越的外國(guó)解決辦法。雖然在原則上，尊重明確的法律乃是每一個(gè)法律秩序的基礎(chǔ)，但是在必須消除一條規(guī)則解釋的疑問(wèn)時(shí)，或者必須由法官填補(bǔ)一項(xiàng)法律制度上的缺漏時(shí)，問(wèn)題就出來(lái)了。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，我們所掌握的純粹邏輯推理的工具是不夠用的，運(yùn)用類推或者反對(duì)性的推論也是不能夠說(shuō)服人的。

3．比較法對(duì)大學(xué)教育具有巨大意義。比較法給法學(xué)界人士引進(jìn)一個(gè)繼續(xù)發(fā)生深遠(yuǎn)影響的新境界，即：尊重其他各民族獨(dú)特的法律文化，加深對(duì)本國(guó)法的理解，為完善本國(guó)法介紹批判準(zhǔn)則，認(rèn)識(shí)法律規(guī)范受社會(huì)學(xué)的制約和透視各種法律制度形態(tài)的形成。而且最重要的是比較法在教育上的一般價(jià)值：比較法作為實(shí)證主義、教條主義和狹隘民族主義的對(duì)立面，表明了法律傳播的價(jià)值和法學(xué)的普遍性。然而，比較法在今天大學(xué)教育中所占的地位依然是相當(dāng)?shù)臀⒌?，盡管最近有所改善。為了試圖說(shuō)明關(guān)于比較法教育的理想和可能的未來(lái)，我們必須把這個(gè)主題放在重大的事物關(guān)聯(lián)中進(jìn)行考察。

4．比較法對(duì)于超國(guó)家的法律統(tǒng)一的意義。比較法的重要功能最后是準(zhǔn)備關(guān)于超國(guó)家法律統(tǒng)一的各項(xiàng)規(guī)劃。這種法律統(tǒng)一是為了一項(xiàng)法律的政治綱領(lǐng)，其目的是在理想與可能的范圍內(nèi)，通過(guò)超國(guó)家的各項(xiàng)原則的一致性，協(xié)調(diào)或者消除各國(guó)法律秩序之間的差異。

（三）比較法的方法

由于正確的方法在很大程度上仍然必須在各種情況中，自己首先通過(guò)試驗(yàn)性的摸索方法逐漸找出來(lái)，而“比較法學(xué)者已經(jīng)獲得確證的經(jīng)驗(yàn)之一正是：他所用的方法不能夠預(yù)先極詳細(xì)地確定下來(lái)，充其量只能夠作為假設(shè)表述，然后運(yùn)用這個(gè)假設(shè)所獲得的比較法研究的成果，檢驗(yàn)它是否有用和是否符合實(shí)際”^【3】。因?yàn)楸容^法不僅證明教條主義體系思想的空洞貧乏，而且由于被迫拋棄了國(guó)家的教條主義而直接地追溯生活中的法律要求，不僅進(jìn)行批判，還可以提出主張使自己更好地掌握法律資料，更好地認(rèn)識(shí)它，并且這樣一來(lái)最終獲得更好的法律。因此，深入探討比較法的方法是富有意義的。必須明確的是：比較法的方法不僅是思想方法，而且還是工作方法，即人們實(shí)際上是怎樣開始從事比較法的活動(dòng)的。

1．比較法的一切研究，都是以提出問(wèn)題或者規(guī)定一種工作假設(shè)開始的。人們經(jīng)常是由于對(duì)本國(guó)制度的解決辦法感到不滿，于是去探究別國(guó)的法律制度是否產(chǎn)生過(guò)較好的解決辦法。比較法學(xué)者如果想要在外國(guó)法律制度中，找到某些規(guī)則同本國(guó)一定的規(guī)則在功能上旗鼓相當(dāng)，他就必須在某種程度上具有系統(tǒng)的想象力，而且比較法學(xué)者必須經(jīng)常超出純粹的法律方法。

2．對(duì)比較法來(lái)說(shuō)，一個(gè)具有特別意義的問(wèn)題是，社會(huì)主義各國(guó)的法律秩序能否同其他各國(guó)進(jìn)行比較，并且以什么方法進(jìn)行比較。

3．比較法學(xué)者在調(diào)查所需資料時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行和在什么范圍內(nèi)進(jìn)行，這是與比較法的意義和目的及其思想方法有著密切關(guān)系的。首先是選擇那些應(yīng)當(dāng)進(jìn)入比較過(guò)程的各種法律秩序。對(duì)于一旦選定的各種法律秩序，在原則上應(yīng)當(dāng)進(jìn)行盡可能廣泛而深入的研究。而選擇哪些法律秩序，一般應(yīng)當(dāng)采取明智的有限制的原則。

