盒子內(nèi)的乾坤
美國著名法律史學(xué)家羅伯特·W. 戈登在他1975年發(fā)表的頗有影響的史學(xué)史文章中打了一個“法律盒子”的比方,來形容美國法律史研究的傳統(tǒng)。后來一些學(xué)者又把這個盒子稱為“黑盒子”。從戈登畫的這張草圖中可以看出,盒內(nèi)是“法律”,盒外是“社會”,即非法律的政治、經(jīng)濟(jì)、宗教和其他社會領(lǐng)域。“輸入”是指導(dǎo)致盒內(nèi)法律發(fā)生變化的社會影響,“輸出”是指法律對盒外社會產(chǎn)生的作用。顯然,美國法律史學(xué)家面臨兩種選擇,一是把自己的研究對象限制在盒內(nèi),寫出來的就是“法律內(nèi)史”,二是研究盒內(nèi)法律和盒外社會之間的相互作用和影響,那寫出來的就是“法律外史”。長期以來,美國法律史領(lǐng)域的主流是內(nèi)史而不是外史,直到1970年左右,赫斯特自1940年代以來所作的不懈努力才突破了這一傳統(tǒng),開始了美國法律史研究的“第二次復(fù)興”。【5】
在此之前,戈登認(rèn)為,美國法律史學(xué)科自1880年代形成以來,經(jīng)歷了三個發(fā)展時期:1880年代至1900年代的古典時期、1900年代至1930年代的衰落時期、1930年代至1960年代初的“第一次復(fù)興”時期。照此分期,亨利·亞當(dāng)斯和他的學(xué)生們在1876年發(fā)表《盎格魯—撒克遜法律文集》可以看作是美國法律史作為一個專業(yè)學(xué)科的開端。當(dāng)時美國學(xué)者深受德國歷史學(xué)派的影響,他們不僅把所有的歷史都看作是法律史和憲法史,而且專注于探討政治和法律制度的起源,認(rèn)為所有的社會都經(jīng)歷了類似的從簡單到復(fù)雜、從原始到文明的進(jìn)化過程。這種在法律史研究中強(qiáng)調(diào)制度起源和進(jìn)化的史學(xué)觀,在1880年代和1890年代美國法律史古典時期的學(xué)術(shù)繁榮中居于統(tǒng)治地位。受其影響,奧利弗·霍姆斯、梅爾維爾·比奇洛、詹姆斯·塞耶和詹姆斯·埃姆斯等人在這段時期的著作都曾十分注重早期英國法。法學(xué)院歡迎這種制度進(jìn)化法律史,因為它為“今天的律師和古老的傳統(tǒng)之間未曾中斷的連鎖關(guān)系”作出了考證。【6】
第一代制度進(jìn)化史學(xué)者在探討法律起源時還比較注意法律和社會之間的關(guān)系,可是當(dāng)他們轉(zhuǎn)向較為近代的法律包括北美英屬殖民地的法律時,這種社會關(guān)系便從他們的論著中消失了,他們開始就法律論法律,因為在制度進(jìn)化史學(xué)者看來,左右法律發(fā)展的原則就和決定生物進(jìn)化的規(guī)律一樣是共同的,無論是在什么時代和地點都具有普遍適用性。20世紀(jì)初,以查爾斯·M. 安德魯斯和赫伯特·L. 奧斯古德為代表的第二代美國制度史學(xué)者(又稱“新制度史學(xué)家”或“帝國史學(xué)家”)擯棄了這種簡單的單線進(jìn)化論,尤其是它的普遍適用性原則,強(qiáng)調(diào)法律是會隨著社會環(huán)境的變化而變化的。【7】與此同時,以弗雷德里克·特納和查爾斯·比爾德為代表的進(jìn)步主義史學(xué)家對于以政治制度為主要研究對象的傳統(tǒng)史學(xué)提出了挑戰(zhàn),認(rèn)為法律和憲法制度要受制于經(jīng)濟(jì)和社會力量。這兩種史學(xué)流派在美國法學(xué)院都不受歡迎。