第一節(jié)　真題解析

一、真題研究

（一）案情:某省鹽業(yè)公司從外省鹽廠購進300噸工業(yè)鹽運回本地，當?shù)厥宣}務管理局認為購進工業(yè)鹽的行為涉嫌違法，遂對該批工業(yè)鹽予以先行登記保存，并將《先行登記保存通知書》送達該公司。其后，市鹽務管理局經(jīng)聽證、集體討論后，認定該公司未辦理工業(yè)鹽準運證從省外購進工業(yè)鹽，違反了省政府制定的《鹽業(yè)管理辦法》第20條，決定沒收該公司違法購進的工業(yè)鹽，并處罰款15萬元。公司不服處罰決定，向市政府申請行政復議。市政府維持市鹽務管理局的處罰決定。公司不服向法院起訴。（2017年）

材料一:

1.《鹽業(yè)管理條例》（國務院1990年3月2日第51號令發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）

第24條　運輸部門應當將鹽列為重要運輸物資，對食用鹽和指令性計劃的純堿、燒堿用鹽的運輸應當重點保證。

2.《鹽業(yè)管理辦法》（2003年6月29日省人民政府發(fā)布，2009年3月20日修正）

第20條　鹽的運銷站發(fā)運鹽產(chǎn)品實行準運證制度。在途及運輸期間必須貨、單、證同行。無單、無證的，運輸部門不得承運，購鹽單位不得入庫。

材料二:2016年4月22日，國務院發(fā)布的《鹽業(yè)體制改革方案》指出，要推進鹽業(yè)體制改革，實現(xiàn)鹽業(yè)資源有效配置，進一步釋放市場活力，取消食鹽產(chǎn)銷區(qū)域限制。要改革食鹽生產(chǎn)批發(fā)區(qū)域限制。取消食鹽定點生產(chǎn)企業(yè)只能銷售給指定批發(fā)企業(yè)的規(guī)定，允許生產(chǎn)企業(yè)進入流通和銷售領域，自主確定生產(chǎn)銷售數(shù)量并建立銷售渠道，以自有品牌開展跨區(qū)域經(jīng)營，實現(xiàn)產(chǎn)銷一體，或者委托有食鹽批發(fā)資質(zhì)的企業(yè)代理銷售。要改革工業(yè)鹽運銷管理。取消各地自行設立的兩堿工業(yè)鹽備案制和準運證制度，取消對小工業(yè)鹽及鹽產(chǎn)品進入市場的各類限制，放開小工業(yè)鹽及鹽產(chǎn)品市場和價格。

材料三:2017年6月13日，李克強總理在全國深化簡政放權放管結(jié)合優(yōu)化服務改革電視電話會議上的講話強調(diào)，我們推動的“放管服”改革、轉(zhuǎn)變政府職能是一個系統(tǒng)的整體，首先要在“放”上下更大功夫，進一步做好簡政放權的“減法”，又要在創(chuàng)新政府管理上破難題，善于做加強監(jiān)管的“加法”和優(yōu)化服務的“乘法”。如果說做好簡化行政審批、減稅降費等“減法”是革自己的命，是壯士斷腕，那么做好強監(jiān)管“加法”和優(yōu)服務“乘法”，也是啃政府職能轉(zhuǎn)變的“硬骨頭”。放寬市場準入，可以促進公平競爭、防止壟斷，也能為更好的“管”和更優(yōu)的“服”創(chuàng)造條件。

問題:

請根據(jù)案情、材料一和相關法律規(guī)定，回答下列問題:

（1）請簡答行政機關適用先行登記保存的條件和程序。

（2）《行政處罰法》對市鹽務管理局舉行聽證的主持人的要求是什么？

（3）市鹽務管理局以某公司未辦理工業(yè)鹽準運證從省外購進工業(yè)鹽構成違法的理由是否成立？為什么？

（4）如何確定本案的被告？為什么？

【參考答案】?。?）根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，行政機關在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在7日內(nèi)及時作出處理決定。

（2）聽證由市鹽務管理局指定的非本案調(diào)查人員主持；當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請回避。

（3）不成立。根據(jù)《行政許可法》第15條、第16條規(guī)定，在已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)的情況下，地方政府規(guī)章只能在法律、行政法規(guī)設定的行政許可事項范圍內(nèi)對實施該行政許可作出具體規(guī)定，不能設定新的行政許可。法律及國務院《鹽業(yè)管理條例》沒有設定工業(yè)鹽準運證這一行政許可，地方政府規(guī)章不能設定工業(yè)鹽準運證制度。故，市鹽務管理局認定有限公司未辦理工業(yè)鹽準運證從省外購進工業(yè)鹽構成違法的理由不成立。

（4）市鹽務管理局和市人民政府為共同被告。《行政訴訟法》第26條第2款規(guī)定，經(jīng)復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。本案中，復議機關乙市人民政府維持了市鹽務管理局的處罰決定。

（二）材料一（案情）:孫某與村委會達成在該村采砂的協(xié)議，期限為5年。孫某向甲市乙縣國土資源局申請采礦許可，該局向?qū)O某發(fā)放采礦許可證，載明采礦的有效期為2年，至2015年10月20日止。

2015年10月15日，乙縣國土資源局通知孫某，根據(jù)甲市國土資源局日前發(fā)布的《嚴禁在自然保護區(qū)采砂的規(guī)定》，采礦許可證到期后不再延續(xù)，被許可人應立即停止采砂行為，撤回采砂設施和設備。

孫某以與村委會協(xié)議未到期、投資未收回為由繼續(xù)開采，并于2015年10月28日向乙縣國土資源局申請延續(xù)采礦許可證的有效期。該局通知其許可證已失效，無法續(xù)期。

2015年11月20日，乙縣國土資源局接到舉報，得知孫某仍在采砂，以孫某未經(jīng)批準非法采砂，違反《礦產(chǎn)資源法》為由，發(fā)出《責令停止違法行為通知書》，要求其停止違法行為。孫某向法院起訴請求撤銷通知書，一并請求對《嚴禁在自然保護區(qū)采砂的規(guī)定》進行審查。

孫某為了解《嚴禁在自然保護區(qū)采砂的規(guī)定》內(nèi)容，向甲市國土資源局提出政府信息公開申請。（2016年）

問題:

結(jié)合材料一回答以下問題:

（1）《行政許可法》對被許可人申請延續(xù)行政許可有效期有何要求？行政許可機關接到申請后應如何處理？

（2）孫某一并審查的請求是否符合要求？根據(jù)有關規(guī)定，原告在行政訴訟中提出一并請求審查行政規(guī)范性文件的具體要求是什么？

（3）行政訴訟中，如法院經(jīng)審查認為規(guī)范性文件不合法，應如何處理？

（4）對《責令停止違法行為通知書》的性質(zhì)作出判斷，并簡要比較行政處罰與行政強制措施的不同點。

【參考答案】?。?）行政許可法第50條規(guī)定，被許可人需要延續(xù)依法取得的行政許可的有效期的，應在該許可有效期屆滿30日前向作出許可決定的行政機關提出申請。但法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，從其規(guī)定。行政機關應根據(jù)被許可人的申請，在該許可有效期屆滿前作出是否準予延續(xù)的決定；逾期未作出決定的，視為準予延續(xù)。

（2）本案中，因《嚴禁在自然保護區(qū)采砂的規(guī)定》并非被訴行政行為（責令停止違法行為通知）作出的依據(jù)，孫某的請求不成立。根據(jù)行政訴訟法第53條和司法解釋的規(guī)定，原告在行政訴訟中一并請求審查規(guī)范性文件需要符合下列要求:一是該規(guī)范性文件為國務院部門和地方政府及其部門制定的規(guī)范性文件，但不含規(guī)章；二是該規(guī)范性文件是被訴行政行為作出的依據(jù)；三是應在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出。

（3）法院不作為認定被訴行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的法院應當向規(guī)范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級政府或上一級行政機關。

（4）本案中，責令停止違法行為通知在于制止孫某的違法行為，不具有制裁性質(zhì)，歸于行政強制措施更為恰當。行政處罰和行政強制措施不同主要體現(xiàn)在下列方面:一是目的不同。行政處罰的目的是制裁性，給予違法者制裁是本質(zhì)特征；行政強制措施主要目的在于制止性和預防性，即在行政管理中制定違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等。二是階段性不同。行政處罰是對違法行為查處作出的處理決定，常發(fā)生在行政程序終了之時；行政強制措施是對人身自由、財物等實施的暫時性限制、控制措施，常發(fā)生在行政程序前端。三是表現(xiàn)形式不同。行政處罰主要有警告、罰款、沒收違法所得、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證、執(zhí)照、行政拘留等；行政強制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、凍結(jié)等。

（三）案情:某公司系轉(zhuǎn)制成立的有限責任公司，股東15人。全體股東通過的公司章程規(guī)定，董事長為法定代表人。對董事長產(chǎn)生及變更辦法，章程未作規(guī)定。股東會議選舉甲、乙、丙、丁四人擔任公司董事并組成董事會，董事會選舉甲為董事長。

后乙、丙、丁三人組織召開臨時股東會議，會議通過罷免甲董事長職務并解除其董事，選舉乙為董事長的決議。乙向區(qū)工商分局遞交法定代表人變更登記申請，經(jīng)多次補正后該局受理其申請。

其后，該局以乙遞交的申請，缺少修改后明確董事長變更辦法的公司章程和公司法定代表人簽署的變更登記申請書等材料，不符合法律、法規(guī)規(guī)定為由，作出登記駁回通知書。

乙、丙、丁三人向市工商局提出復議申請，市工商局經(jīng)復議后認定三人提出的變更登記申請不符合受理條件，分局作出的登記駁回通知錯誤，決定予以撤銷。

三人遂向法院起訴，并向法院提交了公司的章程、經(jīng)過公證的臨時股東會決議。（2015年）

問題:

（1）請分析公司的設立登記和變更登記的法律性質(zhì)。

（2）如市工商局維持了區(qū)工商分局的行政行為，請確定本案中的原告和被告，并說明理由。

（3）如何確定本案的審理和裁判對象？如市工商局在行政復議中維持區(qū)工商分局的行為，有何不同？

（4）法院接到起訴狀決定是否立案時通常面臨哪些情況？如何處理？

（5）《行政訴訟法》對一審法院宣判有何要求？

【參考答案】?。?）公司的設立登記為行政許可?！缎姓S可法》規(guī)定，企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項可以設定行政許可。公司法規(guī)定，設立公司應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合公司法規(guī)定的設立條件的，由公司登記機關分別登記為有限責任公司或股份有限公司。不符合規(guī)定的設立條件的，不得登記為有限責任公司或股份有限公司。公司的設立登記的法律效力，是使公司取得法人資格，進而取得從事經(jīng)營活動的合法身份，符合“行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動”，為行政許可。公司的變更登記指公司設立登記事項中的某一項或某幾項改變，向公司登記機關申請變更的登記。

對變更登記的性質(zhì)認識不盡統(tǒng)一，有兩種主流看法。一種意見認為是行政許可，理由是未經(jīng)核準變更登記，公司不得擅自變更登記事項；公司登記事項發(fā)生變更時未依法辦理變更登記的，需要承擔相應法律責任。另一種意見認為是行政確認。理由是變更登記并不決定公司的身份或資格，只是對民事權利的確認。

（2）乙、丙、丁為原告，被告為市工商局和區(qū)工商分局。本案中，針對區(qū)工商分局的決定，乙、丙、丁申請復議。如市工商局作出維持決定，根據(jù)《行政訴訟法》第26條第2款規(guī)定，復議機關維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和行政復議機關是共同被告，故市工商局和區(qū)工商分局為共同被告?！缎姓V訟法》第25條第1款規(guī)定，行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織，有權提起訴訟，故乙、丙、丁為原告。

（3）本案的審理裁判對象是市工商局撤銷區(qū)工商分局通知的行為。如果市工商局維持了區(qū)工商分局的行為，那么原行政行為（登記駁回通知書）和復議決定（撤銷決定）均為案件的審理對象，法院應一并作出裁判。

（4）接到起訴狀時，對符合法定起訴條件的，應當?shù)怯浟?。當場不能判定的，應當接收起訴狀，出具注明收到日期的書面憑證，并在7日內(nèi)決定是否立案；不符合起訴條件的，作出不予立案的裁定；如起訴狀內(nèi)容欠缺或有其他錯誤的，應給予指導和釋明，并一次性告知當事人需要補正的內(nèi)容。不得未經(jīng)指導和釋明即以起訴不符合條件為由不接收起訴狀。