4．比較程序是一種創(chuàng)造性的、超過(guò)單純地對(duì)資料的經(jīng)驗(yàn)的理解過(guò)程，在比較本身工作開始之前，必須提出各國(guó)報(bào)告作為比較法工作的前提。比較性的分析將突出表明各種解決辦法之間的差異，正是對(duì)這樣的差異感到驚訝，首先推動(dòng)了比較法的研究。經(jīng)驗(yàn)事實(shí)表明：沒(méi)有同功能相關(guān)聯(lián)而只是比較各個(gè)解決措施是很少有實(shí)益的，甚至?xí)?dǎo)致錯(cuò)誤。

5．整個(gè)比較法體系，還有對(duì)特殊問(wèn)題的比較研究，都要求必須發(fā)展自己的體系和自己體系的概念，而且這個(gè)體系必須是松散的，從而能夠在一些寬廣的大概念之下，把那些雖然是異質(zhì)的、但在功能上是可以比較的制度都包括在其中。最后，對(duì)通過(guò)比較獲得的結(jié)果進(jìn)行批判性的評(píng)價(jià)，是比較法研究工作一個(gè)必要的組成部分。

（四）比較法的歷史

比較法的歷史本質(zhì)上是一部學(xué)術(shù)史，是與時(shí)代精神的根本傾向密切融合的?！氨仨毷孪葟?qiáng)調(diào)指出的是，真正比較法的歷史是年輕的。在古代，能夠報(bào)道的只是個(gè)別的現(xiàn)象，它們并沒(méi)有導(dǎo)致一種真正比較法的發(fā)展?！?sup class="suptext">【4】比較法來(lái)自兩個(gè)明顯不同的根源，即“立法比較法”和“學(xué)術(shù)理論的比較法”。立法上的比較法從歷史上說(shuō)是最早的，它同作為學(xué)術(shù)分科的比較法幾乎不是平行發(fā)展的。導(dǎo)致以現(xiàn)行外國(guó)法為基礎(chǔ)的比較法產(chǎn)生的最大原因，是經(jīng)濟(jì)上和商業(yè)上國(guó)際的日益緊密相連，要求對(duì)外國(guó)法律規(guī)則或者甚至是統(tǒng)一的法律規(guī)則有更好的認(rèn)識(shí)。

二、第二部分“世界上的法系”，主要論述世界上各主要法系的發(fā)展歷程，以及在典型國(guó)家的具體表現(xiàn)等問(wèn)題

（一）法系的樣式

在比較法理論中闡述的“法系論”要回答幾個(gè)基本問(wèn)題，即：“是否可能將世界上為數(shù)眾多的法律秩序加以分類，歸入少數(shù)的幾個(gè)法系？這樣一種分類應(yīng)當(dāng)依照什么標(biāo)準(zhǔn)？如果確信這樣分類是可行的，我們應(yīng)當(dāng)依照什么標(biāo)準(zhǔn)決定某個(gè)法律秩序歸入這個(gè)類型，而不是另外的類型。這種分類首先是為了執(zhí)行在理論上的分類整理工作，以便把漫無(wú)頭緒的大量的法律體系加以劃分、歸類，從而可以獲得概觀?！?sup class="suptext">【5】盡管人們屢屢試圖進(jìn)行此種分類，但由于對(duì)分類標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識(shí)不一致，因而在如何分類上也就無(wú)法認(rèn)識(shí)相同。

作者認(rèn)為：具有決定性的是各個(gè)法律秩序和這些法律秩序所構(gòu)成的整個(gè)群體具有的“樣式”。比較法研究必須致力于掌握這些“法律樣式”，并且根據(jù)那些決定樣式的因素進(jìn)行法系的分類。根據(jù)作者的判斷，在法系論范圍內(nèi)的樣式構(gòu)成因素包括：第一，一個(gè)法律秩序在歷史上的來(lái)源與發(fā)展；第二，在法律方面占統(tǒng)治地位的特別的法學(xué)思想方法；第三，特別具有特征性的法律制度；第四，法源的種類及其解釋；第五，思想意識(shí)因素。由此，作者將世界上的法系劃分為羅馬法系、德意志法系、北歐法系、普通法法系、社會(huì)主義法系、遠(yuǎn)東法系、伊斯蘭法系和印度教法法系。