制度史學(xué)在原始資料的收集整理上要求很嚴(yán),不利于法律論文和案例匯要的快速編寫,進(jìn)步主義史學(xué)否認(rèn)任何法律獨立自主性的立場則難以得到法學(xué)界的認(rèn)同。更重要的是,這兩大流派在1900年代至1930年代對美國法律史研究鮮有貢獻(xiàn)。結(jié)果,美國法律史便脫離了當(dāng)時美國專業(yè)史學(xué)研究的主流,成為法學(xué)院里服務(wù)于法律專業(yè)且由并非專業(yè)史學(xué)家的法學(xué)家耕耘的一個范圍狹隘的領(lǐng)域,即法律內(nèi)史。這種非專業(yè)的美國法律內(nèi)史的發(fā)展被戈登視為法律史的衰落。
法律內(nèi)史是從法律盒子內(nèi)部來寫歷史。學(xué)者們不僅是以盒內(nèi)的法律作為唯一的研究對象,而且在解釋法律時用的仍然是法律,把法律史研究幾乎變成了純法律專業(yè)的活動。其所以會如此,主要原因之一就是普通法傳統(tǒng)在美國法律中占有標(biāo)準(zhǔn)權(quán)威的地位,今日的判例法原則是要靠過去的判例法原則來加以解釋的。從美國法學(xué)院聯(lián)合會1907年出版的《盎格魯—美利堅法律史論文選集》可以清楚地看出,美國法律史在20世紀(jì)初不僅是以殖民地時期的法律史為中心,而且主要是探討殖民地法律是如何為英國法律模式所影響和決定的??梢哉f,美國法律史的基本內(nèi)容在還沒有得到充分研究的情況下就已被確定為普通法向美洲的移植和它隨后面臨的挑戰(zhàn)。戈登認(rèn)為,這種法律史拜倒在普通法傳統(tǒng)之下的趨勢在1900年至1930年的美國法律史衰落時期長期存在,甚至連1930年開始的美國法律史的“第一次復(fù)興”都未能從實質(zhì)上重新定義這一學(xué)術(shù)領(lǐng)域。【8】
1930年至1960年代初的“第一次復(fù)興”一方面是指專業(yè)史學(xué)家重回這一領(lǐng)域,另一方面是指美國法律史走出法律盒子的嘗試。前者是不爭的事實,后者則成了失敗的事業(yè)。試圖挑戰(zhàn)法律內(nèi)史普通法傳統(tǒng)的首先是一批研究殖民地時期法律的富有才華的歷史學(xué)家,包括朱利葉斯·戈貝爾、喬治·哈斯金斯、馬克·德沃爾夫·豪、理查德·莫里斯。他們不贊成法律的發(fā)展只是遵循其內(nèi)在邏輯而與政治、社會、經(jīng)濟(jì)條件無關(guān)的觀點,批評非專業(yè)法律史的一大失敗就是把早期北美殖民地接受英國法的過程和其后的發(fā)展描寫為一個模式和一種速度。因此,他們非常強(qiáng)調(diào)對各個殖民地的原始文獻(xiàn)資料的研究。這種研究方法的出發(fā)點是對社會環(huán)境影響重要性的認(rèn)識,可是其結(jié)果卻未能走出法律內(nèi)史的手掌心。這些專業(yè)歷史學(xué)家研究的內(nèi)容仍然是英國普通法如何在北美被接受以及它在19世紀(jì)如何遭遇法典化運動的挑戰(zhàn)。他們依據(jù)的材料仍然是法律盒子內(nèi)的材料。當(dāng)然,這里也有一些例外,諸如丹尼爾·布爾斯廷、豪、哈斯金斯等人在當(dāng)時所做的一些研究。不過,在大多數(shù)專業(yè)歷史學(xué)家的著述中,我們還看不到法律外史的蹤影。【9】