（5）一律公開宣告判決。當庭宣判的，應當在10日內(nèi)發(fā)送判決書；定期宣判的，宣判后立即發(fā)送判決書。宣判時，必須告知當事人上訴權利、上訴期限和上訴的法院。

（四）案情:材料一:2012年3月，建筑施工企業(yè)原野公司股東王某和張某向工商局提出增資擴股變更登記的申請，將注冊資本由200萬元變更為800萬元。工商局根據(jù)王某、張某提交的驗資報告等材料辦理了變更登記。后市公安局向工商局發(fā)出10號公函稱，王某與張某涉嫌虛報注冊資本被采取強制措施，建議工商局吊銷原野公司營業(yè)執(zhí)照。工商局經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)驗資報告有涂改變造嫌疑，向公司發(fā)出處罰告知書，擬吊銷公司營業(yè)執(zhí)照。王某、張某得知此事后迅速向公司補足了600萬元現(xiàn)金，并向工商局提交了證明材料。工商局根據(jù)此情形作出責令改正、繳納罰款的20號處罰決定。公安局向市政府報告，市政府召開協(xié)調(diào)會，形成3號會議紀要，認為原野公司虛報注冊資本情節(jié)嚴重，而工商局處罰過輕，要求工商局撤銷原處罰決定。后工商局作出吊銷原野公司營業(yè)執(zhí)照的25號處罰決定。原野公司不服，向法院提起訴訟。

材料二:2013年修改的《公司法》，對我國的公司資本制度作了重大修訂，主要體現(xiàn)在:一是取消了公司最低注冊資本的限額，二是取消公司注冊資本實繳制，實行公司注冊資本認繳制，三是取消貨幣出資比例限制，四是公司成立時不需要提交驗資報告，公司的認繳出資額、實收資本不再作為公司登記事項。

2014年2月7日，國務院根據(jù)上述立法精神批準了《注冊資本登記制度改革方案》，進一步明確了注冊資本登記制度改革的指導思想、總體目標和基本原則，從放松市場主體準入管制，嚴格市場主體監(jiān)督管理和保障措施等方面，提出了推進公司注冊資本及其他登記事項改革和配套監(jiān)管制度改革的具體措施。（2014年）

問題:

1.材料一中，王某、張某是否構成虛報注冊資本騙取公司登記的行為？對在工商局作出20號處罰決定前補足注冊資金的行為如何認定？

2.材料一中，市政府能否以會議紀要的形式要求工商局撤銷原處罰決定？

3.材料一中，工商局做出25號處罰決定應當履行什么程序？

4.結(jié)合材料一和材料二，運用行政法的基本原理，闡述我國公司注冊資本登記制度改革在法治政府建設方面的意義。

答題要求:

1.無本人觀點或論述、照搬材料原文不得分；

2.觀點明確，邏輯清晰，說理充分，文字通暢；

3.請按提問順序逐一作答，總字數(shù)不得少于600字。

【參考答案】　1.王某、張某構成虛報注冊資本騙取公司登記的行為。在工商局作出20號處罰決定前補足注冊資金的行為，屬于主動減輕違法行為危害后果的行為。

2.市政府不能以會議紀要的形式要求工商局撤銷原處罰決定。

3.工商局作出吊銷原野公司營業(yè)執(zhí)照的25號處罰決定前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。

4.（略）

（五）案情:《政府采購法》規(guī)定，對屬于地方預算的政府采購項目，其集中采購目錄由省、自治區(qū)、直轄市政府或其授權的機構確定并公布。張某在瀏覽某省財政廳網(wǎng)站時未發(fā)現(xiàn)該省政府集中采購項目目錄，在通過各種方法均未獲得該目錄后，于2013年2月25日向省財政廳提出公開申請。財政廳答復，政府集中采購項目目錄與張某的生產(chǎn)、生活和科研等特殊需要沒有直接關系，拒絕公開。張某向省政府申請行政復議，要求認定省財政廳未主動公開目錄違法，并責令其公開。省政府于4月10日受理，但在法定期限內(nèi)未作出復議決定。張某不服，于6月18日以省政府為被告向法院提起訴訟。（2013年）

問題:

1.法院是否應當受理此案？為什么？

2.財政廳拒絕公開政府集中采購項目目錄的理由是否成立？為什么？

3.省政府在受理此行政復議案件后應當如何處理才符合《行政復議法》和《政府信息公開條例》的規(guī)定？

4.對于行政機關應當主動公開的信息未予公開的，應當如何監(jiān)督？

5.如果張某未向財政廳提出過公開申請，而以財政廳未主動公開政府集中采購項目目錄的行為違法直接向法院提起訴訟，法院應當如何處理？

【參考答案】　1.法院應當受理此案。根據(jù)最高人民法院司法解釋，復議機關在法定期限內(nèi)不作復議決定，當事人對復議機關不作為不服向法院起訴的，屬于行政訴訟受案范圍，被告為復議機關，且張某具有原告資格，起訴未超過法定期限，不存在不受理的情形，故法院應當受理此案。

2.不成立。按照《政府信息公開條例》以及相關法律規(guī)定，政府集中采購項目的目錄屬于政府主動公開的信息，不是依申請公開的信息，故不應當要求該信息與申請人的生產(chǎn)、生活和科研等特殊需要有關。

3.省政府應當審查省財政廳拒絕公開目錄的行為是否合法，并在法定期限內(nèi)作出復議決定。政府集中采購項目的目錄屬主動公開信息，如省政府已授權財政廳確定并公布，省政府應責令財政廳及時公布；如未授權相關機構確定并公布，省政府應主動公布。

4.對于行政機關應當主動公開的信息未予公開的，按照《政府信息公開條例》的規(guī)定，公民、法人或者其他組織可以向上級行政機關、監(jiān)察機關或者政府信息公開工作主管部門舉報。收到舉報的機關應當予以調(diào)查處理。

5.按照最高人民法院《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》，法院應當告知其先向行政機關申請獲取相關政府信息。對行政機關的答復或者逾期不予答復不服的，張某可以向法院提起訴訟。

二、考點歸納與預測

論述題中的行政法部分往往側(cè)重基礎的理論分析，如行政信賴利益原則、正當程序原則，行政行為的合法性與合理性等問題。一般是給一段材料，考生要先提煉出觀點或者有的題目是直接給出觀點要求考生結(jié)合材料論述，就難度而言，后者較前者相對就要容易一些，因為考生一般不會跑題。試題中所給的材料大都是現(xiàn)實中的熱點問題，要求用法學知識作出評論，所以對近期的一些社會熱點問題也需要引起高度重視。值得注意的是，即使是在客觀題部分，近年來對于行政法基本原則部分的考查也越來越頻繁，這也是與各個部門法逐漸注重考查基本理論的整體趨勢是一致的。

案例題中的行政法部分一般是以案例的形式考查細節(jié)問題。比如，行政訴訟的受案范圍、管轄法院的確定、行政訴訟的原被告資格、行政訴訟的起訴時效、行政訴訟程序、裁判方式以及國家賠償?shù)姆秶取４送?，對于一些新增的法律?guī)范，也應當關注和掌握。

第二節(jié)　考點整理

一、行政法基本原則

1.合法行政原則。

合法行政原則是行政法的首要原則，是指行政機關行使行政權力，管理公共事務，必須具有法律授權，并符合法律的各項規(guī)定。亦即通常所說的“無法律即無行政”。

這一原則在結(jié)構上主要包括兩個方面:

（1）行政機關必須遵守現(xiàn)行有效的法律:①行政機關的一切活動都不得與法律相抵觸；②行政機關有義務積極執(zhí)行和實施現(xiàn)行有效法律規(guī)定的義務。

（2）行政機關應當依照法律授權活動:①任何行政機關的行政職權都要有立法性的法律授權；②沒有立法性授權的行政措施，是行政違法行為。

2.合理行政原則。

合理行政原則是指行政機關行使行政權力要客觀、適度，具有理性。行政合理性主要表現(xiàn)在:

（1）公平公正原則，即要平等對待行政相對人，不偏私、不歧視。

（2）考慮相關因素原則，即作出行政決定和進行行政裁量，只能考慮符合立法授權目的的各種因素，不得考慮不相關的因素。

（3）比例原則，強調(diào)行政機關在實施行政行為時應當必要、適當，全面權衡有關的公共利益和個人利益，采取對相對人權益造成限制或損害最小的行政行為。具體又包括適當性原則、必要性原則、均衡原則:①適當性原則是指行政機關行使行政職能所采取的方法應有助于行政目的的達成；②必要性原則又稱最小損害原則，是指在有多種方法可達到行政目的時，行政主體應選擇采取對相對人權益損害最小的手段；③均衡原則是指行政主體所采取的為達成行政目的所必要的手段，不能給相對人權益帶來超過行政目的之價值的損害。

3.誠實守信原則。

誠實守信原則，是指公民、法人或其他組織對行政機關及其管理活動已經(jīng)產(chǎn)生信賴利益，并且這種信賴利益因其具有正當性而應當?shù)玫奖Ｗo時，行政機關不得隨意變動這種行為，如果確因法定事由需要變動，則應當依照法定權限和程序進行，并且必須補償相對方的信賴利益損失。

主要包括兩個方面:

（1）行政信息真實原則，是指行政機關公布的信息應當全面、真實、準確，無論是向普通公眾發(fā)布的信息，還是向特定人或特定組織提供的信息，行政機關都應當對其真實性承擔法律責任。

（2）信賴保護原則，行政行為一旦作出就具有公信力，因此行政主體不得任意撤銷、變更或廢止該行政行為，以免損害相對人的信賴利益。

4.程序正當原則。

（1）行政公開原則是指除涉及國家秘密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私外，行政機關實施行政管理應當公開，以實現(xiàn)公民的知情權。

（2）公眾參與原則是指行政機關作出重要規(guī)定或決定，應當聽取公民、法人和其他組織的意見。特別是作出對公民、法人和其他組織不利的決定時，要聽取他們的陳述和申辯。

（3）回避原則是指行政機關工作人員履行職責，與行政管理相對人存在利害關系時，應當回避。

5.高效便民原則。

高效便民原則指在行政程序中的各種行為方式、步驟、時限、順序的設置都必須有助于確保行政效率，并在不損害行政相對人合法權益的前提下適當提高行政效率。主要包括行政效率原則和便利當事人原則。

6.權責統(tǒng)一原則。

行政權力作為法律上的權力，是職權與職責的統(tǒng)一體。所以權責統(tǒng)一原則有兩個方面:一是行政效能原則，即行政機關依法履行經(jīng)濟、社會、文化事務管理職責，要由法律、法規(guī)賦予其相應的執(zhí)法手段，確保政令有效。也就是說，擁有法定的行政職權是前提。二是行政責任原則，行政機關違法或不當行使職權，應當依法承擔法律責任。

行政法的這六項原則屬于理念性知識板塊，也是行政法主觀題考查的重點所在。由于其理念較為抽象，掌握難度較大。我們應當仔細掌握各項原則中的子原則的具體含義，以對整個原則予以更清晰地全盤把握。

值得注意的還有，考試對于行政法基本原則的考查，不僅局限于卷四的主觀題部分，還在客觀題的多選題部分作重點考查，復習時也應格外注意。

二、行政許可

對于因行政許可引發(fā)的行政爭議，哪些可以進行行政訴訟，如何確定被告，法院如何審理和裁判等事項，是行政許可制度中的重要問題點。針對這些問題，2009年12月14日最高人民法院公布了《關于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》，對上述問題進行了明確。這是人民法院首次針對這種行政行為作出司法解釋，同時涉及《行政許可法》和《行政訴訟法》等規(guī)定，在復習過程中應當予以重視。

關于行政許可的司法解釋有不少地方并不符合訴訟法學的常規(guī)邏輯，考生朋友如果不了解背后的原理與基本精神，很容易產(chǎn)生誤解或者掌握不當，應當格外注意。

1.行政許可的設定權限劃分。

（1）法律可以設定行政許可，尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設定行政許可；必要時，國務院可以采用發(fā)布決定的方式設定行政許可。

（2）尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省級政府規(guī)章可以設定臨時性的行政許可。但不得設定應當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)和行政許可。

（3）行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章可以在上位法設定的行政許可的范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定，但在作出具體規(guī)定時，不得增設行政許可；對行政許可的條件作出具體規(guī)定時，不得增設違反上位法的其他條件。

