我們首先來(lái)看一下19世紀(jì)美國(guó)法律運(yùn)作的總體框架體系。從美國(guó)憲法生效到19世紀(jì)結(jié)束，這個(gè)北美共和國(guó)的法律體制基本上是以聯(lián)邦主義體制下的地方自治、法院權(quán)力的日漸擴(kuò)大和普通法在解決經(jīng)濟(jì)爭(zhēng)端上的舉足輕重為其主要特點(diǎn)。正是這些特點(diǎn)在很大程度上決定了19世紀(jì)的美國(guó)法律在釋放能量和控制環(huán)境方面發(fā)揮作用時(shí)所采取的形式和產(chǎn)生的結(jié)果。眾所周知，制定美國(guó)憲法的直接原因是為了解決“邦聯(lián)的軟弱”所造成的共和國(guó)的危機(jī)，因此憲法明顯加強(qiáng)了中央政府的權(quán)力，甚至使反聯(lián)邦黨人一度擔(dān)心會(huì)出現(xiàn)“喬治三世的暴政”。^【140】然而歷史已經(jīng)證明，反聯(lián)邦黨人多慮了。在19世紀(jì)的大部分時(shí)間里，作為法律的制定者和執(zhí)行者的聯(lián)邦和州政府的權(quán)力與活動(dòng)受到了聯(lián)邦主義憲政框架的制約，實(shí)際上具有很強(qiáng)的地方自治和權(quán)力分散化的色彩。這樣，聯(lián)邦政府在推動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方面起的作用有限，主角則是州和地方政府。不僅如此，由于行政部門相對(duì)弱小和立法部門在共和國(guó)初年建立的權(quán)力優(yōu)勢(shì)未能長(zhǎng)久維持，司法部門權(quán)力的穩(wěn)步坐大變成了“19世紀(jì)美國(guó)法律文化的一個(gè)最重要的特點(diǎn)”，^【141】有的政治學(xué)家甚至稱1877年以前的美國(guó)國(guó)家機(jī)器為“法院和政黨的國(guó)家”。^【142】與此同時(shí)，作為“法官制定之法”的普通法實(shí)現(xiàn)了美國(guó)化，并在法院權(quán)力日益坐大的過(guò)程中對(duì)美國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生了重大影響。與實(shí)行糾問(wèn)制的民法法系國(guó)家不一樣，作為實(shí)行對(duì)抗制的普通法法系國(guó)家，美國(guó)用以規(guī)范企業(yè)與個(gè)人彼此責(zé)任的很多規(guī)則往往植根于普通法之中，并由法官加以發(fā)展、解釋和運(yùn)用。哪怕是立法部門建立的新規(guī)則通常也要由有關(guān)的當(dāng)事人訴諸法院才能得以執(zhí)行。^【143】

1．聯(lián)邦主義體制下的地方自治和權(quán)力分散

美國(guó)憲法建立的聯(lián)邦主義政府體制被詹姆斯·麥迪遜稱之為“復(fù)合體”。^【144】聯(lián)邦政府和各州政府作為這個(gè)復(fù)合體的組成部分分別在憲法規(guī)定的各自的權(quán)力范圍內(nèi)運(yùn)作，而且在行使其權(quán)力時(shí)彼此之間不得隨意越界。這種復(fù)合體政府體制對(duì)中央和地方政府的權(quán)力所進(jìn)行的劃分，在加強(qiáng)聯(lián)邦政府的同時(shí)卻給了州政府以相當(dāng)大的地方自治權(quán)。眾所周知，憲法列舉了聯(lián)邦政府的權(quán)力，并規(guī)定了對(duì)聯(lián)邦和州政府的權(quán)力限制，而憲法第十條修正案則將憲法未列舉也未禁止的權(quán)力全部留給了州。從經(jīng)濟(jì)事務(wù)上來(lái)看，憲法列舉的聯(lián)邦國(guó)會(huì)的權(quán)力包括：監(jiān)管與他國(guó)的貿(mào)易和州際貿(mào)易、征稅和開(kāi)支、鑄幣和借貸、管理版權(quán)與專利、制定破產(chǎn)法、出售公共土地等等。此外，憲法還授予聯(lián)邦國(guó)會(huì)為“公共福利”采取行動(dòng)的權(quán)力，并允許它為行使被授予的權(quán)力而通過(guò)“必要和適當(dāng)?shù)摹狈伞Ｕ沁@些看上去好像將聯(lián)邦政府權(quán)力擴(kuò)大到幾乎不受限制的程度的規(guī)定，使反聯(lián)邦黨人憂心忡忡。然而恰如麥迪遜所言，聯(lián)邦政府的“管轄范圍所及只是某些已列舉的目標(biāo)，它給幾個(gè)州留下的是涉及所有其他目標(biāo)的剩余和不可侵犯的主權(quán)”。^【145】更重要的是，憲法在有關(guān)權(quán)力的授予和權(quán)力的限制上措詞比較模糊，尤其是“公共福利”、“必要和適當(dāng)?shù)摹狈傻扔谜Z(yǔ)更是缺乏準(zhǔn)確的定義，結(jié)果給相互沖突的解釋留下了很大的空間。這樣一來(lái)，由誰(shuí)作為最后的仲裁者就成為美國(guó)聯(lián)邦主義體制下權(quán)力劃分的關(guān)鍵所在。制憲會(huì)議的代表最初似乎同意由國(guó)會(huì)承擔(dān)這一重任，但后來(lái)予以否決，在草案中加入了有關(guān)“最高法”的條款，并以模棱兩可的詞語(yǔ)給聯(lián)邦最高法院對(duì)是否違憲進(jìn)行司法審查留下了余地。到約翰·馬歇爾出任最高法院首席大法官并確認(rèn)了法院的司法審查權(quán)之后，法官乃成為對(duì)包括憲法在內(nèi)的美國(guó)所有法律的最后解釋者。其后馬歇爾法官所作的解釋雖然如不少憲法史學(xué)家所言有國(guó)家主義傾向，但就19世紀(jì)的大部分時(shí)間來(lái)看，法院判決中使州得以保持其地方自治大權(quán)的權(quán)力分散化的趨勢(shì)卻歷久不衰。