另外一批試圖對法律內(nèi)史提出挑戰(zhàn)的學(xué)者是實用主義法學(xué)家。以奧利弗·霍姆斯和羅斯科·龐德為代表的這些實用主義法學(xué)家希望把法律史和社會史結(jié)合起來,以促進(jìn)法律科學(xué)的發(fā)展。他們認(rèn)為只有這樣做才可以把今天的法律從產(chǎn)生于完全不同的社會條件和思想模式的老法律中解放出來,后者已不能適應(yīng)現(xiàn)代需要。這種實用主義法學(xué)理念在法學(xué)院外的歷史學(xué)家尤其是憲法史學(xué)家中產(chǎn)生了很大的影響,但在法學(xué)院內(nèi)卻沒有幾個支持者,因為它是對根深蒂固的普通法傳統(tǒng)的激進(jìn)批判和挑戰(zhàn)。真正按照實用主義思路對法律進(jìn)行社會研究的人發(fā)現(xiàn)這條路并不好走。丹尼爾·布爾斯廷和戴維·賴斯曼為了對法律有更廣闊的視野離開這個領(lǐng)域走向新的研究空間,可是一去就再也沒有回到法學(xué)界來,一個成了歷史學(xué)家,一個成了社會學(xué)家。哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院的昂德希爾·穆爾和他的同事們后來成了法律現(xiàn)實主義運動的中堅,但他們最初在法學(xué)院對社會中的法律進(jìn)行功能研究的嘗試卻失敗了。這些改革者發(fā)現(xiàn),在法學(xué)院的專業(yè)環(huán)境里幾乎無法進(jìn)行法律的社會研究。于是,他們退卻了。法律史研究的目的仍然只是幫助法官發(fā)展健全的判例法,研究的范圍也只限于和司法判決有關(guān)的社會事實。1937年,最高法院改變了對新政立法的態(tài)度。行政部門權(quán)力的擴(kuò)大使一些法律界人感覺是一種威脅,需要有法院加以制衡。希特勒德國的法院蛻變?yōu)榧{粹黨工具的事實,更使他們感到有必要重申法院的獨立性和自主性。這樣,普通法傳統(tǒng)的理念再次得到了加強(qiáng)。1940年代末,社會法理學(xué)的先驅(qū)人物龐德甚至停止讀任何社會科學(xué)著作,把全部時間都用來研究盎格魯—美利堅案例報告。顯然,實用主義法學(xué)家雖然為法律史的“第一次復(fù)興”指出了方向,但他們并沒有能使美國法律史走出那個黑盒子內(nèi)的乾坤。【10】
綜上所述,從1880年代到1960年代初的近百年時間里,美國法律史的主流基本上都是法律內(nèi)史。這種盒內(nèi)乾坤和普通法傳統(tǒng)在美國法律史學(xué)界長期占據(jù)的統(tǒng)治地位,使赫斯特革命前的美國法律史研究具有四方面的局限性。(1)空間上的局限性:大部分研究集中在大西洋沿岸地區(qū)的法律活動,未能擴(kuò)及整個大陸,對聯(lián)邦主義的研究也大都限于憲法和有關(guān)的政治內(nèi)容。(2)時間上的局限性:大部分研究集中在殖民地時期、建州初期和立憲時期,19世紀(jì)及以后的年代的法律活動直到1940年代都未引起學(xué)術(shù)界的多少注意。(3)社會關(guān)系上的局限性:大部分研究把法律視為獨立自主的體系,因此把注意力集中在它的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和程序上,很少理會周圍社會與它的關(guān)系。(4)機(jī)制上的局限性:大部分研究集中在法院和司法程序上,尤其是上訴法院,但是卻忽略了立法、行政、律師業(yè)等其他法律機(jī)制的作用。【11】赫斯特革命就是針對美國法律史的這些百年局限而來,結(jié)果使這個學(xué)術(shù)領(lǐng)域煥發(fā)了勃勃生機(jī)。
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