需要說明的是，無論是部門規(guī)章，還是地方政府規(guī)章，均不得創(chuàng)設行政許可，但規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。

2.行政許可的期限。

（1）一般期限，根據(jù)《行政許可法》第42條第1款的規(guī)定，除可以當場作出行政許可決定的外，行政機關應當自受理行政許可申請之日起20日內(nèi)作出行政許可決定。20日內(nèi)不能作出決定的，經(jīng)本行政機關負責人批準，可以延長10日，并應當將延長期限的理由告知申請人。但是，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

（2）集中辦理期限，《行政許可法》第42條第2款規(guī)定，行政許可采取統(tǒng)一辦理或者聯(lián)合辦理、集中辦理的，辦理的時間不得超過45日；45日內(nèi)不能辦結(jié)的，經(jīng)本級人民政府負責人批準，可以延長15日，并應當將延長期限的理由告知申請人。

3.行政許可的受理條件。

（1）申請事項依法需要取得行政許可，即時告知不受理。

（2）申請事項依法不屬于本行政機關職權范圍，即時作出不予受理的決定，并告知向有關行政機關申請。

（3）申請材料齊全、符合法定形式，若申請材料存在當場可以更正的錯誤，應當允許當場更正；若申請材料不齊全或者不符合法定形式，應當場或在5日內(nèi)一次告知申請人需要補正的全部內(nèi)容。

一般來說，行政法中對于行政相對人申請的形式問題并不作嚴格要求，這也是行政法中便民原則的體現(xiàn)。例如，相對人既可以口頭申請復議，也可以書面申請；既可以口頭申請國家賠償，也可以書面申請；既可以口頭申請政府信息公開，也可以書面申請；等等。然而，對于行政許可的申請，卻應當是書面形式，不能以口頭形式申請。這一點需要注意。

4.行政許可的撤回、變更、撤銷。

（1）變更或者撤回許可:①行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可的客觀情況發(fā)生重大變化；②為了公共利益的需要，由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關依法給予賠償。

（2）可以撤銷的行政許可包括:①行政機關工作人員濫用職權、玩忽職守作出準予行政許可決定的；②超越法定職權作出準予行政許可決定的；③違反法定程序作出準予行政許可決定的；④對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；⑤被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷；⑥依法可以撤銷行政許可的其他情形。

行政許可的注銷不同于撤銷、撤回或者變更。撤銷、撤回或者變更的前提是一個現(xiàn)行生效行政許可，而注銷的前提是一個實際上已經(jīng)失效的行政許可，因此注銷只是履行一道行政管理程序而已。

5.行政許可的延續(xù)。

（1）被許可人應當在該行政許可有效期屆滿30日前提出申請。但是，法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

（2）行政機關應當在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續(xù)的決定；逾期未作決定的，視為準予延續(xù)。

三、行政處罰

1.行政處罰的設定權。

（1）法律的設定權，法律可以創(chuàng)設各種行政處罰，并對限制人身自由的行政處罰創(chuàng)設有專屬權；

（2）行政法規(guī)的創(chuàng)設權，創(chuàng)設除限制人身自由以外的各種行政處罰；

（3）地方性法規(guī)的創(chuàng)設權，創(chuàng)設除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰；

（4）行政規(guī)章的創(chuàng)設權，只能創(chuàng)設一定數(shù)額的罰款和警告的處罰。

關于罰款的限制規(guī)定，部委規(guī)章的罰款限額由國務院規(guī)定；而地方政府規(guī)章的罰款限額則由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務委員會規(guī)定。

2.行政處罰的追究時效。

違法行為在2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。追溯的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。

治安管理處罰的追究時效為6個月。

3.行政處罰的程序。

（1）簡易程序。適用條件:違法事實確鑿；有法定依據(jù)；符合法定種類和幅度；對個人處50元以下、對法人或者其他單位處1000元以下的罰款或警告（當場處罰，主要適用于事實清楚、情節(jié)簡單、后果輕微的違法行為）。

違反治安管理行為事實清楚，證據(jù)確鑿，處警告或者200元以下罰款的，可以當場作出治安管理處罰決定。

（2）一般程序。

①立案。

②調(diào)查取證。

根據(jù)《行政處罰法》第37條第1款的規(guī)定，行政機關在調(diào)查或者進行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應當向當事人或者有關人員出示證件。當事人或者有關人員應當如實回答詢問，并協(xié)助調(diào)查或者檢查，不得阻撓。

③說明告知。

說明處罰的理由并告知權利。

④聽證。

《行政處罰法》第42條規(guī)定，行政機關作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。

聽證依照以下程序組織:（a）當事人要求聽證的，應當在行政機關告知后3日內(nèi)提出；（b）行政機關應當在聽證的7日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點；（c）除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行；（d）聽證由行政機關指定的非本案調(diào)查人員主持，當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請回避；（e）當事人可以親自參加聽證，也可以委托1～2人代理；（f）舉行聽證時，調(diào)查人員提出當事人違法的事實、證據(jù)和行政處罰建議；當事人進行申辯和質(zhì)證；（g）聽證應當制作筆錄；筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。

⑤作出決定。《行政處罰法》第38條第1款、第2款規(guī)定，調(diào)查終結(jié)，行政機關負責人應當對調(diào)查結(jié)果進行審查，根據(jù)不同情況，分別作出如下決定:（a）確有應受行政處罰的違法行為的，根據(jù)情節(jié)輕重及具體情況，作出行政處罰決定；（b）違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰；（c）違法事實不能成立的，不得給予行政處罰；（d）違法行為已構成犯罪的，移送司法機關。對情節(jié)復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關的負責人應當集體討論決定。

4.行政處罰執(zhí)行程序。

（1）處罰機關與收繳罰款機構相分離，除依照法律規(guī)定當場收繳的罰款外，作出行政處罰決定的行政機關及其執(zhí)法人員不得自行收繳罰款。當事人應當自收到行政處罰決定書之日起15日內(nèi)，到指定的銀行繳納罰款。銀行應當收受罰款，并將罰款直接上繳國庫。

（2）當場收繳罰款的情形:①依法給予20元以下的罰款的；②不當場收繳事后難以執(zhí)行的；③在邊遠、水上、交通不便地區(qū)，行政機關及其執(zhí)法人員依照《行政處罰法》第33條、第38條的規(guī)定作出罰款決定后，當事人向指定的銀行繳納罰款確有困難，經(jīng)當事人提出，行政機關及其執(zhí)法人員可以當場收繳罰款。

在治安管理處罰中，受到罰款處罰的人應當自收到處罰決定書之日起15日內(nèi)，到指定的銀行繳納罰款。但是，有下列情形之一的，人民警察可以當場收繳罰款:

①被處50元以下罰款，被處罰人對罰款無異議的；

②在邊遠、水上、交通不便地區(qū)，公安機關及其人民警察依照本法的規(guī)定作出罰款決定后，被處罰人向指定的銀行繳納罰款確有困難，經(jīng)被處罰人提出的；

③被處罰人在當?shù)貨]有固定住所，不當場收繳事后難以執(zhí)行的。

（3）行政處罰的強制執(zhí)行，當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以采取下列措施:①到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的3％加處罰款；②根據(jù)法律規(guī)定，將查封、扣押的財物拍賣或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款；③申請人民法院強制執(zhí)行。

［解讀］從這一規(guī)定可以看出，對于加處罰款也好，申請法院執(zhí)行也好，只要具有行政處罰權，該行政機關就可以采取這些措施。然而，若要將查封、扣押的財物拍賣或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款，則必須要有除了《行政處罰法》以外的法律授權，否則一律不能采取。之所以作此規(guī)定，是因為將查封、扣押的財物拍賣或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款這一類措施已經(jīng)嚴重涉及公民、法人或者其他組織的財產(chǎn)權益，需要專門的法律授權。

四、行政訴訟

1.行政訴訟原告。

行政行為相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織，有權作為原告提起訴訟。

享有行政訴訟原告資格的條件:

（1）必須是公民、法人或者其他組織。作出行政行為的行政主體，不能充當行政訴訟的原告，行政機關只有作為行政行為相對人的情形下，才可以作為原告提起行政訴訟。

因為行政訴訟是“民告官”，而非“官告民”，因此行政機關不能作為原告起訴。

（2）行政訴訟原告必須是認為其合法權益受到行政行為侵害的人。

（3）行政訴訟原告必須是與行政行為有法律上利害關系的人。

2.行政訴訟原告的確認。

即使不是行政行為的直接相對人，只要認為其合法權益受到影響，也有可能擁有原告資格。

具體而言，主要有以下幾種:

（1）相鄰權人的原告資格。若行政行為涉及其相鄰權的，公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟。

（2）公平競爭權人的原告資格。若行政行為涉及其公平競爭權的，公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟。

（3）經(jīng)復議案件原告的確定。對復議決定不服的案件，下列主體可以提起訴訟:①申請行政復議的公民、法人或者其他組織；②在復議程序中被追加為第三人的公民、法人或者其他組織；③沒有參與行政復議程序，但與復議決定有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織。

（4）受害人的原告資格。加害人的違法行為侵害了受害人的合法權益，受害人可以依法要求主管行政機關追究加害人的行政法律責任。受害人對主管機關不追究加害人的行政法律責任或者對主管行政機關施加給加害人的法律責任形式和程度不服的，可以提起行政訴訟。

（5）善意信賴人的原告資格。若具體行政行為被撤銷或變更，承擔其法律后果或受其影響的人可起訴。

（6）投資人的原告資格。聯(lián)營企業(yè)、中外合資或者合作企業(yè)的聯(lián)營、合資、合作各方，認為聯(lián)營、合資、合作企業(yè)權益或者自己一方合法權益受具體行政行為侵害的，均可以自己的名義提起訴訟。

（7）集體土地使用權人的原告資格。農(nóng)村土地承包人等土地使用權人對行政機關處分其使用的農(nóng)村集體所有土地的行為不服，可以自己的名義提起訴訟。

（8）非國有企業(yè)。非國有企業(yè)被行政機關注銷、撤銷、合并、強令兼并、出售、分立或者改變企業(yè)隸屬關系的，該企業(yè)或者其法定代表人可以提起訴訟。

（9）股份制企業(yè)。股份企業(yè)的股東大會、股東代表大會、董事會等認為行政機關作出的具體行政行為侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權的，可以企業(yè)名義提起訴訟。

當事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當事人推送代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求，必須經(jīng)被代表的當事人同意。

3.原告資格的轉(zhuǎn)移。

（1）原告資格轉(zhuǎn)移的條件:①享有原告資格的主體在法律上消失，即自然人死亡或被宣告死亡；法人或其他組織依法終止。②享有原告資格的主體在法律上消失時，法定的起訴的期限尚未經(jīng)過。

（2）原告資格的承受主體:①在享有原告資格的自然人死亡的情況下，其所有的近親屬都可以獲得起訴權，且沒有順序限制；近親屬的一人或者數(shù)人均可以提起行政訴訟。②在享有原告資格的法人或其他組織終止的情況下，由承受其權利的法人或者其他組織獲得起訴權。

4.行政訴訟被告的確認。

行政訴訟被告確認的一般規(guī)則:被訴人必須是行政行為的實施者；行為實施者必須具有行政主體資格。

被告的具體確認:

（1）經(jīng)復議案件被告的確定:①復議維持原具體行政行為的，應當以作出原行政行為的行政機關與復議機關為共同被告?！皬妥h機關決定維持原行政行為”，包括復議機關駁回復議申請或者復議請求的情形，但以復議申請不符合受理條件為由駁回的除外。作出原行政行為的行政機關和復議機關為共同被告的，以作出原行政行為的行政機關確定案件的級別管轄。②復議改變原行政行為的，應當以復議機關為被告。“復議機關改變原行政行為”，是指復議機關改變原行政行為的處理結(jié)果。③復議機關不受理復議申請或者在法定期限內(nèi)不作出復議決定的，當事人對原具體行政行為不服的，應當以作出原行政行為的行政主體為被告。④復議機關不受理復議申請或者在法定期限內(nèi)不作出復議決定的，當事人對復議機關的不作為不服的，應當以復議機關為被告。

（2）行為經(jīng)批準案件被告的確定:當事人不服經(jīng)上級行政機關批準的具體行政行為，向人民法院提起訴訟的，應當以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名的機關為被告。