無(wú)可否認(rèn)，馬歇爾法官和其后的托尼法官在擴(kuò)大中央政府的權(quán)力方面都作出了歷史性的貢獻(xiàn)。1819年，馬歇爾代表最高法院在麥卡洛克訴馬里蘭州案中一致認(rèn)可聯(lián)邦國(guó)會(huì)授權(quán)建立第二合眾國(guó)銀行的行動(dòng)。盡管在美國(guó)憲法列舉的聯(lián)邦國(guó)會(huì)權(quán)力中并沒(méi)有這方面的授權(quán)，馬歇爾法官還是以有關(guān)“必要和適當(dāng)?shù)摹狈傻膽椃l款為依據(jù)判定國(guó)會(huì)在這方面享有默示的權(quán)力。^【146】同年，最高法院在擴(kuò)大聯(lián)邦政府權(quán)力的同時(shí)，對(duì)州政府的權(quán)力則加以了限制。在著名的達(dá)特茅斯學(xué)院案的判決中，最高法院將憲法中的合同條款用來(lái)限制州議會(huì)的權(quán)力，宣布州議會(huì)不得事后改變其授權(quán)建立公司的特許狀中的條件，因?yàn)樘卦S狀是合同，受到憲法的保護(hù)。^【147】1824年，馬歇爾法官在吉本斯訴奧格登案中對(duì)憲法中有關(guān)國(guó)會(huì)權(quán)力的商務(wù)權(quán)條款作了廣義的解釋，否定了紐約州授予汽船航行壟斷權(quán)的立法，使州際之間的商務(wù)往來(lái)不至于受到這種壟斷的阻撓。^【148】不僅如此，最高法院還加強(qiáng)了聯(lián)邦司法系統(tǒng)的權(quán)力。除了承襲傳統(tǒng)在1803年的馬伯里訴麥迪遜案中確認(rèn)司法審查權(quán)以外，最高法院還在一系列判決中駁回了對(duì)1789年司法法的挑戰(zhàn)，重新肯定了自己對(duì)涉及不同州（國(guó)）籍當(dāng)事人之間訴訟的管轄權(quán)握有解釋權(quán)，并竭力縮小憲法第十一條修正案在私人公民控告州這一類案件中對(duì)聯(lián)邦法院管轄權(quán)所加的限制。^【149】后來(lái)以羅杰·托尼為首的最高法院雖然通常被視為“二元聯(lián)邦主義”的倡導(dǎo)者故而有相當(dāng)強(qiáng)的分權(quán)傾向，但它在把司法權(quán)力集中到自己手上時(shí)向來(lái)不遺余力。托尼法官將聯(lián)邦法院對(duì)不同州籍公民之間訴訟的管轄權(quán)擴(kuò)大到被它定義為公民的公司，從而使那些在外州做生意的公司有機(jī)會(huì)回避抱有敵意的外州法院，在發(fā)生訴訟時(shí)求助于聯(lián)邦法院。^【150】當(dāng)然，它還擴(kuò)大了中央政府的權(quán)力，如海事管轄權(quán)和聯(lián)邦執(zhí)法權(quán)。^【151】在1842年著名的斯威夫特訴泰森案判決中，托尼法官更是明確指出，當(dāng)商務(wù)案件以不同州籍公民訴訟之管轄權(quán)原則為依據(jù)而在聯(lián)邦法院審理時(shí)，“商法”的一般原則要高于州的法規(guī)。^【152】

盡管馬歇爾法官和托尼法官對(duì)聯(lián)邦政府和州政府的權(quán)力劃分曾作出過(guò)上述加強(qiáng)中央集權(quán)的所謂“國(guó)家主義”解釋，但是正如美國(guó)學(xué)者哈里·沙伊伯在他有關(guān)聯(lián)邦主義和美國(guó)經(jīng)濟(jì)秩序的著名論文里所指出的一樣，“正規(guī)權(quán)力的分散化所達(dá)到的程度仍然令人印象深刻”。^【153】最高法院在這方面同樣起了重要作用。馬歇爾法官對(duì)權(quán)力集中化傾向有所制約的判決并不為少。例如，它在柯亨們?cè)V弗吉尼亞州案的判決中宣稱：“這些州……是一個(gè)偉大帝國(guó)的成員——就有些目的而言是主權(quán)者，就有些目的而言是臣服者。”此種宣言幾乎可以成為后來(lái)杰克遜時(shí)代二元聯(lián)邦主義的腳注。^【154】在吉本斯訴奧格登案的判決中，馬歇爾法官雖然肯定了聯(lián)邦政府的商務(wù)權(quán)，但同時(shí)承認(rèn)州政府有權(quán)通過(guò)可能影響商務(wù)的檢查、檢疫及其他方面的立法。在威爾遜訴黑鳥(niǎo)溪濕地公司案的判決中，馬歇爾法官則正式提出了“休眠商務(wù)權(quán)”的概念，即允許各州在國(guó)會(huì)未采取行動(dòng)（休眠）的情況下通過(guò)影響州際商務(wù)的立法。^【155】不僅如此，馬歇爾法官甚至沒(méi)有能像后來(lái)的托尼法官一樣承認(rèn)聯(lián)邦普通法，而是認(rèn)可各州已有的有關(guān)遺產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、時(shí)效和欺詐等方面的法規(guī)。更為重要的是，馬歇爾法官在1833年就巴倫訴巴爾的摩市案作出了大力加強(qiáng)州權(quán)的判決，宣布憲法前八條修正案限制的只是聯(lián)邦政府，而不是州。^【156】當(dāng)然，托尼法官在加強(qiáng)州權(quán)方面比起馬歇爾法官更是有過(guò)之而無(wú)不及。在1837年著名的查爾斯河橋案中，托尼法官判定對(duì)特許狀授予的特權(quán)和特免應(yīng)作狹義的解釋，從而掃除了達(dá)特茅斯案判決就特許狀和憲法合同條款所作解釋對(duì)州議會(huì)權(quán)力的限制，使州有權(quán)為促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)而對(duì)政策作出必要的修改。^【157】1848年，最高法院在西河橋案中認(rèn)可佛蒙特州以征用權(quán)獲取依特許狀建立的橋公司的全部財(cái)產(chǎn)，使該公司的橋成為州屬公共道路的一個(gè)組成部分。^【158】托尼法官在紐約州訴米爾恩案判決中還肯定了州的治安權(quán)即便在涉及商務(wù)的案件中都具有“完整、不受限制和專有”的特點(diǎn)。^【159】美國(guó)憲法史專家斯坦利·I. 柯特勒教授在研究中發(fā)現(xiàn)，托尼法官的米爾恩案判決不僅肯定了在缺乏國(guó)會(huì)行動(dòng)的情況下影響商務(wù)的州法有效，而且似乎又向前邁了一步，把州的治安權(quán)看得比聯(lián)邦商務(wù)權(quán)還高。^【160】

