「可憐的約舒亞！」

2015 年 11 月 12 日，約書亞·德肖尼去世了，時年 36 歲。約書亞并沒有在這個世界上留下太多痕跡，他的智力存在嚴(yán)重缺陷，生活不能自理，沒有同齡朋友，記得他在這個世界上存在過的人，也許只有他的母親，醫(yī)院的護(hù)工，以及美國聯(lián)邦最高法院的哈利·布萊克門大法官。在 DeShaney v. Winnebago County 189 U.S. 189 (1989)一案的判決中，他寫下了一份并不長的反對意見，在其中一段的開頭，布萊克門大法官用力地寫下幾個字「可憐的約舒亞！」 這份反對意見成為了最高法院歷史上最有名的反對之一，很少能見到一貫嚴(yán)肅的大法官，用如此直抒胸臆的方式呼喊當(dāng)事人的名字，在司法文書上留下一個大大的感嘆號。

約書亞出生時一切正常，并沒有任何的先天生理缺陷。在他一歲時，父母離婚了，男方得到了約書亞的撫養(yǎng)權(quán)，而一切悲劇就是從那時開始的：1982 年 1 月，有人舉報約書亞的父親蘭迪·德肖尼，稱其虐待兒童，但蘭迪否認(rèn)了一切指控，當(dāng)?shù)貦z察院沒有進(jìn)一步調(diào)查；1983 年 1 月，約書亞被送到當(dāng)?shù)蒯t(yī)院，全身遍布淤青，當(dāng)?shù)卣纳鐣?wù)部門在醫(yī)生的一再要求下進(jìn)行了一些調(diào)查，卻最終將約書亞送回到蘭迪手中；一個月之后，約書亞再次因傷入院，政府決定派兒童保護(hù)工作人員定期走訪觀察，有記錄表明，前去走訪的工作人員觀察到了蘭迪的虐待行為，但政府沒有干預(yù)；1983 年 11 月，約書亞被送進(jìn)急診室，渾身是傷，在此情況下，郡檢察院可以要求法院剝奪蘭迪的監(jiān)護(hù)權(quán)，可以要求法院將監(jiān)護(hù)權(quán)重新判給孩子的母親，但他們沒有這么做；1984 年 3 月，蘭迪將當(dāng)時四歲的約書亞從樓梯上推下來，致其當(dāng)場昏迷不醒。而就是這事件，給他的大腦造成了永久的創(chuàng)傷，斷送了約書亞未來人生的種種可能性。

約書亞的母親憤怒了，而她表達(dá)憤怒的方式非常具有美國特色：起訴地方政府，稱其做法不符合憲法「正當(dāng)程序條款」（Due Process Clause）的要求，導(dǎo)致公民的人身健康受到侵害。一審敗訴，上訴維持原判……約書亞的母親代表她的孩子，一直將官司打到了聯(lián)邦最高法院。

然而現(xiàn)實是那么的令人遺憾。最高法院以六比三的票數(shù)判決政府勝訴，威廉·倫奎斯特大法官在多數(shù)意見中說了一句非常殘酷的大實話：「正當(dāng)程序條款并沒有要求國家保護(hù)個人的生命，自由和財產(chǎn)不受其他私人主體的侵害?！顾忉尩?，憲法保護(hù)公民的生命，自由和財產(chǎn)免于國家非法侵害，但對于不同個人之間的矛盾，國家沒有義務(wù)干預(yù)。在倫奎斯特大法官看來，憲法的正當(dāng)程序條款僅僅規(guī)定了國家不能做什么，但沒有規(guī)定國家必須做什么，用法學(xué)的行話來說，就是只有「消極義務(wù)」而沒有「積極義務(wù)」。

那么，是否可以做一個擴大解釋，認(rèn)為政府面對約書亞父親的非法行為，選擇袖手旁觀不作為，同樣相當(dāng)于侵害了個人權(quán)利呢？倫奎斯特大法官在判決書中同樣斷絕了這種解釋：「盡管政府注意到了約書亞所面臨的危險，但政府既沒有創(chuàng)造這一危險，也沒有進(jìn)一步惡化他的處境（因此不能認(rèn)為政府的不作為構(gòu)成了侵害）?！?/p>