（3）原行為機關被撤銷或者職權變更案件被告的確定:行政機關被撤銷或者職權變更的，繼續(xù)行使其職權的行政機關是被告。

（4）被組建機構充當被告的問題:行政機關組建并賦予行政管理職能但不具有獨立承擔法律責任能力的機構，以自己的名義作出具體行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以組建該機構的行政機關為被告。最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行訴法解釋》）第21條規(guī)定，行政機關在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的情況下，授權其內(nèi)設機構、派出機構或者其他組織行使行政職權的，應當視為委托。當事人不服提起訴訟的，應當以該行政機關為被告。

內(nèi)設機構、派出機構充當被告的問題。內(nèi)設機構或派出機構在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章授權的情況下，以自己的名義作出具體行政行為的，應當以該行政機構為被告。若有授權，而只是超出法定授權范圍實施行政行為，應當以實施該行為的機構或者組織為被告。行政機關在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的情況下，授權其內(nèi)設機構、派出機構或者其他組織行使行政職權的，應當視為委托，當事人提起訴訟的，應當以該行政機關為被告。

5.行政訴訟第三人。

公民、法人或其他組織同被訴行政行為有利害關系但沒有提起訴訟，或者同案件處理結(jié)果有利害關系的，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。

人民法院判決第三人承擔義務或者減損第三人利益的，第三人有權依法提起上訴。

關于行政訴訟第三人，在確認時需要注意以下幾點:

（1）第三人與被訴行政行為有法律上的利害關系；這一利害關系不僅包括與訴訟行為與訴訟結(jié)果的利害關系，也包括直接利害關系與間接利害關系。

（2）第三人參加訴訟須是在原、被告的訴訟程序已經(jīng)開始，一審判決尚未作出之前。這也是第三人與原、被告的重要區(qū)別所在。

（3）行政訴訟第三人只有在判決承擔義務或者權益受到減損的情況下才享有上訴權。

（4）第三人參加訴訟的方式為申請參加，或者由法院通知。第三人既可以參加，也可以拒絕參加訴訟。也就是說，第三人并非必須參加訴訟的當事人。但是人民法院應當通知其參加訴訟，否則即會構成訴訟主體的遺漏。

6.行政訴訟起訴期限。

公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當自知道或者應當知道作出行政行為之日起6個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。

因不動產(chǎn)提起訴訟從行政行為作出之日起超過20年、其他案件自從行政行為作出之日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理。

《行政訴訟法》第48條規(guī)定，公民、法人或者其他組織因不可抗力或其他不屬于其自身的原因耽誤起訴期限的，被耽誤的時間不計算在起訴期限以內(nèi)。因其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的10日內(nèi)，可以申請延長期限，由人民法院決定。

7.行政訴訟的受案范圍。

（1）受理的案件:①對行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、沒收非法財物、罰款、警告等行政處罰不服的；②對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施和行政強制執(zhí)行不服的；③申請行政許可，行政機關拒絕或者在法定期限內(nèi)不予答復，或者對行政機關作出的有關行政許可的其他決定不服的；④對行政機關作出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的；⑤對征收、征用決定及其補償決定不服的；⑥申請行政機關履行保護人身權、財產(chǎn)權等合法權益的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的；⑦認為行政機關侵犯其經(jīng)營自主權或者農(nóng)村土地承包經(jīng)營權、農(nóng)村土地經(jīng)營權的；⑧認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的；⑨認為行政機關違法集資、攤派費用或者違法要求履行其他義務的；⑩認為行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的；○11認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的；○12認為行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權等合法權益的。

（2）不受理的案件:人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟:①國防、外交等國家行為；②行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；③行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定；④法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為。

《行訴法解釋》第1條第2款補充了5類:①公安、國家安全等機關依照《刑事訴訟法》的明確授權實施的行為；②調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；③不具有強制力的行政指導行為；④駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；⑤對公民、法人或者其他組織權利義務不產(chǎn)生實際影響的行為。

（3）單行法律法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的案件。2002年10月1日最高人民法院《關于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》中自然人、法人或者其他組織認為中華人民共和國具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員有關國際貿(mào)易的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以依照《行政訴訟法》以及其他有關法律、法規(guī)的規(guī)定，向人民法院提起行政訴訟。

同時規(guī)定，人民法院行政審判庭依法審理國際貿(mào)易行政案件，下列案件屬于本規(guī)定所稱國際貿(mào)易行政案件:①有關國際貨物貿(mào)易的行政案件；②有關國際服務貿(mào)易的行政案件；③與國際貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權行政案件；④其他國際貿(mào)易行政案件。

最高人民法院《關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，人民法院依法受理對下列反傾銷行政行為提起的行政訴訟:①有關傾銷及傾銷幅度、損害及損害程度的終裁決定；②有關是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定；③有關保留、修改或者取消反傾銷稅以及價格承諾的復審決定；④依照法律、行政法規(guī)規(guī)定可以起訴的其他反傾銷行政行為。

公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。

8.行政訴訟的管轄。

（1）級別管轄。

由于基層人民法院與高級人民法院、最高人民法院的級別管轄并無特別之處，這里不再作詳細介紹，只就中級法院的級別管轄作一簡介。

中級人民法院管轄的案件:

①對國務院各部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；②海關處理的案件；③本轄區(qū)內(nèi)重大、復雜的案件；④其他法律規(guī)定由中級人民法院管轄的案件。

這里的“本轄區(qū)內(nèi)重大、復雜的案件”具體包括:A.社會影響重大的共同訴訟、集團訴訟案件；B.重大涉外行政案件；C.涉及香港、澳門、臺灣地區(qū)的行政案件。

（2）地域管轄。

①行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經(jīng)復議的案件，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。

②對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。

③因不動產(chǎn)提起的行政訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。

9.舉證責任。

（1）在行政訴訟中，被告對其作出的行政行為承擔舉證責任。

（2）原告對下列事項承擔舉證責任:

①證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外；

②在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；

③在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實；

④其他應當由原告承擔舉證責任的事項。

10.判決類型。

（1）人民法院經(jīng)過審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決:

①行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的或者原告申請被告履行法定職責或者給付義務理由不成立的，人民法院判決駁回原告的訴訟請求。

②具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為:主要證據(jù)不足的；適用法律、法規(guī)錯誤的；違反法定程序的；超越職權的；濫用職權的；明顯不當?shù)摹?/p>

③被告不履行法定職責的，判決其在一定期限內(nèi)履行。

④人民法院經(jīng)過審理，查明被告依法負有給付義務的，判決被告履行給付義務。

⑤行政處罰顯失公正的，或者其他行政行為涉及對款額的確定或者認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務或者減少原告的利益。但利害關系人同為原告，且訴訟請求相反的除外。

（2）有下列情形之一的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求:

①起訴被告不作為理由不能成立的；

②被訴行政行為合法但存在合理性問題的；③被訴行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；

④其他應當判決駁回訴訟請求的情形。

（3）人民法院認為被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者駁回訴訟請求的，可以作出確認其合法或者有效的判決。

有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴行政行為違法的判決，但不撤銷行政行為:

①行政行為應當依法被判決撤銷，但撤銷該行政行為將會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；

②行政行為應當依法被判決撤銷，但不具有可撤銷內(nèi)容的；

③行政行為程序輕微違法，但未對原告權利產(chǎn)生實際影響的；

④被告不履行或者拖延履行法定職責應當判決履行，但判決履行已沒有意義的；

⑤被告撤銷或者變更原違法行政行為，原告不撤訴，仍要求對原行政行為的違法性作出確認的；

⑥行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的。

人民法院作出前款規(guī)定的判決時，可以同時判決責令被告采取補救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任。

五、行政復議

1.行政復議的范圍。

有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政復議:

（1）對行政機關作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留等行政處罰決定不服的；

（2）對行政機關作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等行政強制措施決定不服的；

（3）對行政機關作出的有關許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的；

（4）對行政機關作出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的；

（5）認為行政機關侵犯合法的經(jīng)營自主權的；

（6）認為行政機關變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同，侵犯其合法權益的；

（7）認為行政機關違法集資、征收財物、攤派費用或者違法要求履行其他義務的；

（8）認為符合法定條件，申請行政機關頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書，或者申請行政機關審批、登記有關事項，行政機關沒有依法辦理的；

（9）申請行政機關履行保護人身權利、財產(chǎn)權利、受教育權利的法定職責，行政機關沒有依法履行的；

（10）申請行政機關依法發(fā)放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費，行政機關沒有依法發(fā)放的；

（11）認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。

行政復議與行政訴訟相比較而言，其受案范圍明顯擴大，主要有兩個原因:一是不同于行政訴訟一般只能予以合法性審查，行政復議除了可以予以合法性審查以外，還可以對具體行政行為的合理性進行審查；二是行政復議也可以附帶審查規(guī)章以下的部分抽象行政行為。

2.復議機關的確認。

（1）對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請行政復議。但是，對海關、金融、國稅、外匯管理等實行垂直領導的行政機關和國家安全機關的具體行政行為不服的，向上一級主管部門申請行政復議。

（2）對地方各級人民政府的具體行政行為不服的，向上一級地方人民政府申請行政復議。對省、自治區(qū)人民政府依法設立的派出機關所屬的縣級地方人民政府的具體行政行為不服的，向該派出機關申請行政復議。

與各類派出機構不同的是，一般而言，派出機關均為行政主體，從成立之際就具有行政主體資格。

（3）對國務院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以向國務院申請裁決，國務院依照《行政復議法》的規(guī)定作出最終裁決。

（4）其他情形:①對縣級以上地方人民政府依法設立的派出機關的具體行政行為不服的，向設立該派出機關的人民政府申請行政復議；②對政府工作部門依法設立的派出機構依照法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，以自己的名義作出的具體行政行為不服的，向設立該派出機構的部門或者該部門的本級地方人民政府申請行政復議；③對法律、法規(guī)授權的組織的具體行政行為不服的，分別向直接管理該組織的地方人民政府、地方人民政府工作部門或者國務院部門申請行政復議；④對兩個或者兩個以上行政機關以共同的名義作出的具體行政行為不服的，向其共同上一級行政機關申請行政復議；⑤對被撤銷的行政機關在撤銷前所作出的具體行政行為不服的，向繼續(xù)行使其職權的行政機關的上一級行政機關申請行政復議。

3.復議前置和復議終局事項。

（1）復議前置:公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。

（2）復議終局:根據(jù)國務院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征用土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決。

4.行政復議期限。

行政復議機關應當自受理申請之日起60日內(nèi)作出行政復議決定；但是法律規(guī)定的行政復議期限少于60日的除外。情況復雜，不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政復議決定的，經(jīng)行政復議機關的負責人批準，可以適當延長，并告知申請人和被申請人；但是延長期限最多不超過30日。

六、國家賠償

1.國家賠償?shù)臉嫵梢?/p>

（1）主體要件:國家對哪些主體的侵權行為承擔賠償責任。

（2）侵權行為要件:

①執(zhí)行職務的行為:國家對國家機關及其工作人員履行或者不履行其職責和義務的行為承擔賠償責任，對于個人行為由其個人承擔民事責任。對于執(zhí)行職務的權力行為造成的損害，由國家承擔損害賠償責任，而對于非權力行為則可能引起民事?lián)p害賠償責任。

②必須違法:包括違反法律、法規(guī)、規(guī)章；違反具有普遍約束力的其他規(guī)范性文件；違反法的基本原則和法的精神。對于合法行為有可能產(chǎn)生國家補償責任。

（3）損害結(jié)果要件:①損害必須是現(xiàn)實的、確定的；②損害必須針對合法權益。

（4）因果關系要件:損害結(jié)果與違法執(zhí)行職務的行為之間存在引起與被引起的關系。也就是說，某法律規(guī)范對國家機關及其工作人員設定了某種特定的公職義務，而該法律規(guī)范對于自然人、法人或其他組織而言則是保護其某種特定權益，若該種公職義務的不履行導致該特定權益的損害，則可認定存在賠償責任的因果關系。

2.歸責原則。

《國家賠償法》確立了多元歸責原則。例如，刑事拘留造成的賠償問題，就遵循違法歸責原則，而對于刑事司法中逮捕造成的國家賠償問題，則實行嚴格的結(jié)果歸責。

3.行政賠償。

（1）行政賠償?shù)姆秶?/p>

侵犯人身權的:①違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的；②非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；③以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；④違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；⑤造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