聯(lián)邦主義體制下的權(quán)力分散化并不僅僅得力于最高法院的判決，而且源于各級(jí)政府所擁有的人力和財(cái)力資源，以及它們行使權(quán)力的政治意愿。美國(guó)歷史學(xué)家唐納德·J. 皮薩尼曾經(jīng)指出：“在19世紀(jì)，國(guó)會(huì)的不行動(dòng)和最高法院的行動(dòng)一樣定義了憲法。”眾所周知，憲法早就授權(quán)國(guó)會(huì)發(fā)行貨幣，但它直到內(nèi)戰(zhàn)期間才開(kāi)始這樣做。馬歇爾法官雖然在1819年就肯定了國(guó)會(huì)有授權(quán)建立公司的默示權(quán)力，但國(guó)會(huì)僅僅使用這一權(quán)力建立了國(guó)許銀行和幾家鐵路公司。國(guó)會(huì)本可將它管理州際貿(mào)易的權(quán)力合理延伸到批準(zhǔn)建立橋梁和道路上去，可是它卻把這些有關(guān)交通的決定權(quán)幾乎完全留給了州和私人企業(yè)。制定統(tǒng)一的破產(chǎn)法原本是憲法列舉的國(guó)會(huì)的權(quán)力，然而國(guó)會(huì)當(dāng)時(shí)很少而且很不情愿使用這一權(quán)力，結(jié)果讓各州就債務(wù)人問(wèn)題通過(guò)了廣泛的立法。^【161】相比之下，各州政府的態(tài)度則正好相反。它們受州一級(jí)重商主義的影響，惟恐在競(jìng)爭(zhēng)中落后于其他的州，爭(zhēng)相進(jìn)入運(yùn)河、銀行等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域。有些州還公然抵制聯(lián)邦政府權(quán)力的擴(kuò)大。例如，俄亥俄州在馬歇爾法官就麥卡洛克訴馬里蘭州案作出禁止州對(duì)合眾國(guó)銀行征稅的判決后，還堅(jiān)持征稅數(shù)年。尤其是當(dāng)托尼法官在斯威夫特訴泰森案判決中宣布在商務(wù)交易問(wèn)題上存在聯(lián)邦普通法之后，許多州法院在判決中繼續(xù)堅(jiān)持州在決定商法原則上的自主權(quán)。因此，無(wú)論是從最高法院的判決，還是從國(guó)會(huì)與各州政府的態(tài)度來(lái)看，沙伊伯都發(fā)現(xiàn)，內(nèi)戰(zhàn)前美國(guó)的“正規(guī)權(quán)力結(jié)構(gòu)是一種成員州的政府在十分廣泛的范圍內(nèi)有著相當(dāng)大潛在權(quán)力的結(jié)構(gòu)”。^【162】

內(nèi)戰(zhàn)以后，美國(guó)聯(lián)邦主義體制下的權(quán)力劃分出現(xiàn)了權(quán)力集中化的趨勢(shì)。其中一個(gè)重要原因就是憲法第十四條修正案在1868年通過(guò)生效了，它使原來(lái)不大受權(quán)利法案限制的州政府在公民基本權(quán)利上也要受到是否符合正當(dāng)程序的制約，結(jié)果為聯(lián)邦司法部門擴(kuò)大對(duì)州政府事務(wù)的干預(yù)奠定了基礎(chǔ)。1873年，最高法院在松林鎮(zhèn)訴塔爾科特案中重申了1842年斯威夫特訴泰森案中確立的有關(guān)聯(lián)邦普通法的原則，推翻了密歇根州最高法院有關(guān)鐵路援助債券的判決。最高法院明確表示，當(dāng)涉及在廣大市場(chǎng)上出售的商業(yè)證券和經(jīng)濟(jì)上令人高度關(guān)注的問(wèn)題時(shí)，聯(lián)邦法院不能受個(gè)別州法院判決的約束。^【163】1877年，最高法院在彭索科拉電報(bào)公司訴西部聯(lián)邦公司案的判決中否決了試圖在自己疆界內(nèi)建立電報(bào)壟斷的州的立法，肯定了國(guó)會(huì)的有關(guān)立法。法院認(rèn)為，聯(lián)邦商務(wù)權(quán)足以對(duì)“改變了營(yíng)業(yè)習(xí)慣并成為商務(wù)所需要”的創(chuàng)新進(jìn)行全國(guó)性監(jiān)管。^【164】在1886年著名的沃巴什、圣路易斯和太平洋鐵路公司訴伊利諾伊州案的判決中，最高法院裁定只有國(guó)會(huì)才能對(duì)直接影響到州際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的鐵路的運(yùn)費(fèi)和營(yíng)運(yùn)加以監(jiān)管，從而否定了伊利諾伊州的有關(guān)立法。^【165】這一判決成為1887年授權(quán)聯(lián)邦政府建立美國(guó)歷史上第一個(gè)聯(lián)邦級(jí)獨(dú)立委員會(huì)對(duì)鐵路營(yíng)運(yùn)進(jìn)行監(jiān)管的州際商務(wù)法通過(guò)的直接原因。

不過(guò)，內(nèi)戰(zhàn)后聯(lián)邦政府權(quán)力集中的趨勢(shì)并不等于州政府治安權(quán)的沒(méi)落。相反，州的治安權(quán)在這一時(shí)期還有強(qiáng)化的趨勢(shì)，并得到了最高法院的支持。其中最著名的案例就是1873年的屠宰場(chǎng)案和1877年的芒恩訴伊利諾伊州案，即格蘭奇鐵路案。法院在芒恩案判決中支持有關(guān)各州對(duì)鐵路進(jìn)行監(jiān)管的立法，甚至包括對(duì)并非公司的私人倉(cāng)儲(chǔ)企業(yè)收費(fèi)加以監(jiān)管，其理由是只要它們“影響到公共利益”就在監(jiān)管范圍之內(nèi)。^【166】盡管這一判決在九年后為著名的沃巴什、圣路易斯和太平洋鐵路公司訴伊利諾伊州案的判決所推翻，但它和屠宰場(chǎng)案判決一樣都是州治安權(quán)繼續(xù)強(qiáng)化的證明。此外，最高法院在這個(gè)時(shí)期作出的一系列判決中還允許各州將外州公司拒之門外或者對(duì)其在自己州經(jīng)營(yíng)所享有的權(quán)利進(jìn)行限制。^【167】這類判決雖然受到一些具體約束，但真正失去效力則要等到1906年以后。按照沙伊伯的觀點(diǎn)，美國(guó)最高法院在內(nèi)戰(zhàn)以后走向政府權(quán)力集中的道路上需要的不是邏輯上的飛躍，而是司法人員的變化。到1890年代和20世紀(jì)初，最高法院終于完成了這一變化，從而在以憲法第十四條修正案為武器否定各州的監(jiān)管立法上展開(kāi)了凌厲的攻勢(shì)，“在聯(lián)邦制政府體系內(nèi)使自己發(fā)揮了‘權(quán)力集中化’的司法作用”。^【168】由于這種權(quán)力集中限制了州政府長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)個(gè)人和私人公司經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的監(jiān)管，使包括契約自由在內(nèi)的公民個(gè)人權(quán)利在憲法第十四條修正案下得到了更多的保護(hù)，所以后來(lái)被有些學(xué)者稱之為“自由放任主義憲政”。需要指出的是，這一時(shí)期聯(lián)邦政府權(quán)力的擴(kuò)大和州政府權(quán)力的縮小只是相對(duì)而言，美國(guó)仍然是一個(gè)聯(lián)邦制的國(guó)家，而且當(dāng)時(shí)聯(lián)邦政府權(quán)力的集中化是和私人權(quán)利的個(gè)人化相輔相成的。因此，就19世紀(jì)的大部分時(shí)間而言，美國(guó)聯(lián)邦主義體制下政府介入經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)力中心是在州一級(jí)，而不是在聯(lián)邦一級(jí)。