（二）羅馬法系

羅馬法系以法國(guó)法為主要代表。1804年的《法國(guó)民法典》不僅是法國(guó)私法的核心，也是整個(gè)羅馬法系諸私法法典編纂的偉大范例。雖然受到革命性的推動(dòng)，該法典還是經(jīng)過(guò)深思熟慮吸收了長(zhǎng)期歷史發(fā)展的成果，并且在很大程度上是深受羅馬法影響的南部成文法與以日耳曼、法蘭克習(xí)慣法為基礎(chǔ)的北部習(xí)慣法這兩種傳統(tǒng)制度的巧妙融合物。18世紀(jì)與19世紀(jì)之交在中歐與西歐生效實(shí)施的諸大法典編纂中，《法國(guó)民法典》無(wú)疑以其思想意義和歷史上的擴(kuò)散力而占有最重要地位。

《法國(guó)民法典》的影響主要表現(xiàn)在其他各國(guó)對(duì)于該法典的繼受方面。作者認(rèn)為“不只是法蘭西帝國(guó)的政治力量，不只是法蘭西文化的思想影響對(duì)于法律繼受是決定性的，《法國(guó)民法典》本身同樣也頗有功勞。作為19世紀(jì)法國(guó)大革命的法典，它克服了舊王朝的四分五裂，并首先在一個(gè)中央集權(quán)的民族國(guó)家內(nèi)建立了一個(gè)統(tǒng)一和平等的生活秩序。因此，該法典的巨大影響力，其思想上的權(quán)威鼓動(dòng)作用和聲望都同樣不能忽略?！斗▏?guó)民法典》在世界上的傳播也得力于它出色獨(dú)特的語(yǔ)言形式和富有彈性及變通靈活的表述?？傊K究也得力于它的質(zhì)量。”^【6】

隨著拿破侖的對(duì)外擴(kuò)張和法國(guó)海外殖民地的建立，法國(guó)法的影響不斷擴(kuò)大。盡管這些地區(qū)后來(lái)重又恢復(fù)或重新獲得了他們的主權(quán)，但它們的法律制度卻仍然受著法國(guó)法典編纂思想的支配。在歐洲，首先是比利時(shí)、盧森堡和尼德蘭；在德國(guó)和瑞士，亦有廣大區(qū)域長(zhǎng)期受《法國(guó)民法典》的影響，雖然隨著《德國(guó)民法典》和《瑞士民法典》的頒行，這種影響在德國(guó)和瑞士日趨減少，但是意大利、西班牙和葡萄牙的法律秩序卻至今仍然要?dú)w列于羅馬法系，在近東，法語(yǔ)非洲的一些國(guó)家和地區(qū)，法國(guó)法律傳統(tǒng)至今仍不同程度地產(chǎn)生著影響，甚至在南美和中美洲的一些國(guó)家，當(dāng)它們從西班牙殖民者那里獲得獨(dú)立，面臨著創(chuàng)造統(tǒng)一的民族民法典的需要時(shí)，實(shí)際上也是以法國(guó)法律作為范例。在北美大陸，法國(guó)法律傳統(tǒng)至今仍在美國(guó)路易斯安那州和加拿大魁北克省這兩個(gè)地區(qū)存續(xù)。與此同時(shí)，法國(guó)的法院組織亦成為眾多國(guó)家模仿的對(duì)象。

（三）德意志法系

作者認(rèn)為：盡管人們對(duì)于在歐洲大陸的法律秩序內(nèi)部是否應(yīng)有羅馬法系和德意志法系的區(qū)分，會(huì)有不同的看法，但是不應(yīng)該忽視的是在歐洲大陸法內(nèi)部產(chǎn)生的不同風(fēng)格。如果從立法語(yǔ)言的風(fēng)格、判決的風(fēng)格和獨(dú)特的法學(xué)家類型等方面，對(duì)德國(guó)和法國(guó)這兩個(gè)德意志法系和羅馬法系的代表性制度進(jìn)行相互比較，區(qū)別這兩個(gè)法系的意義和目的就會(huì)更加清楚。由于不同的歷史發(fā)展既賦予法律制度以現(xiàn)時(shí)特征，又決定性地給予它以烙印，所以歷史發(fā)展顯然有助于對(duì)這種特定風(fēng)格的理解。德意志法系和羅馬法系，以及這兩個(gè)法系與普通法法系的區(qū)別正是由此風(fēng)格而來(lái)。