侵犯財產(chǎn)權的:①違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的；②違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施的；③違反國家規(guī)定征收財物、攤派費用的；④造成財產(chǎn)損害的其他違法行為。

不予賠償?shù)?①個人行為，行政機關工作人員與行使職權無關的行為；②自己行為，因公民、法人和其他組織自己的過錯造成損害的行為；③法定其他行為。

（2）行政賠償?shù)牧x務機關。根據(jù)“誰侵權，誰賠償”的原則，侵權的行政主體是行政賠償?shù)牧x務機關。

《國家賠償法》第7條規(guī)定:①行政機關及其工作人員行使行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該行政機關為賠償義務機關。②兩個以上行政機關共同行使行政職權時侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，共同行使行政職權的行政機關為共同賠償義務機關。根據(jù)最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第10條規(guī)定，兩個以上行政機關共同侵權，賠償請求人對其中一個或者數(shù)個侵權機關提起行政賠償訴訟，若訴訟請求系可分之訴，被訴的一個或者數(shù)個侵權機關為被告；若訴訟請求系不可分之訴，由人民法院依法追加其他侵權機關為共同被告。③法律、法規(guī)授權的組織在行使授予的行政權力時侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，被授權的組織為賠償義務機關。④受行政機關委托的組織或者個人在行使受委托的行政權力時侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，委托的行政機關為賠償義務機關。⑤賠償義務機關被撤銷的，繼續(xù)行使其職權的行政機關為賠償義務機關；沒有繼續(xù)行使其職權的行政機關的，撤銷該賠償義務機關的行政機關為賠償義務機關。

《國家賠償法》第8條規(guī)定:經(jīng)復議機關復議的，最初造成侵權行為的行政機關為賠償義務機關，但復議機關的復議決定加重損害的，復議機關對加重的部分履行賠償義務。根據(jù)最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第18條，復議機關的復議決定加重損害的，賠償請求人只對作出原決定的行政機關提起行政賠償訴訟，作出原決定的行政機關為被告；賠償請求人只對復議機關提起行政賠償訴訟的，復議機關為被告。

4.刑事賠償。

（1）刑事賠償?shù)姆秶?/p>

侵犯人身權的:①違反《刑事訴訟法》的規(guī)定對公民采取拘留措施的，或者依照《刑事訴訟法》規(guī)定的條件和程序?qū)癫扇【辛舸胧?，但是拘留時間超過刑事訴訟規(guī)定的時限，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的；②對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的；③依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的；④刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；⑤違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的。

對于逮捕實行結(jié)果歸責，無論合法與否，只要是逮捕后不予追究刑事責任的，即產(chǎn)生國家賠償問題。

依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰一定是已經(jīng)執(zhí)行的，才產(chǎn)生國家賠償問題。如果僅僅是錯判但未執(zhí)行原判刑罰，就不存在國家賠償問題。

侵犯財產(chǎn)權的:①違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施的；②依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的。

不予賠償?shù)?①因公民自己故意作虛假供述，或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的；②依照《刑法》第17條、第18條規(guī)定不負刑事責任的人被羈押的；③依照《刑事訴訟法》第15條、第173條第2款、第273條第2款、第279條規(guī)定不追究刑事責任的人被羈押的；④行使國家偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權的機關的工作人員與行使職權無關的個人行為；⑤因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發(fā)生的；⑥法律規(guī)定的其他情形。

在所有不起訴類型中，一般而言，法定不起訴、酌定不起訴均不存在國家賠償問題，但是證據(jù)不足不起訴（存疑不起訴）卻存在國家賠償問題。

另外，一般而言，盡管法定不起訴與酌定不起訴都不存在國家賠償問題，但是法定不起訴卻有一個例外，即犯罪嫌疑人沒有犯罪事實而決定不起訴的，依然產(chǎn)生國家賠償問題。

（2）刑事賠償義務機關。

①行使國家偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監(jiān)獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該機關為賠償義務機關。

②對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的，作出拘留決定的機關為賠償義務機關。

③對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的，作出逮捕決定的機關為賠償義務機關。

④再審改判無罪的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務機關。二審改判無罪的，以及二審發(fā)回重審作無罪處理的，作出一審判決的人民法院為賠償義務機關。

《國家賠償法》對于刑事賠償義務機關確立了“后置確定原則”。所謂后置確定，是指在刑事訴訟的具體流程中，一般而言，是由后面的機關一并承擔賠償責任，而前面的機關因此免責。然而需要特別注意的是，后置確定并不意味著前面的刑事訴訟行為不用賠償，只是賠償主體后置。例如，對于公安機關的錯誤拘留，如果案件到了審查起訴階段，并最終逮捕，那么一旦人民檢察院作出不起訴決定，則由人民檢察院最終承擔拘留與逮捕的賠償責任，公安機關因此免責。然而對于拘留，卻并不免除國家賠償責任，只不過是由人民檢察院最終履行賠償義務而已。

關于賠償時效，應當對以下方面予以重點把握:①國家賠償?shù)臅r效為2年，起算點是自其知道或者應當知道國家機關及其工作人員行使職權時的行為侵犯其人身權、財產(chǎn)權之日起計算，這里的賠償時效并不是賠償請求人向法院的起訴時效，而是賠償請求人向賠償義務機關提出賠償請求的時效。②賠償請求人被羈押的時間不計算在內(nèi)。③時效中止原因特殊:不可抗力或其他障礙。事由發(fā)生在賠償時效的最后6個月內(nèi)。

七、行政強制

2011年6月30日通過的《行政強制法》，作為行政法的“三部曲”之一（另兩部依次為《行政處罰法》《行政許可法》），是行政法部分的重要內(nèi)容，應當給予足夠重視。由于這一部分的內(nèi)容考點較多，而且行政強制權非常容易嚴重侵犯相對人合法權益，作為公法重點控制的權力，需要特別注意。

1.行政強制的構成部分和定義。

行政強制，包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行。行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。行政強制執(zhí)行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。

如何準確區(qū)分行政強制措施與行政強制執(zhí)行，一直以來都是一個重要考點。有兩個方法可以有助于區(qū)分:

（1）一般而言，行政強制措施之前并無一個生效行政決定，而在行政強制執(zhí)行之前總會有一個已經(jīng)生效的行政決定。

（2）行政強制措施是臨時性的管制手段，到期需要解除；然而行政強制執(zhí)行卻一般是長期乃至永久性的。

2.行政強制法定。

行政強制的設定和實施，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。行政強制的設定和實施應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。

3.行政強制措施的種類。

限制公民人身自由；查封場所、設施或者財物；扣押財物；凍結(jié)存款、匯款；其他行政強制措施。

4.設定行政強制的條件。

（1）行政強制措施由法律設定。尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權事項的，行政法規(guī)可以設定除限制公民人身自由以及凍結(jié)存款、匯款和應當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。

尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務的，地方性法規(guī)可以設定查封場所、設施或者財物、扣押財物的行政強制措施。

法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設定行政強制措施。

法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴大規(guī)定。

法律中未設定行政強制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得設定行政強制措施。但是，法律規(guī)定特定事項由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)可以設定除限制公民人身自由以及凍結(jié)存款、匯款和應當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。

（2）行政強制執(zhí)行由法律設定。法律沒有規(guī)定行政機關強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執(zhí)行。

起草法律草案、法規(guī)草案，擬設定行政強制的，起草單位應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關說明設定該行政強制的必要性、可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。

由于相對于行政強制措施而言，錯誤或不當?shù)男姓娭茍?zhí)行對于相對人的權益危害更大，因此對于其設定，《行政強制法》規(guī)定了嚴格的法律保留。亦即除了法律之外，任何規(guī)范性文件均不能設定行政強制執(zhí)行。

5.關于執(zhí)行協(xié)議的規(guī)定。

實施行政強制執(zhí)行，行政機關可以在不損害公共利益和他人合法權益的情況下，與當事人達成執(zhí)行協(xié)議。執(zhí)行協(xié)議可以約定分階段履行；當事人采取補救措施的，可以減免加處的罰款或者滯納金。執(zhí)行協(xié)議應當履行。當事人不履行執(zhí)行協(xié)議的，行政機關應當恢復強制執(zhí)行。

6.對強制執(zhí)行的限制。

行政機關不得在夜間或者法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行。但是，情況緊急的除外。行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定。

對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期由當事人自行拆除。當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。

另外需要注意的是，《行政強制法》第39條第2款規(guī)定，中止執(zhí)行的情形消失后，行政機關應當恢復執(zhí)行。對沒有明顯社會危害，當事人確無能力履行，中止執(zhí)行滿3年未恢復執(zhí)行的，行政機關不再執(zhí)行。

也就是說，關于中止執(zhí)行以后不再執(zhí)行的三個條件應當同時具備:（1）沒有明顯社會危害；（2）當事人確無能力履行；（3）中止執(zhí)行滿3年未恢復執(zhí)行的。

7.其他。

法律、行政法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織在法定授權范圍內(nèi)，以自己的名義實施行政強制，適用《行政強制法》有關行政機關的規(guī)定。

特別值得注意的是，地方性法規(guī)無權授權具有管理公共事務職能的組織實施行政強制。

八、行政公開

2011年8月13日起施行的最高人民法院《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》屬于考查重點，應當予以重視。

1.政府行政信息公開行政案件的受理情形。

向行政機關申請獲取政府信息，行政機關拒絕提供或者逾期不予答復的；認為行政機關提供的政府信息不符合其在申請中要求的內(nèi)容或者法律、法規(guī)規(guī)定的適當形式的；認為行政機關主動公開或者依他人申請公開政府信息侵犯其商業(yè)秘密、個人隱私的；認為行政機關提供的與其自身相關的政府信息記錄不準確，要求該行政機關予以更正，該行政機關拒絕更正、逾期不予答復或者不予轉(zhuǎn)送有權機關處理的；認為行政機關在政府信息公開工作中的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。

不予受理的情形:因申請內(nèi)容不明確，行政機關要求申請人作出更改、補充且對申請人權利義務不產(chǎn)生實際影響的告知行為；要求行政機關提供政府公報、報紙、雜志、書籍等公開出版物，行政機關予以拒絕的；要求行政機關為其制作、搜集政府信息，或者對若干政府信息進行匯總、分析、加工，行政機關予以拒絕的；行政程序中的當事人、利害關系人以政府信息公開名義申請查閱案卷材料，行政機關告知其應當按照相關法律、法規(guī)的規(guī)定辦理的。

2.前置性規(guī)定。

公民、法人或者其他組織認為行政機關不依法履行主動公開政府信息義務，直接向人民法院提起訴訟的，應當告知其先向行政機關申請獲取相關政府信息。對行政機關的答復或者逾期不予答復不服的，可以向人民法院提起訴訟。

3.被告的確定。

公民、法人或者其他組織對國務院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門依申請公開政府信息的行政行為不服提起訴訟的，以作出答復的機關為被告；逾期未作出答復的，以受理申請的機關為被告。公民、法人或者其他組織對主動公開政府信息的行政行為不服提起訴訟的，以公開該政府信息的機關為被告。公民、法人或者其他組織對法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織公開政府信息的行為不服提起訴訟的，以該組織為被告。

4.舉證責任分配。

（1）被告拒絕向原告提供政府信息的，應當對拒絕的根據(jù)以及履行法定告知和說明理由義務的情況舉證。

（2）因公共利益決定公開涉及商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息的，被告應當對認定公共利益以及不公開可能對公共利益造成重大影響的理由進行舉證和說明。

（3）被告拒絕更正與原告相關的政府信息記錄的，應當對拒絕的理由進行舉證和說明。

第三節(jié)　突破預測題

以新考點、常考點、難點為基礎，結(jié)合考試卷四的命題規(guī)律和趨勢，我們選擇了幾道和真題水平相近的突破預測題，供考生實戰(zhàn)演練。在復習了上述內(nèi)容后，考生應該能夠比較容易地回答出下列題目。

1.案情:2012年10月，天南市淮河區(qū)居民楊某、肖某在本市文化街尋釁滋事，并將路過的陳某打成輕微傷。后淮河區(qū)公安分局經(jīng)調(diào)查后，決定對楊某和肖某處以警告和罰款600元。楊某與肖某均不服處罰決定，向位于淮海區(qū)的市公安局申請行政復議。復議機關維持了處罰決定，楊某不服，提起行政訴訟，要求法院撤銷復議決定。肖某則未提起訴訟。

問題:

（1）天南市公安局可否成為本案的行政復議機關？

（2）如何確定本案的管轄法院？

（3）若楊某同時向兩個以上的人民法院提起訴訟，應當如何確定管轄法院？

（4）肖某是否為本案的第三人？是否可以對法院的判決提起上訴？

（5）若陳某認為行政處罰過輕，也向人民法院提起訴訟，要求加重對原告的處罰。人民法院經(jīng)審理，認為該行政處罰確實過輕，是否可以加重處罰？

（6）若楊某不服一審判決，提起上訴，二審法院經(jīng)審理，認為原判決違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，則應如何判決？

2.案情:2013年6月，秦川市涇渭區(qū)居民楊某申請創(chuàng)辦一家少兒文化教育傳播有限公司，分別向區(qū)工商局、文化局與教育局申請行政許可。區(qū)政府從2005年起就專門確定工商局、教育局和文化局聯(lián)合辦理此類文化教育傳播行政許可事項。2013年8月，楊某獲得經(jīng)營許可。2013年12月，區(qū)工商局以楊某超范圍違法經(jīng)營為由，吊銷了楊某的營業(yè)執(zhí)照，并作出罰款12萬元的處罰決定。楊某不服，向區(qū)政府申請復議。區(qū)政府經(jīng)過法定期限未作出復議決定，楊某不服，向人民法院提起行政訴訟。

問題:

（1）如何確定本案的被告？

（2）如何確定本案的管轄法院？

（3）在審理過程中，法院是否有權向行政機關調(diào)取證據(jù)？

（4）若人民法院經(jīng)審理，認為行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，則人民法院應當如何判決？

（5）若原告楊某提出了其在行政處理程序中沒有提出的理由或者證據(jù)，被告是否可以補充證據(jù)？

（6）若人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，當事人應當如何尋求法律救濟？

3.戶口為咸陽市東城區(qū)的王某于2009年2月開始在西安市西城區(qū)經(jīng)營服裝批發(fā)。2010年8月8日西安市西城區(qū)地方稅務分局的劉某、趙某前往王某服裝店征收稅款，因稅款額發(fā)生爭議，王某以重復計算、多征稅款為由拒不繳納，劉、趙二人將其強行帶至西安市西城區(qū)稅務分局，并稱“交錢放人”。8月10日王某妻子張某繳納稅款后將王某“贖出”，王某即向西安市地方稅務局提出復議申請，市地方稅務局在法定期限內(nèi)未予答復。王某遂提起行政訴訟。

問題:

（1）王某對被限制人身自由行為不服和對西安市地方稅務局的不作為不服，應當分別以誰為被告？

（2）王某就被限制人身自由一事不服，則可以向哪個法院起訴？

（3）王某就“多征稅款”尋求救濟的途徑有哪些？

（4）王某向法院起訴后，如果法院既不立案，也不作裁定的，則王某可以如何尋求救濟？

（5）若西城區(qū)地方稅務分局向王某賠償損失后可否向稅務干部劉某、趙某追償？

（6）如果市地方稅務局作出了改變原征稅決定的復議決定，王某若要尋求司法救濟，則應當向哪一個法院起訴？

（7）若一審法院判決維持了地稅局的征稅決定，王某不服提起上訴，則二審法院的審查范圍是什么？

4.甲系江蘇省灌云縣原人大常委會委員。2011年4月25日，甲到無錫市惠山區(qū)參加惠山區(qū)人大常委會召開的“橫向聯(lián)席會議”。4月26日晚9時許，甲獨自一人來到無錫市濱湖路，在大榕樹下的石凳處遇到了暗娼乙。甲主動搭訕，問明身份和嫖宿價格后，將乙?guī)У搅怂麄兩塘亢玫娜f達賓館，被治安聯(lián)防隊員抓獲并扭送至無錫市公安局惠山區(qū)分局。在惠山分局接受訊問時，甲自稱“王建”，謊稱自己是灌云縣個體戶，態(tài)度十分惡劣，拒不承認自己的錯誤，并與訊問的分局治安民警丙、丁發(fā)生口角。丙、丁對甲進行了毆打，造成甲多處瘀傷。4月27日，無錫市公安局惠山分局認定王建（甲）“嫖宿暗娼”，根據(jù)《治安管理處罰法》第66條的規(guī)定（賣淫、嫖娼的，處10日以上15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款；在公共場所拉客招嫖的，處5日以下拘留或者500元以下罰款），給予其行政拘留10天的處罰并于當日將其交行政拘留所執(zhí)行。無錫市惠山區(qū)及灌云縣人大常委會因甲下落不明，四處尋找，4月28日，發(fā)現(xiàn)甲被押在無錫市公安局拘留所，4月29日，將其保釋。甲不服該處罰決定向法院起訴。

問題:

（1）甲在行政拘留所拘留期間提出暫緩執(zhí)行的申請并獲準，是否符合《治安管理處罰法》的規(guī)定，是否不用再執(zhí)行惠山區(qū)分局的行政處罰決定？

（2）在一審期間，惠山區(qū)分局又找到了萬達賓館的服務員、前臺接待員，對他們進行了詢問并且制作了筆錄，惠山分局的行為是否合法？法院能否以此新收集的證據(jù)作為認定被訴具體行政行為合法的依據(jù)？

（3）甲由于被治安民警丙和丁毆打，身體多處瘀傷以致無法正常工作，他可否要求行政賠償？

（4）甲如何要求行政賠償？公安分局應按何種賠償標準對其進行賠償？

（5）惠山分局的治安民警丙、丁對甲的損害承擔什么責任？

（6）若公安機關起初就已得知甲的真實身份，那么對他進行拘留需要遵循什么程序？

（7）如果惠山區(qū)分局對甲進行行政處罰后，又發(fā)現(xiàn)甲嫖宿的乙未滿14周歲，惠山分局應當如何處理？如果不如此處理，會承擔什么樣的法律責任？

5.2015年4月1日，湖北咸寧市通城縣大坪鄉(xiāng)村民65歲劉磊的軍人兒子因公犧牲被追為烈士，按照法律相關規(guī)定，劉磊因此享有領取國家發(fā)放的烈士家屬撫恤金的資格。5月1日，劉磊向通城縣民政局申請撫恤金的發(fā)放，但是民政局接到申請后一直置之不理，嚴重影響了劉磊的生活。因此，2015年12月1日劉磊向通城縣人民法院提起行政訴訟，要求通城縣民政局依法給其發(fā)放撫恤金。

問題:

（1）如果法律沒有規(guī)定民政局根據(jù)申請發(fā)放撫恤金的履行時限，那劉磊提起的行政訴訟是否已經(jīng)超過起訴期限？

（2）法院審理認為民政局不履行法定職責的理由成立，但是如何履行需要民政局裁量的，法院應該如何判決？

（3）假設劉磊先申請了行政復議，復議機關在法定期間未給予答復的，后劉磊再提起行政訴訟的，哪一行政機關是被告？

（4）如果劉磊先向位于咸安區(qū)的咸寧市政府申請了行政復議，復議決定維持，劉磊不服復議決定提起行政訴訟時，哪一法院有權管轄？

（5）劉磊如果在法院審理過程中申請先予執(zhí)行，法院應該如何處理？劉磊不服時有何救濟？

（6）通城縣法院于2016年1月5日作出駁回訴訟請求判決，劉磊于2016年2月1日發(fā)現(xiàn)審判人員貪污賄賂，要申請再審的。應該向哪一級法院申請再審？申請再審的期限為多長？

6.廣州伊麗莎白酒店系中外合作經(jīng)營企業(yè)，2008年12月16日，經(jīng)廣東省人民政府批準；2009年2月22日，由國家工商行政管理局頒發(fā)給營業(yè)執(zhí)照。2010年9月15日，廣州伊麗莎白酒店向廣東省國際信托投資公司（以下簡稱投資公司）申請貸款人民幣。當時投資公司言明沒有人民幣，只有美元，于是伊麗莎白酒店與投資公司簽訂了30萬美元的貸款合同，并出具書面委托書，委托投資公司按有關規(guī)定代為調(diào)劑人民幣。但投資公司未按有關規(guī)定到外匯調(diào)劑中心辦理調(diào)劑，而是用自己的人民幣私自進行了調(diào)劑，投資公司扣除了30萬美元的貸款利息5800美元，以及原先向伊麗莎白酒店提供的50萬元人民幣貸款本息后，于8月17日將所剩71萬元人民幣劃入伊麗莎白酒店賬戶。2011年3月29日，國家外匯管理局廣東省分局（以下簡稱廣東分局）根據(jù)《外匯管理條例》的規(guī)定以私自買賣外匯為由，通知伊麗莎白酒店將對其罰款4.5萬元，并告知其有要求舉行聽證的權利。伊麗莎白酒店不服廣東分局的處罰決定，遂申請復議，復議機關作出了復議決定，對伊麗莎白酒店罰款4萬元。但伊麗莎白酒店仍不服該復議決定，向法院提起了行政訴訟。一審法院判決維持了行政復議機關的決定，并且已生效。后來原一審法院發(fā)現(xiàn)原生效判決違法，經(jīng)審查后，法院決定按照審判監(jiān)督程序再審此案。

問題:

（1）如果伊麗莎白酒店要求聽證，它應該在什么期限內(nèi)提出？聽證會進行程序包括哪些主要內(nèi)容？

（2）如果伊麗莎白酒店對廣東分局的處罰決定不服，可以向哪個行政機關申請行政復議？

（3）如果行政復議機關經(jīng)過復議，決定對伊麗莎白酒店罰款4萬元，你認為它是否改變了廣州分局的行政處罰決定？為什么？

（4）如果伊麗莎白酒店對復議決定仍不服，提起行政訴訟，它應該以誰為被告？應該在哪個法院起訴？

（5）如果一審判決維持了行政復議機關的處罰決定并且已生效，伊麗莎白酒店可否申請再審？

（6）如果法院按照審判監(jiān)督程序決定再審此案，原判決是否中止執(zhí)行？

（7）原審法院按照審判監(jiān)督程序再審后伊麗莎白酒店對該判決仍然不服，可采取什么救濟措施？

7.2011年2月12日，天南市靜園區(qū)居民張某向區(qū)工商局申請經(jīng)營一家超市。區(qū)工商局接到申請后，沒有在法定期限內(nèi)作出答復。2012年9月15日，張某再次提出申請，區(qū)工商局以相關法律法規(guī)已于2012年6月發(fā)生變化，張某以不再符合超市經(jīng)營條件為由，拒絕了張某的營業(yè)申請。張某不服，申請行政復議。在復議過程中，區(qū)工商局又提出張某的申請材料不全，不符合申請條件。復議機關最終作出了維持決定。張某不服，提起行政訴訟。請回答下列問題:

（1）張某是否可以口頭方式提出經(jīng)營超市的許可申請？

（2）若張某不服區(qū)工商局的不予行政許可決定，應向哪個機關申請行政復議？

（3）若張某僅就區(qū)工商局未告知補正申請材料的通知行為提起行政訴訟，人民法院是否受理？為什么？

（4）若張某不服，提起行政訴訟，應以哪個機關為被告？哪個人民法院擁有管轄權？

（5）如果2012年6月相關法律法規(guī)的確進行了修改，且區(qū)工商局的確系無故拖延，則人民法院審理行政許可案件，應當以哪一法律規(guī)范為依據(jù)？

（6）若人民法院認為原告請求準予許可的理由成立，且被告沒有裁量余地，應當如何判決？

參考答案及解析

1.【參考答案】?。?）可以。對縣級以上地方各級人民政府工作部門的行政行為不服的，申請人既可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請行政復議。

（2）淮河區(qū)法院與淮海區(qū)法院均為本案的管轄法院。因為行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經(jīng)復議的案件，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。

（3）原告楊某可以選擇其中一個人民法院提起訴訟。原告向兩個以上有管轄權的人民法院提起訴訟的，由最先立案的人民法院管轄。

（4）肖某可以成為本案的第三人。因為肖某同被訴行政行為有利害關系但沒有提起訴訟的人，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。

若人民法院判決肖某承擔義務或者減損肖某權益的，則肖某有權依法提起上訴。

（5）可以。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院判決變更，不得加重原告的義務或者減損原告的權益。但利害關系人同為原告，且訴訟請求相反的除外。