2．法院權(quán)力的不斷擴(kuò)張

19世紀(jì)美國(guó)法律體制的另一個(gè)主要特點(diǎn)是法院權(quán)力的穩(wěn)步坐大。不過(guò)，正如赫斯特所言，“法院并不是一開(kāi)始就在宣告和執(zhí)行法律上有優(yōu)先權(quán)”。^【169】從17世紀(jì)到19世紀(jì)初，立法機(jī)構(gòu)才是這塊北美土地上法律發(fā)展的主要?jiǎng)恿ΑＶ趁竦氐姆ㄔ弘`屬于立法機(jī)構(gòu)，上議院通常和殖民地總督一起組成一個(gè)殖民地的最高上訴法院。到殖民地時(shí)代后期，法院和殖民地行政當(dāng)局一樣被視為是由英國(guó)王室建立和支持的機(jī)構(gòu)，在殖民地人民中得不到信任。直到美國(guó)革命以后，獨(dú)立的法院系統(tǒng)才在美國(guó)建立。各州首次制定的州憲法承認(rèn)了法院的重要性，并把它擺在和州長(zhǎng)、州議會(huì)平等的地位上。然而，這種法律上的平等要變成事實(shí)上的平等還要有一個(gè)過(guò)程。戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)上出現(xiàn)的困難使得很多負(fù)債累累的農(nóng)民視法院為仇敵，因?yàn)閭鶛?quán)人通過(guò)法院對(duì)他們施加壓力。1786年的謝斯起義就是從強(qiáng)行關(guān)閉法院開(kāi)始的。不僅如此，聯(lián)邦司法系統(tǒng)在19世紀(jì)初還成了杰斐遜派長(zhǎng)期懷疑和攻擊的主要對(duì)象。他們成功廢除了聯(lián)邦黨人占優(yōu)勢(shì)的國(guó)會(huì)在1800年通過(guò)的司法法。到1830年代和1840年代，許多州都通過(guò)了由民選而不是經(jīng)任命決定法官人選的立法。^【170】然而，正如赫斯特所指出的一樣，“我們法律成長(zhǎng)中的矛盾現(xiàn)象之一就是：這種由人民控制法院的最基本訴求到來(lái)之時(shí)，也是我們歷史上司法權(quán)力最偉大的時(shí)代開(kāi)始之日”。^【171】法院在19世紀(jì)中葉之所以能確立它決定法律問(wèn)題的無(wú)可爭(zhēng)議的權(quán)力，并且愈來(lái)愈深地介入公共政策的決策，不是沒(méi)有原因的。

首先，美國(guó)法院權(quán)力的擴(kuò)大是開(kāi)國(guó)之父民主憲政理念的產(chǎn)物。他們中的大多數(shù)人，尤其是在制憲會(huì)議上占據(jù)優(yōu)勢(shì)的聯(lián)邦黨人，在建立以多數(shù)原則為基礎(chǔ)的代議制政府時(shí)，從未視多數(shù)原則具有絕對(duì)性。他們倒是從一開(kāi)始就警惕在一個(gè)有著不同教派、派別和利益的國(guó)家里建立代議制政府會(huì)形成多數(shù)人的暴政。麥迪遜在制憲會(huì)議上就曾指出：“在多數(shù)人因共同的利益或感情而團(tuán)結(jié)起來(lái)的任何情況下，少數(shù)人的權(quán)利都會(huì)處于危險(xiǎn)之中?！?sup class="suptext">【172】為了防止多數(shù)人對(duì)少數(shù)人權(quán)利的侵犯，制憲會(huì)議設(shè)計(jì)了三權(quán)分立的政府體制，使得行政、立法和司法三個(gè)部門彼此制衡，從而讓多數(shù)人意志的實(shí)現(xiàn)要受到多個(gè)互相牽制的權(quán)力中心的制約。不僅如此，后來(lái)司法審查權(quán)的確立更是讓并非由選舉產(chǎn)生的法院掌握了對(duì)選舉產(chǎn)生的立法議會(huì)通過(guò)的立法作最后解釋的生殺大權(quán)。這種對(duì)多數(shù)人暴政的擔(dān)憂及隨之而來(lái)的制度設(shè)計(jì)和發(fā)展，不僅使聯(lián)邦黨人區(qū)別于反聯(lián)邦黨人，也使美國(guó)的民主與司法制度區(qū)別于歐洲很多國(guó)家的民主與司法制度。聯(lián)邦黨人和美國(guó)民主制度的推行者們認(rèn)為，多數(shù)原則適用于解決某些有沖突的問(wèn)題，它是建立政治程序的一種選擇，而反聯(lián)邦黨人和歐洲民主制度的實(shí)踐者們則認(rèn)為，多數(shù)原則適用于解決所有有沖突的問(wèn)題，它是符合共和主義標(biāo)準(zhǔn)的合法政治程序的唯一選擇。^【173】這樣，大多數(shù)歐洲國(guó)家直到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前基本上是以立法議會(huì)和它制定的成文法——多數(shù)原則的產(chǎn)物——為至尊，法院只是立法機(jī)構(gòu)的“法律喉舌”；而美國(guó)則在三權(quán)分立的基礎(chǔ)上建立了對(duì)立法機(jī)構(gòu)具有很強(qiáng)獨(dú)立性的法院系統(tǒng)和普通法法系。^【174】可以說(shuō)，法院權(quán)力坐大的根源從意識(shí)形態(tài)上來(lái)講應(yīng)該追溯到美國(guó)開(kāi)國(guó)之父有關(guān)防止多數(shù)人暴政和保護(hù)少數(shù)人權(quán)利的民主政治理念。這一理念在當(dāng)初雖有保護(hù)少數(shù)上層有產(chǎn)階級(jí)之嫌而與民主似乎有距離，但就今日愈來(lái)愈受人關(guān)注的保護(hù)少數(shù)族裔尤其是弱勢(shì)團(tuán)體權(quán)利的問(wèn)題而言，其民主含義從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看已不難理解。司法審查權(quán)的確立成了實(shí)現(xiàn)這一理念的制度化手段之一，同時(shí)也奠定了美國(guó)法院權(quán)力在19世紀(jì)穩(wěn)步擴(kuò)大的基礎(chǔ)。