作者認(rèn)為，一部民法典編纂的特點(diǎn)根本上是由它所賴以產(chǎn)生的特定歷史條件決定的。用拉德布魯赫（Radbruch）的話說(shuō)，《德國(guó)民法典》“與其說(shuō)是20世紀(jì)的序曲，毋寧說(shuō)是19世紀(jì)的尾聲”^【7】。的確，在用語(yǔ)、技術(shù)、結(jié)構(gòu)和概念構(gòu)成方面，連同由此而產(chǎn)生的所有優(yōu)點(diǎn)和缺陷，《德國(guó)民法典》都不失為德國(guó)學(xué)說(shuō)匯纂派理論的產(chǎn)物?！啊秺W地利普通民法典》的清晰、理性的通情達(dá)理，《瑞士民法典》的通俗性和鮮明性，《法國(guó)民法典》激蕩著公民權(quán)利平等與自由理想的簡(jiǎn)潔有力的文體，所有這些都與《德國(guó)民法典》斷然無(wú)緣”，相反“其規(guī)定的準(zhǔn)確性、清晰性及完整性，但同時(shí)卻要讓人忍受那令人望而生畏的官牘文體、復(fù)雜句子結(jié)構(gòu)及古法蘭克語(yǔ)的迂腐拘泥。因此，《德國(guó)民法典》實(shí)際決非語(yǔ)言藝術(shù)作品，而確是優(yōu)良的法律計(jì)算機(jī)”^【8】。在形式結(jié)構(gòu)上，《德國(guó)民法典》沿用了學(xué)說(shuō)匯纂派理論闡發(fā)的內(nèi)容五分法，五部分內(nèi)容各以一篇設(shè)定。而且，德國(guó)學(xué)說(shuō)匯纂派的學(xué)者們?yōu)榱恕耙话憷碚摗钡拇_立所做的努力，以及基于這種努力而產(chǎn)生的民法典總則部分在國(guó)外所具有的魅力幾乎是獨(dú)一無(wú)二的。

根據(jù)《希臘民法典》由以產(chǎn)生的歷史發(fā)展、體系和內(nèi)容，幾乎可以完全肯定它須歸屬德意志法系。當(dāng)然，人們?cè)诖巳砸兴謩e。首先，《希臘民法典》絕不是對(duì)《德國(guó)民法典》原原本本的復(fù)制。其次，《希臘民法典》的完成并沒(méi)有以一種“繼受”為基礎(chǔ)。所以，它的效法德國(guó)法完全是一種自然的進(jìn)程。

（四）英美法系

與大陸法律世界相比，英國(guó)法具有許多奇特的東西。同所有其他現(xiàn)存法律體系相比較，英國(guó)法更強(qiáng)調(diào)探究它的歷史源流。這種源流最早可以追溯到1066年的諾曼征服。英國(guó)法的特點(diǎn)有很多，普通法與衡平法的劃分非常具有代表性。普通法形成于12—13世紀(jì)，衡平法在14世紀(jì)后開始形成。衡平法規(guī)則并不公開地與普通法規(guī)則相對(duì)抗，也不旨在廢除或取代普通法規(guī)則，相反的，衡平法是對(duì)普通法的拾遺、注釋和補(bǔ)充。衡平法規(guī)則有時(shí)起到了有效地緩解普通法規(guī)則的作用。

到19世紀(jì)，英國(guó)成為世界上最大的殖民宗主國(guó)，因此，現(xiàn)在世界上有1/3的人生活在其法律制度不同程度受到過(guò)普通法影響的地區(qū)，包括美國(guó)、加拿大、澳大利亞、新西蘭，印度、巴基斯坦、南非和許多東非和西非的重要國(guó)家。這些國(guó)家和地區(qū)的法律，不僅是實(shí)體法，而且也包括程序法、法院組織、法律職業(yè)的結(jié)構(gòu)和整個(gè)法律思想與思維風(fēng)格，仍保留著普通法的法律思想、制度和方法的強(qiáng)烈影響。

在普通法法系中，美國(guó)法占有特別重要的地位。這不僅是因?yàn)槊绹?guó)在政治、經(jīng)濟(jì)、軍事力量方面是世界上最強(qiáng)大的國(guó)家之一，而且主要是因?yàn)槊绹?guó)自獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)的200多年里，法律經(jīng)歷了與英國(guó)模式不同的獨(dú)特的發(fā)展歷程。例如：美國(guó)的成文憲法規(guī)定了聯(lián)邦制結(jié)構(gòu)并對(duì)基本權(quán)利加以列舉；美國(guó)擁有聯(lián)邦和州兩套法律體系。