布萊克門大法官很難接受多數(shù)意見所做出的判決，正如一開始提到的那樣，他為「可憐的約書亞」寫下了一篇反對意見，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)充分考慮個案中的正義。而布倫南大法官則從更加現(xiàn)實的角度對多數(shù)意見提出了批判，并獨立寫下了自己的反對意見：從表面上來看，政府冷眼旁觀并沒有加深對約書亞的侵害，但在本案中，當(dāng)?shù)卣沙鋈藛T調(diào)查，給外界造成政府已經(jīng)在著手管這件事情的印象，從而讓社會中其他人覺得沒有必要多此一舉自己出手，這同樣相當(dāng)于加深了侵害。我來給布倫南大法官的邏輯舉一個直觀的例子：如果街上有老人心臟病突發(fā)，倒在了地上，這時候有人跑上前去試探老人的呼吸，拿出手機來做出正在撥號的樣子。這一行為，讓過路人看到了，路人就有理由認(rèn)為已經(jīng)有人出手報警求助，因此自己沒有再去添亂。而如果第一個跑上前去的人實際上并沒有撥通電話，這一行為反倒是延誤了其他人參與救助的時機。在布倫南大法官看來，政府管一半不管一半的半吊子做法，就好比是上前查看摔倒的老人，手機拿在了手中但沒有撥通一樣，實質(zhì)上耽誤了社會施以援手。

DeShaney v. Winnebago County 一案，至今仍存有很大爭議，多數(shù)意見縱容政府不作為的判決，被一些批評者認(rèn)為過于冷血，但也有贊同的聲音。普利策獎得主，知名新聞工作者埃倫·古德曼就曾經(jīng)評論道：「如果這個案子達(dá)成了相反的判決（指約書亞的母親勝訴），那么，在我們這個熱愛訴訟的國家中，任何一名消防員、警察、救護(hù)車司機和義工都有可能面臨起訴……約書亞的故事，真正應(yīng)當(dāng)引發(fā)注意之處在于我們的兒童保護(hù)項目資金的缺乏。不是所有社會問題都能通過訴訟解決，也不是所有問題都能從憲法中找到答案?！?/p>

古德曼的話，用一個更加委婉的方式表達(dá)了倫奎斯特大法官的弦外之音。如果消防員瀆職，警察槍殺無辜群眾，救護(hù)車司機酒駕，政府工作人員虐待服務(wù)對象，個人可以主張自己的權(quán)利受到了國家侵害。但僅僅是因為一場火災(zāi)，一起犯罪，一次回天乏術(shù)的手術(shù)，就要千方百計將所有可能的責(zé)任人拉下水的話，國家的司法系統(tǒng)顯然會不堪重負(fù)，這也是大法官所不愿意看到的。更何況，如果本來當(dāng)?shù)氐膬和Ｗo(hù)機構(gòu)就缺乏資金，那么靠法院揮舞著皮鞭，強行抽著老母豬上樹，顯然不是實事求是的做法。

理想很豐滿，現(xiàn)實很骨感，而在理想和現(xiàn)實之間作出公平的妥協(xié)，并不是一項簡單的任務(wù)。在約書亞事件中是如此，在涉及教育資源分配的 United States v. Virginia, 518 U.S. 515 (1996) 一案中也是這樣。

成立于 1839 年的弗吉尼亞軍事學(xué)院（Virginia Military Institute, 以下簡稱 VMI）和大家印象中一般的美國大學(xué)不太一樣。留學(xué)生朋友們可能會覺得，美國的大學(xué)課堂氛圍非常輕松活潑，教授和同學(xué)們沒大沒小的，而且下課以后學(xué)校啥都不管，只要舍得出房租，想去哪租房住都無所謂。但這一點，在 VMI 根本不成立，相反地，VMI 的辦學(xué)理念似乎更加接近國內(nèi)的「衡水模式」。 這間學(xué)校實行高度的軍事化管理，學(xué)生們每天要跑操，晨練，接受愛國主義教育，一起上課，集中按時就餐，穿校服，集中住宿，而且還有宿管查房，允許教官辱罵甚至體罰學(xué)生，這在高度重視學(xué)生自由和隱私的美國可不多見。但 VMI 并不是嚴(yán)格意義上的「軍校」，并不像西點軍校那樣以培養(yǎng)軍官為唯一辦學(xué)任務(wù)，而是同樣開設(shè)了人文，理化，工程等專業(yè)，歸根到底，這并不是一間軍校，而是一間公立綜合性大學(xué)。