其次，美國(guó)法院權(quán)力的擴(kuò)大不僅表現(xiàn)為它對(duì)立法部門獨(dú)立性的加強(qiáng)，而且反映在法官?zèng)Q定法律的權(quán)力所受到的陪審團(tuán)的制約愈來(lái)愈少，如果說(shuō)前者是開(kāi)國(guó)之父民主憲政理念的產(chǎn)物，那么后者則是美國(guó)社會(huì)逐漸走向現(xiàn)代化的結(jié)果。受陪審團(tuán)審判從殖民地時(shí)代起就被美國(guó)人的先輩視為他們不可侵犯的權(quán)利。這固然是受英國(guó)法律傳統(tǒng)影響的結(jié)果，但更重要的是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的殖民地人對(duì)英國(guó)王室任命的法官缺乏信任，他們認(rèn)為由與他們身份地位相同的鄰居組成的同階陪審團(tuán)才能代表建立在共同價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上的“社區(qū)良心”，為他們作出公正的審判。不僅如此，當(dāng)時(shí)的法官大多是非專業(yè)人士，他們對(duì)法律的了解和陪審團(tuán)相比并沒(méi)有什么過(guò)人之處。這樣，殖民地時(shí)代早期的陪審團(tuán)在審理案件時(shí)往往大權(quán)獨(dú)攬，他們不僅有決定事實(shí)的權(quán)力，而且有決定法律的權(quán)力。然而，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的擴(kuò)展和殖民地社會(huì)移民來(lái)源的多元化，人們對(duì)陪審團(tuán)審判帶來(lái)的不確定性對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生的不利影響感到擔(dān)憂，而且愈來(lái)愈多元化的社區(qū)所產(chǎn)生的陪審團(tuán)是否能像過(guò)去一樣反映整個(gè)社區(qū)比較一致的價(jià)值觀也令人懷疑。與此同時(shí)，法官所受的專業(yè)化教育和訓(xùn)練正在逐漸改善。于是，到殖民地時(shí)代后期，法官在審判中的作用愈來(lái)愈重要，尤其是在民事審判中，法官幾乎取代了陪審團(tuán)過(guò)去的地位。^【175】正是由于從殖民地時(shí)代就已開(kāi)始的這些社會(huì)經(jīng)濟(jì)變化和隨之而來(lái)的陪審團(tuán)地位的相對(duì)下降，美國(guó)憲法雖然規(guī)定了除彈劾以外的刑事訴訟由陪審團(tuán)審判，但卻只字未提民事陪審團(tuán)的問(wèn)題，直到后來(lái)權(quán)利法案制定生效才在憲法第七條修正案中規(guī)定公民在20美元以上的普通法訟案中也有受陪審團(tuán)審判的權(quán)利。盡管最高法院首席大法官約翰·杰伊在1794年喬治亞州訴布雷斯福德案中肯定了民事陪審團(tuán)既有決定事實(shí)也有決定法律的權(quán)利，^【176】但這一傳統(tǒng)已難以長(zhǎng)久維持，因?yàn)樯虡I(yè)利益在進(jìn)入19世紀(jì)后要求司法有更大的可預(yù)測(cè)性。此種要求在19世紀(jì)中期由于工業(yè)革命和鐵路的擴(kuò)展而大大加強(qiáng)。因此，民事陪審團(tuán)從19世紀(jì)初開(kāi)始就一步一步地失去了就法律作出決定的權(quán)利。刑事陪審團(tuán)在19世紀(jì)上半葉雖然還基本上保持了這一權(quán)利，但此后便在這個(gè)問(wèn)題上遭到了法官愈來(lái)愈多的挑戰(zhàn)，到1895年斯帕夫與漢森訴合眾國(guó)案判決，最高法院終于從法律上正式否定了刑事陪審團(tuán)有決定法律的權(quán)利。^【177】誠(chéng)然，刑事陪審團(tuán)仍然可以在事實(shí)上不理會(huì)法官有關(guān)法律的指示而作出無(wú)罪判決，但此后美國(guó)法院一般都認(rèn)為陪審團(tuán)在道義上和法律上沒(méi)有權(quán)利這樣做。它們堅(jiān)持陪審團(tuán)只能就事實(shí)作出決定，法律問(wèn)題則要由法官解決。

第三，美國(guó)法院權(quán)力的擴(kuò)大不僅有政治理念和社會(huì)經(jīng)濟(jì)方面的原因，也有制度方面的需要。根據(jù)美國(guó)政治學(xué)家斯蒂芬·斯考羅內(nèi)克的研究，美國(guó)革命的原因之一就是反對(duì)在英國(guó)出現(xiàn)的愈來(lái)愈集權(quán)化、專業(yè)化和將干預(yù)深入到社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中去的國(guó)家機(jī)制，因此美國(guó)的開(kāi)國(guó)之父?jìng)優(yōu)檫@個(gè)國(guó)家設(shè)計(jì)了最為復(fù)雜的三權(quán)分立、相互制衡的聯(lián)邦主義政府機(jī)制：中央與州分權(quán)，立法、行政和司法部門之間分權(quán)。這種范圍廣泛的分權(quán)化政府機(jī)制彼此之間如何進(jìn)行協(xié)調(diào)，才能使整個(gè)國(guó)家機(jī)器的運(yùn)作具有一致性和有效性，乃成為美國(guó)建國(guó)后在制度上存在的一個(gè)嚴(yán)重問(wèn)題。聯(lián)邦黨人的政府曾試圖通過(guò)行政部門解決這一問(wèn)題，后來(lái)的杰斐遜政府則寄希望于在行政部門和國(guó)會(huì)之間展開(kāi)協(xié)調(diào)，然而這些自上而下的方式都未獲得成功。當(dāng)1812年美英戰(zhàn)爭(zhēng)終于使人們覺(jué)得政府幾乎是一盤(pán)散沙而失去了方向時(shí)，政黨開(kāi)始發(fā)揮作用，其在州和地方的組織自下而上建立起不可抗拒的紀(jì)律，通過(guò)贏得選舉和政治分肥來(lái)獲取與操縱政府權(quán)力。到1830年，這種政黨紀(jì)律控制了全國(guó)政治，也為原本四分五裂的政府機(jī)構(gòu)的活動(dòng)帶來(lái)了一定程度的凝聚力。不過(guò)，一個(gè)政黨為贏得選舉而建立的松散的聯(lián)盟必須包括很多不同的甚至是敵對(duì)的利益團(tuán)體，所以它的政綱往往只涉及最一般的政策傾向，而很少談及具體的政策舉措。因此，政黨為美國(guó)政府機(jī)制提供的凝聚力主要是在組織程序上，而不是在實(shí)質(zhì)性政策方向上，所以研究19世紀(jì)上半葉美國(guó)政治史的學(xué)者才會(huì)發(fā)現(xiàn)，那時(shí)人們?cè)谶x舉中關(guān)注的主要是族裔、文化和宗教問(wèn)題，而不是經(jīng)濟(jì)政策問(wèn)題。能在這方面補(bǔ)政黨之不足而在實(shí)質(zhì)性政策方向上提供某種一致性的則是法院。因?yàn)楫?dāng)政黨出于選舉政治的考慮希望廣泛分配好處而盡可能回避宣布這方面的輸贏時(shí)，法院則必須在經(jīng)濟(jì)利益和權(quán)力的分配上作出有明確傾向性的實(shí)質(zhì)性判決。作為法律的最后解釋者，法院不僅要確定聯(lián)邦政府與州政府、州政府與州政府之間的關(guān)系，而且要確定政府各部門之間的關(guān)系；它還要規(guī)定政府與社會(huì)之間的關(guān)系以及社會(huì)成員彼此之間的關(guān)系。不僅如此，在這個(gè)屬于普通法法系的國(guó)家里，法院不只是憲法和立法部門制定的法律的解釋者和執(zhí)行者，而且是法律的制定者，法院判決作為必須遵循的先例成了“法官制定之法”，即普通法。這樣，法院就和政黨一起成為1870年以前美國(guó)的政府機(jī)制具有某種整體性和內(nèi)在秩序的制度上的原因或者說(shuō)保障。正因?yàn)槿绱耍箍剂_內(nèi)克才稱這個(gè)時(shí)期美國(guó)的國(guó)家機(jī)器為“法院和政黨國(guó)家”。^【178】