（6）二審法院應當裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

【法理詳解】

本題主要考查行政復議與行政訴訟的一般程序，以及特別是修正案對于一般程序的一系列修改。

（1）若政府職能部門作出行政決定，行政復議機關既可以是本級政府，也可以是上級主管部門?！缎姓妥h法》第12條第1款規(guī)定，對縣級以上地方各級人民政府工作部門的行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請行政復議。

（2）經(jīng)復議的案件，管轄法院的確定不再視復議機關是否改變原行為而定。《行政訴訟法》第18條規(guī)定，行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經(jīng)復議的案件，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。

（3）關于共同管轄，原告享有選擇權。若向有管轄權的法院均提起訴訟，則應由最先立案的法院管轄?！缎姓V訟法》第21條規(guī)定，兩個以上人民法院都有管轄權的案件，原告可以選擇其中一個人民法院提起訴訟。原告向兩個以上有管轄權的人民法院提起訴訟的，由最先立案的人民法院管轄。

（4）同被訴行政行為有利害關系但沒有提起訴訟，或者同案件處理結(jié)果有利害關系的，均可以作為第三人參加訴訟。若判決第三人承擔義務或者減損第三人權益的，第三人也可以提起上訴?！缎姓V訟法》第29條第1款規(guī)定，公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關系但沒有提起訴訟，或者同案件處理結(jié)果有利害關系的，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。第2款規(guī)定，人民法院判決第三人承擔義務或者減損第三人權益的，第三人有權依法提起上訴。

（5）對于明顯不當?shù)男姓幜P，人民法院可以判決變更。但是一般不得加重對原告的處罰，除非利害關系人同為原告，且訴訟請求相反的除外?！缎姓V訟法》第77條第1款規(guī)定，行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。第2款規(guī)定，人民法院判決變更，不得加重原告的義務或者減損原告的權益。但利害關系人同為原告，且訴訟請求相反的除外。

（6）違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，會引發(fā)判決無效的程序制裁后果?！缎姓V訟法》第89條第1款第4項規(guī)定，人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理:原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

【解題思路】　本題主要考查行政復議與行政訴訟的有關程序問題。主要涉及復議機關的確定、管轄法院的確定、共同管轄、行政訴訟第三人、變更判決以及一審違反法定程序的法律后果問題?？忌笥研枰屑氉⒁?014年《行政訴訟法》所作的相關制度修改。

2.【參考答案】?。?）若楊某起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機關即區(qū)工商局為被告；若起訴復議機關不作為的，復議機關即區(qū)政府為被告。

（2）確定本案的管轄法院，需要首先確定本案的被告。若起訴區(qū)工商局，則應以區(qū)法院作為管轄法院；若起訴區(qū)政府，則由中級法院作為管轄法院。

（3）法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。但是，不得為證明行政行為的合法性調(diào)取被告作出行政行為時未收集的證據(jù)。

（4）人民法院判決駁回原告的訴訟請求。

（5）若原告提出了其在行政處理程序中沒有提出的理由或者證據(jù)的，經(jīng)人民法院準許，被告可以補充證據(jù)。

（6）當事人可以向上一級人民法院起訴。上一級人民法院認為符合起訴條件的，應當立案、審理，也可以指定其他下級人民法院立案、審理。

【法理詳解】

（1）復議機關不作為的，以誰為被告由原告選擇?！缎姓V訟法》第26條第3款規(guī)定，復議機關在法定期限內(nèi)未作出復議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機關是被告；起訴復議機關不作為的，復議機關是被告。

（2）確定管轄法院的前提是首先要確定本案的被告?！缎姓V訟法》第18條規(guī)定，行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經(jīng)復議的案件，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。

另外，若以區(qū)政府作為被告，則應由中級人民法院管轄?！缎姓V訟法》第15條規(guī)定:“中級人民法院管轄下列第一審行政案件:（一）對國務院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；（二）海關處理的案件；（三）本轄區(qū)內(nèi)重大、復雜的案件；（四）其他法律規(guī)定由中級人民法院管轄的案件?！?/p>

（3）法院原則上可以調(diào)取證據(jù)，但是要受到相應限制。《行政訴訟法》第40條規(guī)定，人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。但是，不得為證明行政行為的合法性調(diào)取被告作出行政行為時未收集的證據(jù)。

（4）《行政訴訟法》第69條規(guī)定，行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，或者原告申請被告履行法定職責或者給付義務理由不成立的，人民法院判決駁回原告的訴訟請求。

（5）本著“先取證，后裁決”的行政行為原則，審理過程中被告原則上不得補充證據(jù)。但是并不絕對，而是要受到相應限制?！缎姓V訟法》第36條第2款規(guī)定，原告或者第三人提出了其在行政處理程序中沒有提出的理由或者證據(jù)的，經(jīng)人民法院準許，被告可以補充證據(jù)。

（6）對于法院不作為的，行政訴訟法作了相關的制度設計，以保護原告的訴權?！缎姓V訟法》第52條規(guī)定，人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，當事人可以向上一級人民法院起訴。上一級人民法院認為符合起訴條件的，應當立案、審理，也可以指定其他下級人民法院立案、審理。

【解題思路】　本題主要考查行政訴訟的程序制度與證據(jù)制度。主要涉及被告的確定、管轄法院的確定、證據(jù)的調(diào)取、駁回訴訟請求的判決類型、被告補充證據(jù)以及法院不作為的救濟問題。

3.【參考答案】?。?）對劉某、趙某實施的限制人身自由的行為不服，以劉某、趙某所在的西安市西城區(qū)地方稅務分局為被告提起行政訴訟。對西安市地方稅務局的不作為不服的，以復議機關西安市地方稅務局為被告起訴。

（2）可以向咸陽東城區(qū)人民法院以及西安市西城區(qū)地方稅務分局所在地的西城區(qū)法院起訴。因為依據(jù)《行政訴訟法》第19條規(guī)定，對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。

（3）必須先向西城稅務局的上級申請復議，不服的才可提起訴訟，屬于復議前置型。

（4）王某可以向上一級人民法院申訴或者起訴。上一級人民法院認為符合受理條件的，應予受理；受理后可以移交或者指定下級人民法院受理，也可以自行審理。

（5）可以追償，因為本案中的強行帶走屬于故意實施的侵權行為，根據(jù)《國家賠償法》第16條的規(guī)定，賠償義務機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔部分或者全部賠償費用。對有故意或者重大過失責任人員，有關機關應當依法給予行政處分；構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。

（6）應當向市稅務局所在地的基層法院或西城區(qū)法院提起訴訟。因為復議機關改變原行為的，既可以由復議機關所在地法院管轄，也可以由原機關所在地法院管轄。

（7）二審法院應當對一審判決和原具體行政行為的合法性進行全面審查。

【解題思路】　本題是一道綜合性的行政訴訟法題目，其中涉及的考點包括:行政訴訟被告的判定問題、法院的地域管轄確定、申請復議的條件和程序以及二審的審查范圍問題等?？忌毺貏e明晰的是，對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。

4.【參考答案】　（1）符合《治安管理處罰法》的規(guī)定。暫緩執(zhí)行并不意味著不用再執(zhí)行惠山分局的行政處罰決定，而只是有條件地暫緩執(zhí)行。一旦行政處罰開始執(zhí)行，公安機關應當及時退還繳納的保證金，并且執(zhí)行原行政處罰決定。

（2）在一審期間，惠山區(qū)分局又向證人收集證據(jù)的行為是不合法的。法院不可以此新收集的證據(jù)作為人民法院認定被訴具體行政行為合法的依據(jù)。

（3）甲可以要求行政賠償。

（4）甲可以先向賠償義務機關惠山區(qū)分局提出，也可以在申請行政復議和提起行政訴訟時一并提出?；萆絽^(qū)分局應當支付醫(yī)療費、護理費以及賠償因誤工減少的收入。減少的收入每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算，最高額為國家上年度職工年平均工資的5倍。

（5）惠山區(qū)分局可以分別向治安民警丙、丁進行追償。

（6）應當經(jīng)過灌云縣人民代表大會主席團或者灌云縣人民代表大會常務委員會許可后，方可采取行政拘留措施。

（7）惠山分局應當將案件移送司法機關依法追究刑事責任。拒不移交的，由無錫市公安局或有關部門責令糾正；拒不糾正的，對直接負責的主管人員給予行政處分；徇私舞弊、包庇縱容違法行為的，比照《刑法》窩藏包庇罪的規(guī)定追究刑事責任。

【法理詳解】?。?）《治安管理處罰法》的規(guī)定修改了行政拘留暫緩執(zhí)行的規(guī)定，被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請行政復議、提起行政訴訟的，可以向公安機關提出暫緩執(zhí)行行政拘留的申請。公安機關認為暫緩執(zhí)行行政拘留不致發(fā)生社會危險的，由被處罰人或者其近親屬提出符合《治安管理處罰法》第108條規(guī)定條件的擔保人，或者按每日行政拘留200元的標準繳納保證金，行政拘留的處罰決定暫緩執(zhí)行。

（2）《行政訴訟法》第35條規(guī)定:“在訴訟過程中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告、第三人和證人收集證據(jù)。”最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定:根據(jù)《行政訴訟法》第33條（現(xiàn)為第35條）的規(guī)定，在訴訟過程中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告和證人收集證據(jù)，所以，法院不可以將此新收集的證據(jù)作為認定被訴具體行政行為合法的依據(jù)。

（3）《國家賠償法》第3條規(guī)定:行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋嗬?①違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的；②非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；③以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；④違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；⑤造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。本案中甲遭到了治安民警的毆打致傷，顯然屬于規(guī)定的第3種情形，可以請求行政賠償。

（4）《國家賠償法》第34條第1款第1項規(guī)定:造成身體傷害的，應當支付醫(yī)療費、護理費，以及賠償因誤工減少的收入。減少的收入每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算，最高額為國家上年度職工年平均工資的5倍。

（5）單位承擔責任后，可以向致害人追償。

（6）因為甲屬于縣級以上人大代表，所以采取行政拘留前，應當經(jīng)過灌云縣人民代表大會主席團或者灌云縣人民代表大會常務委員會許可。

（7）行政機關發(fā)現(xiàn)應當將案件送司法機關依法追究刑事責任而拒不移交的，由其上級或有關部門責令糾正；拒不糾正的，對直接負責的主管人員給予行政處分；徇私舞弊、包庇縱容違法行為的，比照《刑法》的窩藏包庇罪的規(guī)定追究刑事責任。

【解題思路】　這道題綜合考查了《治安管理處罰法》《行政訴訟法》《國家賠償法》的規(guī)定。

5.【參考答案】　（1）沒有超過起訴期限。法律等規(guī)范沒有規(guī)定履行期限的，起訴期限為行政機關接到申請之日起2個月屆滿之日起的6個月。

（2）法院應當判決被告針對原告的請求重新作出處理。原告請求被告履行法定職責的理由成立，尚需被告調(diào)查或者裁量的，應當判決被告針對原告的請求重新作出處理。

（3）復議機關在法定期限內(nèi)未作出復議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機關是被告；起訴復議機關不作為的，復議機關是被告。

（4）通城縣基層人民法院或者咸安區(qū)基層人民法院。經(jīng)過復議的案件，可以由原行政機關所在地或復議機關所在地地域管轄；復議決定維持的，原行政機關和復議機關為共同被告的，但以原行政機關確定案件的級別管轄。

（5）法院對起訴行政機關沒有依法支付撫恤金的案件，權利義務關系明確、不先予執(zhí)行將嚴重影響原告生活的，可以根據(jù)原告的申請，裁定先予執(zhí)行。當事人對先予執(zhí)行裁定不服的，可以申請復議一次。

（6）劉磊可以向上一級人民法院申請再審。申請再審的期間，是自知道或者應當知道審判人員貪污賄賂之日起6個月內(nèi)提出，即2016年2月1日至2016年8月1日。

【法理詳解】

（1）本題考查行政訴訟的起訴期限?！缎姓V訟法》第47條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織申請行政機關履行保護其人身權、財產(chǎn)權等合法權益的法定職責，行政機關在接到申請之日起兩個月內(nèi)不履行的，公民、法人或者其他組織可以向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)對行政機關履行職責的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機關履行保護其人身權、財產(chǎn)權等合法權益的法定職責，行政機關不履行的，提起訴訟不受前款規(guī)定期限的限制?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用行訴法解釋》）第4條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織依照行政訴訟法第四十七條第一款的規(guī)定，對行政機關不履行法定職責提起訴訟的，應當在行政機關履行法定職責期限屆滿之日起六個月內(nèi)提出。”