而且，在歷史上，VMI 還是一所男校，不招收女生，于是問題來了。

1990 年，一名女高中生起訴 VMI，認(rèn)為僅招收男性的政策違反了憲法第十四修正案的平等保護(hù)原則。庭審持續(xù)了六天，多名教育專家登上了證人席，就女性是否能夠承受 VMI 的高壓管理模式發(fā)表意見。盡管有證據(jù)表明 VMI 的培養(yǎng)模式同樣適合女性，也有能力作出相應(yīng)調(diào)整迎接女生入學(xué)，但地區(qū)法院還是判決 VMI 勝訴。法院認(rèn)為，允許男校和女校的存在是對教育體系的重要補充，具有正當(dāng)社會價值，VMI 基于性別的區(qū)分對待有其合法性，不構(gòu)成十四修正案禁止的性別歧視。而在上訴中，上訴法院駁回了這一判決，認(rèn)為 VMI 的教育模式獨一無二，具有其他學(xué)校不能替代之處，因此不能剝奪女性平等享受這一教育資源的機會。

在一系列訴訟進(jìn)行過程中，VMI 開始有些慫了。隨著時代發(fā)展，教育領(lǐng)域的平權(quán)運動一浪高過一浪，自由派在各級法院都開始站穩(wěn)了自己的地盤，VMI 必須認(rèn)真思考，如果此案打到聯(lián)邦最高法院，自己將如何應(yīng)對。對此，他們提出了一種解決方案：政府部分出資，與私人機構(gòu)合辦一家全新的「弗吉尼亞女性領(lǐng)導(dǎo)力學(xué)院」（Virginia Women’s Institute for Leadership, 以下簡稱 VWIL）。這家女子學(xué)院將沿用 VMI 的衡水模式教學(xué)法，僅僅是女性的生理和心理特點作出小幅必要調(diào)整。

但最高法院并不買賬。但 VMI 案打到聯(lián)邦最高法院時，女性大法官魯斯·巴德·金斯伯格對 VWIL 的辦學(xué)質(zhì)量提出了懷疑。在她主筆的判決意見中，金斯伯格大法官從錄取分?jǐn)?shù)，教職人員學(xué)歷程度，專業(yè)豐富程度和辦學(xué)資金等多個方面報以挑剔的眼光，指出這間女校完全不能和 VMI 相提并論。她還強調(diào)，VWIL 所謂的軍事化管理充其量只不過是「儀式化」的而已，這幾下花架子根本不能和 VMI 嚴(yán)格的軍事化管理同日而語，也沒法滿足希望在在這一氛圍中歷練自己的女生的需求。最終，最高法院以六比一的懸殊票數(shù)判決 VMI 敗訴，要求其立即開始招收女生。（注：目前美國仍存在私立的男子和女子高校，但在 VMI 案之后，法律已經(jīng)不允許公辦高校僅僅招收單一性別學(xué)生了。）

斯卡利亞大法官，寫下了本案唯一的反對意見。他歷數(shù)了男子學(xué)校在美國教育系統(tǒng)中難以替代的價值，也稱贊了 VMI 光榮的傳統(tǒng)，還提到了有趣的一點：成本。在斯卡利亞看來，假設(shè)政府給自己開了「無限金錢」的游戲修改器，可以突破一切現(xiàn)實局限，那么問題很好解決：開一間衡水模式的男校，一間衡水模式的女校，一間衡水模式的混合性別學(xué)校；開一間普通模式的男校，一間普通模式的女校，一件普通模式的混合性別學(xué)校。然后，不計血本地給這六所學(xué)校投資，確保他們的辦學(xué)水平一模一樣，誰也不比誰差，這樣就真正實現(xiàn)了平等。

但是，斯卡利亞說，這是不可能的，法官手里沒有作弊器，政府不可能憑空變出這六所學(xué)校讓每個人各取所需。理想很豐滿，而現(xiàn)實就是，國家沒法讓每個人都各取所需，總要犧牲一部分利益，來保存另外一些。斯卡利亞大法官也許會說，我就是最珍惜傳統(tǒng)，寧可犧牲平等，而其他的七名大法官說，我不這么選。（托馬斯大法官的兒子當(dāng)時正在 VMI 就讀，因此他選擇了回避。）

也許是明知自己的選擇和多數(shù)不同，斯卡利亞大法官在他的反對意見中，以一段 VMI 學(xué)生必須熟記的「紳士守則」，自言自語地作結(jié)：「一名紳士尊重他人的信念，但也要求他人尊重自己的信念」……一名紳士可以成為他希望成為的一切……」

斯卡利亞默默念著這段男人的信條，其他幾位大法官們，策馬揚鞭向著另一條路而去，將他留在了歷史的路口。夕陽下，斯卡利亞的影子被拉得那么長，那么落寞。