3．普通法在美國(guó)的重要地位

除了聯(lián)邦主義政府結(jié)構(gòu)下的地方自治和法院權(quán)力的擴(kuò)大以外，19世紀(jì)美國(guó)法律體制的第三個(gè)主要特點(diǎn)就是普通法在這一體制中占有舉足輕重的地位。早在殖民地時(shí)代，英國(guó)普通法就在北美被部分沿用，并由于新大陸社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的影響而出現(xiàn)一些不同于英國(guó)的地方，但在18世紀(jì)隨著殖民地社會(huì)的成熟而日漸英國(guó)化。于是，美國(guó)革命勝利后，被視為英國(guó)王室法律的普通法是否要像英國(guó)王室對(duì)殖民地的統(tǒng)治一樣被推翻，便成了一個(gè)引起爭(zhēng)議的問(wèn)題。當(dāng)時(shí)似乎有可能的一種選擇就是以法國(guó)民法來(lái)取代普通法。然而，由于語(yǔ)言障礙和有關(guān)書(shū)籍稀少，美國(guó)律師中熟悉法國(guó)法律的為數(shù)甚少，他們最了解的還是英國(guó)法律。所以，盡管共和國(guó)初年的美國(guó)人中有不少敵視英國(guó)，而且討厭普通法的繁文縟節(jié)，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，普通法在美國(guó)法律中的地位就像英國(guó)語(yǔ)言在北美的地位一樣不可動(dòng)搖。結(jié)果，過(guò)去一個(gè)多世紀(jì)形成的歷史傳統(tǒng)并沒(méi)有被隨便丟棄。第一屆大陸會(huì)議通過(guò)的《權(quán)利宣言》就宣稱英國(guó)普通法，特別是受陪審團(tuán)審判，是殖民地人與生俱來(lái)的權(quán)利。美國(guó)革命中的很多風(fēng)云人物如約翰·亞當(dāng)斯和托馬斯·杰斐遜等都是普通法律師，其中有些人還是聯(lián)邦和各州憲法的起草者。于是，我們?cè)谶@些法律文本中看到了不少普通法的原則和用語(yǔ)。1787年的《西北條例》也明文規(guī)定，普通法適用于美國(guó)的邊疆地區(qū)。美國(guó)各州的憲法和法律在決定哪些英國(guó)法律可以繼續(xù)沿用時(shí)，一般都承認(rèn)普通法和美國(guó)立國(guó)前的英國(guó)法律的有效性。甚至于美國(guó)革命后的英國(guó)法律在有些州也照樣被引用?？梢哉f(shuō)，在美國(guó)革命后一代人的時(shí)間里，英國(guó)法仍然是美國(guó)法律的主要來(lái)源之一。由于此時(shí)的美國(guó)尚無(wú)公布判決的習(xí)慣，結(jié)果訴訟中引用的英國(guó)案例比美國(guó)案例還要多。^【179】這種情況到1820年終于結(jié)束了。美國(guó)人出版了州和聯(lián)邦法院的判例，一些有關(guān)美國(guó)法律的書(shū)籍也開(kāi)始問(wèn)世。它們構(gòu)成了美國(guó)法律的本土基礎(chǔ)。正如美國(guó)學(xué)者格蘭特·吉爾摩所言：“1780年代時(shí)可以想象得出的唯一專業(yè)化的解決辦法就是全面借用英國(guó)法律，然后使之一點(diǎn)一滴地適應(yīng)美國(guó)生活的條件。這種全面借用在1820年代不再需要了。我們有了我們自己的案例”。^【180】