所以，綜合上述規(guī)范，起訴行政機關不作為的期限分為三種情況:①法律等規(guī)范規(guī)定了履行期限的，自履行期限屆滿之日起6個月起訴；②法律等規(guī)范沒有規(guī)定履行期限的，自行政機關接到申請之日起2個月屆滿之日起6個月內(nèi)起訴；③在緊急情況下請求行政機關履行保護其人身權、財產(chǎn)權的法定職責，行政機關不履行的，當事人可立即起訴。本案中屬于第二種情形，起訴期限即為行政機關接到申請之日起2個月屆滿之日起6個月內(nèi)起訴，即在2015年7月1日至2016年1月1日之前起訴即可。

（2）本題考查行政訴訟中針對行政不作為的判決?！哆m用行訴法解釋》第22條規(guī)定:“原告請求被告履行法定職責的理由成立，被告違法拒絕履行或者無正當理由逾期不予答復的，人民法院可以根據(jù)行政訴訟法第七十二條的規(guī)定，判決被告在一定期限內(nèi)依法履行原告請求的法定職責；尚需被告調(diào)查或者裁量的，應當判決被告針對原告的請求重新作出處理?！薄缎姓V訟法》第74條第2款第3項規(guī)定:“行政行為有下列情形之一，不需要撤銷或者判決履行的，人民法院判決確認違法……（三）被告不履行或者拖延履行法定職責，判決履行沒有意義的。”

這是對行政機關不作為理由成立的判決規(guī)定，據(jù)此起訴行政機關履行法定職責的理由成立的判決分為三種:①一般情形:判決被告在一定期限內(nèi)依法履行原告請求的法定職責；②尚需被告調(diào)查或者裁量的，判決被告針對原告的請求重新作出處理；③被告履行法定職責沒有意義的:判決確認違法。

（3）本題考查經(jīng)過行政復議后提起行政訴訟的被告規(guī)定?！缎姓V訟法》第26條第2款、第3款規(guī)定:“經(jīng)復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。復議機關在法定期限內(nèi)未作出復議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機關是被告；起訴復議機關不作為的，復議機關是被告?！?/p>

這是對經(jīng)過行政復議后提起行政訴訟的被告規(guī)定:①復議機關維持作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；②復議機關改變復議機關是被告；③復議機關不作為起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機關是被告；起訴復議機關不作為的，復議機關是被告。

（4）本題考查行政訴訟的管轄法院。確定本案管轄法院需要解決兩個方面的問題:①對于經(jīng)過行政復議后提起行政訴訟法的地域管轄，《行政訴訟法》第18條第1款規(guī)定:“行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經(jīng)復議的案件，也可以由復議機關所在地人民法院管轄?！雹趯τ诮?jīng)過行政復議后提起行政訴訟法的級別管轄，《行政訴訟法》第26條第2款規(guī)定:“經(jīng)復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告?！钡哆m用行訴法解釋》第8條規(guī)定:“作出原行政行為的行政機關和復議機關為共同被告的，以作出原行政行為的行政機關確定案件的級別管轄。”所以本案要以通城縣民政局來確定案件的基本管轄，即為基層人民法院。綜合地域管轄和級別管轄的兩個方面，本案有管轄權的法院即為通城縣基層人民法院或者咸安區(qū)基層人民法院。

（5）本題考查行政訴訟中的先予執(zhí)行。先予執(zhí)行，是指人民法院在終結(jié)判決之前，為解決權利人生活或生產(chǎn)經(jīng)營的急需，裁定義務人預先履行將來生效判決中所確定之義務的一種措施。《行政訴訟法》第57條規(guī)定:“人民法院對起訴行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障金和工傷、醫(yī)療社會保險金的案件，權利義務關系明確、不先予執(zhí)行將嚴重影響原告生活的，可以根據(jù)原告的申請，裁定先予執(zhí)行。當事人對先予執(zhí)行裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。”

本條說明行政訴訟中先予執(zhí)行的條件是:①范圍:行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障金和工傷、醫(yī)療社會保險金的案件；②要求:權利義務關系明確、不先予執(zhí)行將嚴重影響原告生活；③啟動:原告申請。同時規(guī)定了對先予執(zhí)行的救濟措施:當事人對先予執(zhí)行裁定不服的，可以申請復議一次。但復議期間不停止裁定的執(zhí)行。

（6）本題考查行政訴訟中的再審申請?！缎姓V訟法》第90條規(guī)定:“當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為確有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但判決、裁定不停止執(zhí)行。”《行政訴訟法》修改為當事人只能向上一級人民法院申請再審，這點應當注意。

《適用行訴法解釋》第24條規(guī)定:“當事人向上一級人民法院申請再審，應當在判決、裁定或者調(diào)解書發(fā)生法律效力后六個月內(nèi)提出。有下列情形之一的，自知道或者應當知道之日起六個月內(nèi)提出:（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；（二）原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是偽造的；（三）據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的；（四）審判人員審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。”所以，一般情況當事人申請再審應當在判決、裁定或者調(diào)解書發(fā)生法律效力后6個月內(nèi)提出，但是上述四種情形自知道或者應當知道之日起6個月內(nèi)提出。

【解題思路】

行政訴訟的被告是指被原告起訴指控侵犯其行政法上的合法權益和與之發(fā)生行政爭議，而由人民法院通知應訴的行政主體?！缎姓V訟法》第26條和《行訴法解釋》第19～22條對行政訴訟的被告作了具體規(guī)定，請注意歸納。

6.【參考答案】?。?）伊麗莎白酒店應在國家外匯管理局廣州分局告知將要對其進行行政處罰之日起3日內(nèi)提出聽證要求。聽證會進行程序的主要內(nèi)容是由行政機關通知聽證會舉行的時間和地點；除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行；聽證會由行政機關指定的非本案調(diào)查人員主持，當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請回避；當事人可以親自參加聽證，也可以委托1～2人代理；聽證的舉行，由調(diào)查人員提出當事人違法的事實、證據(jù)，當事人進行申請和質(zhì)證；聽證應當制作筆錄，筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。

（2）伊麗莎白酒店可以向國家外匯管理局申請行政復議。《行政復議法》第12條第2款規(guī)定:“對海關、金融、國稅、外匯管理等實行垂直領導的行政機關和國家安全機關的具體行政行為不服的，向上一級主管部門申請行政復議?！北景钢型鈪R管理局屬于全國垂直管理機關，廣東分局的上一級機關是國家外匯管理局。

（3）行政復議機關改變了廣東分局的行政處罰決定。因為復議機關變更了原具體行政行為的處理結(jié)果，對伊麗莎白酒店改處罰款4萬元。

（4）它應以行政復議機關——國家外匯管理局作為被告，因為復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。如果伊麗莎白酒店對復議決定不服，提起行政訴訟，它既可以向國家外匯管理局所在地的人民法院起訴，也可以向廣東分局所在地的人民法院起訴。

（5）伊麗莎白酒店可以申請再審。《行政訴訟法》第90條規(guī)定:“當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為確有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級法院提出申訴，但判決、裁定不停止執(zhí)行?！?/p>

（6）如果法院按照審判監(jiān)督程序決定再審此案，原判決中止執(zhí)行?！缎性V法解釋》第77條規(guī)定:“按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，應當裁定中止原判決的執(zhí)行；裁定由院長署名，加蓋人民法院印章。上級人民法院決定提審或者指令下級人民法院再審的，應當作出裁定，裁定應當寫明中止原判決的執(zhí)行；情況緊急的，可以將中止執(zhí)行的裁定口頭通知負責執(zhí)行的人民法院或者作出生效判決、裁定的人民法院，但應當在口頭通知后10日內(nèi)發(fā)出裁定書?！?/p>

（7）伊麗莎白酒店對再審判決仍然可以提起上訴。

【解題思路】　主要考查的知識點包括:行政聽證程序、行政復議機關的確定、行政訴訟的地域管轄、被告的確定及行政案件的再審等。

7.【參考答案】?。?）不可以。依據(jù)《行政許可法》的有關規(guī)定，申請行政許可必須以書面方式提出。

（2）天南市工商局或者靜園區(qū)人民政府。因為區(qū)工商局作為行政復議的被申請人，復議機關應為其上一級機關，即市工商局或者區(qū)人民政府。

（3）應當受理。因為區(qū)工商局未告知補正申請材料這一通知行為已經(jīng)導致許可程序在事實上終止，根據(jù)最高人民法院關于審理行政許可案件司法解釋的規(guī)定，相對人不服提起行政訴訟的，人民法院應予受理。

（4）應以天南市靜園區(qū)工商局和復議機關為共同被告。因為復議機關維持了區(qū)工商局的行政行為，應當以作出原行政行為的行政機關和復議機關為共同被告。

靜園區(qū)人民法院擁有管轄權。因為依據(jù)《行政訴訟法》的有關規(guī)定，行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。本案又不存在特殊地域管轄的情形，因此應當按照一般地域管轄的規(guī)定，由靜園區(qū)人民法院管轄。

（5）應以2012年6月修改之前的法律法規(guī)為依據(jù)。根據(jù)最高人民法院關于審理行政許可案件司法解釋的規(guī)定，行政機關在舊的法律規(guī)范實施期間，無正當理由拖延審查行政許可申請至新的法律規(guī)范實施，適用新的法律規(guī)范不利于申請人的，以舊的法律規(guī)范為依據(jù)。

（6）人民法院可以在判決理由中寫明，并判決撤銷不予許可決定，責令被告重新作出決定。根據(jù)最高人民法院關于審理行政許可案件司法解釋的規(guī)定，人民法院審理不予行政許可決定案件，認為原告請求準予許可的理由成立，且被告沒有裁量余地的，可以在判決理由中寫明，并判決撤銷不予許可決定，責令被告重新作出決定。

【法理詳解】　（1）在行政行為及其救濟中，根據(jù)便民原則的要求，對于相對人的申請，一般不作特定的形式要求，書面或者口頭提出均可。例如，申請政府信息公開，申請行政復議，提起行政訴訟以及申請國家賠償?shù)取５?，對于行政許可的申請，卻只能以書面方式提出，不能口頭提出申請。

（2）對于縣級以上政府工作部門作出的行政行為，相對人可以向同級人民政府或上一級主管部門申請復議。注意把握復議機關管轄的基本原則:找上一級主管機關即可。

（3）最高人民法院《關于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》（本題以下簡稱《許可法司法解釋》）第3條規(guī)定，公民、法人或者其他組織僅就行政許可過程中的告知補正申請材料、聽證等通知行為提起行政訴訟的，人民法院不予受理，但導致許可程序?qū)ι鲜鲋黧w事實上終止的除外。

一般來說，告知補正申請材料、聽證等通知行為屬于過程行為、階段行為，還未對相對人的權利義務形成最終的影響。在行政法理論上不認為相對人應當擁有對于這類過程行為的訴權，以免對行政管理造成不當干擾。但是，如果這類行為導致許可程序事實上終止的，則屬于對相對人的權利義務形成了最終的不利影響，則應當賦予當事人訴權，以提供最終的司法救濟途徑。

（4）根據(jù)《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，復議機關維持原決定的，應當以原作出行政行為的行政機關和復議機關為共同被告。以天南市靜園區(qū)工商局為被告，由于屬于政府工作部門，基層法院即擁有管轄權。按照地域管轄原則，最初作出具體行政行為的行政機關所在地法院擁有管轄權。由此可見，靜園區(qū)人民法院有權管轄該案。

（5）《許可法司法解釋》第9條規(guī)定，人民法院審理行政許可案件，應當以申請人提出行政許可申請后實施的新的法律規(guī)范為依據(jù)；行政機關在舊的法律規(guī)范實施期間，無正當理由拖延審查行政許可申請至新的法律規(guī)范實施，適用新的法律規(guī)范不利于申請人的，以舊的法律規(guī)范為依據(jù)。

（6）《許可法司法解釋》第11條規(guī)定，人民法院審理不予行政許可決定案件，認為原告請求準予許可的理由成立，且被告沒有裁量余地的，可以在判決理由中寫明，并判決撤銷不予許可決定，責令被告重新作出決定。

【解題思路】　本題是一道綜合性的行政法題目，其中涉及的考點包括:行政許可的申請方式、行政復議機關的確定、受案范圍、被告的確定、法律依據(jù)的確定、裁判方式等。特別需要注意的是，《許可法司法解釋》對于行政許可案件的審理作了一些較為特殊的規(guī)定。