由于歐洲大陸國(guó)家與英國(guó)在政治思想和制度的發(fā)展方面截然不同，在發(fā)現(xiàn)和運(yùn)用法律的技術(shù)方面，普通法與大陸法之間也存在著巨大差別：普通法采取歸納式解決問(wèn)題的方法，大陸法則采取系統(tǒng)的概念思想方法。根據(jù)古德哈特1934年在英國(guó)發(fā)表的觀點(diǎn)，歐洲大陸和英國(guó)法律思想方法基本的區(qū)別在于先例拘束力原理。同時(shí)，作者認(rèn)為，在制定法解釋方面，也可以觀察到普通法與大陸法在方法上的差異。

（五）北歐法系、社會(huì)主義法系、其他法系。作者認(rèn)為：北歐各國(guó)，即丹麥、芬蘭、冰島、挪威、瑞典的法律發(fā)展的歷程完全獨(dú)立于英國(guó)法，因而肯定不能把北歐法列入普通法；而將其列入大陸法也有困難。不過(guò)，從大的方面而言，北歐法律應(yīng)當(dāng)算作大陸法。然而，由于北歐各國(guó)法律密切的親緣關(guān)系及其共同的“樣式構(gòu)成”標(biāo)志，因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，北歐法律是同羅馬法系和德意志法系相并列的一個(gè)獨(dú)立的法系。

此外，作者對(duì)社會(huì)主義法系、遠(yuǎn)東法系、伊斯蘭法和印度教法進(jìn)行了概要分析。在對(duì)社會(huì)主義法系的論述中，不僅闡述了馬克思列寧主義的法律觀、社會(huì)主義法系的歷史發(fā)展，而且還對(duì)社會(huì)主義國(guó)家的司法、社會(huì)主義法系的所有權(quán)和社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的契約等問(wèn)題進(jìn)行了分析。遠(yuǎn)東法系則主要論述了中國(guó)、日本的法律制度。

■　簡(jiǎn)要評(píng)價(jià)

茨威格特和克茨合著的《比較法總論》，是當(dāng)代西方著名的比較法著作，該書對(duì)我國(guó)開展比較法基礎(chǔ)理論和方法的研究，以及了解當(dāng)代世界主要法律體系及其特殊法律制度的宏觀比較，具有重要參考價(jià)值和借鑒意義。

《比較法總論》問(wèn)世后，迅即獲得各國(guó)法學(xué)界的好評(píng)。法國(guó)比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德將其譽(yù)為“比較法研究的模式”。維爾納·洛倫茨贊揚(yáng)其培養(yǎng)對(duì)固定的教條抱有“健全的懷疑精神”。英國(guó)牛津大學(xué)的威爾（該書英譯者）認(rèn)為，此書“在英語(yǔ)中，是一部沒(méi)有一本同類著作能達(dá)到同類水平的極優(yōu)秀之作”。該書在日本面世后，日本著名的比較法律文化學(xué)者野田良之、五十嵐清等競(jìng)相撰文介紹。1992年中譯本出版后，立刻引起了中國(guó)法學(xué)界的廣泛關(guān)注，成為比較法學(xué)界的一部必讀之作。

（趙立新）

【參考文獻(xiàn)】

1．〔德〕K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯：《比較法總論》，法律出版社2002年版。

2．〔日〕五十嵐清：《比較法學(xué)的歷史和理論》，一粒社1977年版。

3．李龍主編：《西方法學(xué)名著提要》，江西人民出版社1999年版。

注　釋

【1】　〔德〕K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯：《比較法總論》，法律出版社2002年版，中譯者序。

【2】　〔德〕K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯：《比較法總論》，法律出版社2002年版，第22頁(yè)。

【3】　〔德〕K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯：《比較法總論》，法律出版社2002年版，第44頁(yè)。

【4】　〔德〕K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯：《比較法總論》，法律出版社2002年版，第73頁(yè)。

【5】　〔德〕K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯：《比較法總論》，法律出版社2002年版，第99頁(yè)。

【6】　〔德〕K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯：《比較法總論》，法律出版社2002年版，第153—154頁(yè)。

【7】【8】　〔德〕K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯：《比較法總論》，法律出版社2002年版，第218頁(yè)。