普通法在這個(gè)時(shí)期實(shí)現(xiàn)了美國(guó)化，但它的復(fù)雜性也成了美國(guó)人必須面對(duì)的問(wèn)題。眾所周知，普通法的法律是由法院建立的先例組成的，法官在審案時(shí)要從先例中尋找適用的法律原則。由于先例眾多而且它們又不是按照法理邏輯順序出現(xiàn)的，所以就連當(dāng)時(shí)最權(quán)威的普通法著作，即18世紀(jì)英國(guó)著名法學(xué)家威廉·布萊克斯通的四卷本巨著《英國(guó)法釋義》，在對(duì)普通法進(jìn)行闡釋時(shí)都很難給人以一種一目了然的邏輯上的一致性。當(dāng)普通法的美國(guó)化使美國(guó)法院的案例匯編愈積愈多時(shí)，要從先例中尋找法律自然也就變得愈來(lái)愈復(fù)雜。不僅如此，聯(lián)邦主義體制下的地方自治更使這一問(wèn)題嚴(yán)重化。1834年，美國(guó)最高法院在一項(xiàng)判決中否認(rèn)聯(lián)邦普通法的存在，只承認(rèn)州法院的判決先例才是普通法。這樣一來(lái)，美國(guó)的普通法或者說(shuō)實(shí)體法便失去了全國(guó)的統(tǒng)一性，從而出現(xiàn)了因州而異的碎化現(xiàn)象。在這種情況之下，美國(guó)的法律改革者們很早就開(kāi)始嘗試通過(guò)法典化來(lái)解決普通法先例數(shù)量龐大且無(wú)所定型造成的問(wèn)題，后來(lái)甚至形成了法典化運(yùn)動(dòng)。然而，法典化運(yùn)動(dòng)在19世紀(jì)的美國(guó)所取得的進(jìn)展相當(dāng)有限。早期在刑法方面所做的法典化的嘗試僅僅限于不允許法官通過(guò)判決設(shè)定新的刑事罪，即只有立法機(jī)關(guān)以法典或者說(shuō)制定法形式才能定義一種新的刑事罪行?？墒抢系男淌伦飫t仍然是按照普通法的定義和程序進(jìn)行審理。至于民法方面的法典化，在1848年的紐約州倒是小有建樹(shù)。當(dāng)時(shí)紐約州議會(huì)通過(guò)了民事程序法典，又稱菲爾德法典，因?yàn)樗欠ǖ浠\(yùn)動(dòng)的核心人物戴維·D．菲爾德不懈努力的結(jié)果。不過(guò)，菲爾德法典后來(lái)被紐約州議會(huì)幾次修改，愈改愈復(fù)雜，到1880年時(shí)有3356款，違背了法典化運(yùn)動(dòng)簡(jiǎn)化普通法的初衷，致使該州在1890年代要求進(jìn)一步改革民事程序的呼聲再起。至于菲爾德于1865年公布的他起草的民法典，則直到他離世也未能在紐約州成為法律。該州議會(huì)在1881年通過(guò)了刑法典，但卻一次又一次地拒不通過(guò)民法典。一般來(lái)說(shuō)，法典化運(yùn)動(dòng)在東部的影響不及在西部，因?yàn)槲鞑恐菁庇诮⒆约旱姆审w系，不能坐等判決先例的積累。然而，這些西部州在通過(guò)法典之后，發(fā)現(xiàn)它們的法院和法官還是按照普通法的習(xí)慣和偏見(jiàn)來(lái)對(duì)待法典化的法律，與沒(méi)有法典化的州并無(wú)二致?？梢哉f(shuō)，到19世紀(jì)結(jié)束時(shí)，幾乎所有的州都在法律程序上作了某些改革，但沒(méi)有一個(gè)州達(dá)到了致力于法典化運(yùn)動(dòng)的菲爾德等人所希望的程度，結(jié)果美國(guó)各州和聯(lián)邦的大部分法律仍是不成文的，普通法在美國(guó)法律中所占有的重要地位依然如故。^【181】

普通法在美國(guó)穩(wěn)如泰山和法院權(quán)力的擴(kuò)大是相輔相成的，結(jié)果導(dǎo)致這個(gè)國(guó)家的立法機(jī)構(gòu)難以像在歐洲大陸民法法系國(guó)家一樣保持其立法至上的地位，并使美國(guó)行政機(jī)構(gòu)向官僚化方向的發(fā)展受到了比歐洲國(guó)家更多的制約。首先，普通法法系和民法法系相比在法律來(lái)源上的不同使得美國(guó)的法院對(duì)立法機(jī)構(gòu)具有了較大的獨(dú)立性。查斯丁尼在其《法律大全》中曾經(jīng)指出：“判決應(yīng)基于法律，而不是先例?！?sup class="suptext">【182】此話在民法法系國(guó)家被奉為公理，即司法先例不是法律。因此，法院要遵循的不是先例，而是立法機(jī)構(gòu)通過(guò)的法律文本。只有制定法（即成文法），而不是司法先例，才是法律的來(lái)源，也只有制定法才能為一個(gè)社會(huì)提供連續(xù)性和穩(wěn)定性。在民法法系國(guó)家里，法官的任務(wù)不過(guò)是從制定法中尋找適當(dāng)?shù)臈l款而已，其職責(zé)就像是一個(gè)公務(wù)員一樣。有的學(xué)者甚至把民法法系體制下的法官比作是議員們?cè)O(shè)計(jì)和制造的機(jī)器的操作員。^【183】顯然，議會(huì)作為法律的制定者比起只能照它制定的法律執(zhí)法而不能越雷池一步的法院來(lái)說(shuō)，其地位要高得多，立法至上在很多歐洲國(guó)家被奉為圭臬。可是在美國(guó)這樣的普通法法系國(guó)家里，情況就大不相同了。普通法的主要法律來(lái)源是法院建立的先例，如果不存在一清二楚的先例，那么法官將通過(guò)類推和應(yīng)用有關(guān)的公理宣布什么是法。法典化運(yùn)動(dòng)的反對(duì)者詹姆斯·C．卡特曾經(jīng)說(shuō)：“我們真正有關(guān)法律的……所有知識(shí)都是來(lái)自法官。”^【184】法官不僅通過(guò)建立先例而握有造法權(quán)，從而可以在獨(dú)立于立法機(jī)構(gòu)的情況下制定法律，而且對(duì)于立法機(jī)構(gòu)通過(guò)的貶抑普通法的制定法還可以作嚴(yán)格解釋，盡可能減少立法機(jī)構(gòu)在改變普通法上的伸縮空間。正如著名法學(xué)家羅斯科·龐德所言，“敵視立法創(chuàng)新是普通法的基本原則”。^【185】事實(shí)上，以卡特為代表的反對(duì)法典化的人士擔(dān)心的就是法典化會(huì)把美國(guó)法律來(lái)源的重心從法院轉(zhuǎn)移到立法機(jī)構(gòu)，而立法機(jī)構(gòu)在他們看來(lái)過(guò)于關(guān)注短期目標(biāo)，不能信任。他們覺(jué)得只有法官才有資格主導(dǎo)美國(guó)法律的發(fā)展與改良。連主張法典化的菲爾德對(duì)立法機(jī)構(gòu)也缺乏信心，他認(rèn)為法律應(yīng)由法律專家來(lái)制定，立法機(jī)構(gòu)只是在形式上予以批準(zhǔn)而已。^【186】總之，法律來(lái)源的不同使美國(guó)的法官有了造法權(quán)和解釋權(quán)，從而使美國(guó)的法院有了民法法系國(guó)家所不敢企望的獨(dú)立性。美國(guó)法院和立法機(jī)構(gòu)在19世紀(jì)的相對(duì)地位也因此而逐漸發(fā)生了變化。用龐德的話來(lái)說(shuō)，“從內(nèi)戰(zhàn)到世紀(jì)末，司法系統(tǒng)在我們政治體制中的主導(dǎo)地位就像早期立法部門的主導(dǎo)地位一樣引人注目”。^【187】歐洲大陸國(guó)家的立法至上在這里自然變得難以實(shí)現(xiàn)。

另外，兩大法系在對(duì)待公、私法關(guān)系上的差異不僅使美國(guó)的法院對(duì)立法機(jī)構(gòu)具有較強(qiáng)的獨(dú)立性，而且使它對(duì)行政機(jī)構(gòu)的公共政策行為可以進(jìn)行司法干預(yù)，從而限制了美國(guó)行政機(jī)構(gòu)的官僚化。在民法法系國(guó)家里，私法和公法之間有很嚴(yán)格的區(qū)別，分別由兩個(gè)不同的部門來(lái)執(zhí)行。在私人爭(zhēng)端中保護(hù)個(gè)人權(quán)利的私法是由法院來(lái)執(zhí)行，而維護(hù)公共利益的公法則由行政部門的官僚來(lái)執(zhí)行。^【188】二者各司其責(zé)，互不干擾。這樣，民法法系國(guó)家的政府官僚在19世紀(jì)的大部分時(shí)間里便享有很大的自主性，因?yàn)樗麄兊男袆?dòng)不會(huì)受到法院的制約。行政機(jī)構(gòu)的官僚化成了歐洲大陸民族國(guó)家構(gòu)建的一個(gè)重要特點(diǎn)。直到19世紀(jì)末，這些國(guó)家才建立了行政法庭來(lái)審查行政管理機(jī)構(gòu)的決定和行為是否符合法律規(guī)定，但一般法院仍然無(wú)權(quán)對(duì)行政部門加以限制。事實(shí)上，行政法庭也只是代表立法部門行事，而不是行使司法權(quán)。于是，一般法院無(wú)權(quán)保護(hù)私人權(quán)利不受政府官僚的侵犯，而有此權(quán)力的行政法庭所遵循的原則又是私人權(quán)利要讓位于公共利益。這樣一來(lái)，在整個(gè)19世紀(jì)和20世紀(jì)初的民法法系國(guó)家里我們基本上看不到有對(duì)公共政策立法和官僚化的司法抵制。^【189】美國(guó)則不然，公法和私法之間不像民法法系國(guó)家那樣井水不能犯河水，法院既能審理公法案件，也能審理私法案件。更重要的是，法院不僅能對(duì)立法機(jī)構(gòu)通過(guò)的公共政策立法進(jìn)行司法審查，而且成了這類立法的實(shí)際執(zhí)行者。原因很簡(jiǎn)單，因?yàn)楫?dāng)時(shí)州議會(huì)通過(guò)這類立法后通常交給地方政府官員執(zhí)行，而沒(méi)有建立自己的官僚機(jī)構(gòu)來(lái)保證他們依法辦事，結(jié)果一旦這些地方官員失職，受害者必然訴諸公堂，最后由法院判決來(lái)保證有關(guān)立法得以執(zhí)行。無(wú)怪乎政治學(xué)家斯考羅內(nèi)克就此得出結(jié)論說(shuō)：“法院成了較為充分發(fā)展的行政機(jī)構(gòu)的美國(guó)式替代?！?sup class="suptext">【190】正是由于美國(guó)的法院不僅有權(quán)對(duì)官僚機(jī)構(gòu)的瀆職和違法行為進(jìn)行審理，而且還因此成為公共政策立法的實(shí)際執(zhí)行者，所以在美國(guó)原本就欠發(fā)達(dá)的行政官僚機(jī)制在19世紀(jì)的大部分時(shí)間里更因此而遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于歐洲國(guó)家官僚機(jī)制的發(fā)展。

美國(guó)不僅因普通法而有別于歐洲大陸民法法系國(guó)家，而且以其在普通法上的創(chuàng)新精神而有別于普通法的發(fā)源地——英格蘭。就在工業(yè)革命使英國(guó)法律在18世紀(jì)下半葉發(fā)生巨大變化之時(shí)，當(dāng)時(shí)英國(guó)的權(quán)威法學(xué)家布萊克斯通作出了保守主義的反應(yīng)。他竭力頌揚(yáng)普通法昔日的輝煌，認(rèn)為英國(guó)人在這方面已趨于理智上的完美，主張回避立法和司法上的改革，擔(dān)心變革對(duì)這個(gè)本已完美的普通法體系所帶來(lái)的損害會(huì)超過(guò)甚至是最具善意和最有遠(yuǎn)見(jiàn)的創(chuàng)新者所能想象的程度。與布萊克斯通形成對(duì)照的是，1756年開(kāi)始出任王座法庭首席大法官的威廉·M．曼斯菲爾德爵士。前者強(qiáng)調(diào)先例，后者則肯定法官造法。特別是在有關(guān)貿(mào)易和商業(yè)的法律問(wèn)題上，曼斯菲爾德是個(gè)順應(yīng)工業(yè)革命潮流的大膽的改革派，他所作出的最有名的判決之一就是在合同法上取消了傳統(tǒng)的對(duì)價(jià)原則，使合同代表的只是簽約雙方在意愿上的一致，而不是市場(chǎng)關(guān)系以外的其他關(guān)系。正因?yàn)槿绱?，曼斯菲爾德曾被視為?dāng)時(shí)英國(guó)最偉大的法官?？墒?，在他于1793年去世后約一代人的時(shí)間里，曼斯菲爾德所帶來(lái)的變革或者說(shuō)他所作出的貢獻(xiàn)卻逐漸被否定了，甚至被遺忘了。于是，布萊克斯通的觀點(diǎn)與主張?jiān)?9世紀(jì)的英國(guó)法律中占了上風(fēng)。不過(guò)，當(dāng)曼斯菲爾德在他的祖國(guó)失勢(shì)之時(shí)，他在北美大陸的影響卻愈來(lái)愈大。這不僅表現(xiàn)在他的判例經(jīng)常被引用，更重要的是，他對(duì)先例的不太在意和對(duì)法官造法的認(rèn)可成了早期美國(guó)法律體系的重要特點(diǎn)。^【191】有學(xué)者認(rèn)為，美國(guó)革命以后，普通法的火炬從英國(guó)傳到了北美大陸。特別是1832年改革法案以后，英國(guó)人在推動(dòng)變革使國(guó)家現(xiàn)代化的過(guò)程中依靠的主要是立法，而不再是訴訟和司法審查了。^【192】美國(guó)則不然。托克維爾曾經(jīng)指出：“任何在美國(guó)未解決的政治問(wèn)題很少不或遲或早就上升為司法問(wèn)題的?！?sup class="suptext">【193】可以說(shuō)，在19世紀(jì)的大部分時(shí)間里，普通法在美國(guó)法律中仍然占有在它的發(fā)源地英國(guó)都無(wú)法企及的重要地位。因此，美國(guó)的普通法和制定法一樣，在推動(dòng)19世紀(jì)美國(guó)經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)上起了不可或缺的作用。其結(jié)果不僅改變了北美大陸，也塑造了美國(guó)的資本主義經(jīng)濟(jì)和文明。