二、昆明市預(yù)防職務(wù)犯罪地方立法的基本理論

當(dāng)前，理論界和實(shí)務(wù)界對預(yù)防職務(wù)犯罪地方立法的時機(jī)選擇、法理歸類、執(zhí)法主體甚至法規(guī)名稱等都還存在較大的爭議，需要再從犯罪學(xué)和立法學(xué)的視角予以進(jìn)一步的梳理。具體到昆明市預(yù)防職務(wù)犯罪地方立法，以下六個方面的基礎(chǔ)性問題急需解決。

（一）預(yù)防職務(wù)犯罪地方法規(guī)的立法時機(jī)

國家預(yù)防腐敗局已于2007年9月正式成立，根據(jù)相關(guān)規(guī)定其職能主要有三項(xiàng)：負(fù)責(zé)全國預(yù)防腐敗工作的組織協(xié)調(diào)、綜合規(guī)劃、政策制定、檢查指導(dǎo)；協(xié)調(diào)指導(dǎo)企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、中介機(jī)構(gòu)和其他社會組織的防治腐敗工作；負(fù)責(zé)預(yù)防腐敗的國際合作和國際援助。雖然國家級預(yù)防腐敗專門機(jī)構(gòu)成立至今已有兩年，但省、市一級相應(yīng)的機(jī)構(gòu)卻基本上還沒有動靜。在這樣的背景下，不少人對預(yù)防職務(wù)犯罪地方立法存在這樣的顧慮：隨著預(yù)防腐敗工作的深入開展，預(yù)防職務(wù)犯罪職能是否劃歸為預(yù)防腐敗職能的一部分，進(jìn)而從檢察機(jī)關(guān)剝離出去由預(yù)防腐敗局統(tǒng)一行使？如果答案是肯定的，那么昆明市預(yù)防職務(wù)犯罪地方法規(guī)中關(guān)于檢察機(jī)關(guān)預(yù)防職務(wù)犯罪職能的規(guī)定，是不是會與將來成立的昆明市預(yù)防腐敗局的職能相沖突？課題組認(rèn)為，雖然當(dāng)前國家預(yù)防腐敗局已經(jīng)成立，但并未撤銷最高人民檢察院職務(wù)犯罪預(yù)防廳的機(jī)構(gòu)編制，其組成人員也未從高檢院職務(wù)犯罪預(yù)防廳抽調(diào)，預(yù)防職務(wù)犯罪職能目前仍然主要由檢察機(jī)關(guān)履行。而且，由于職務(wù)犯罪與一般腐敗既有包含關(guān)系（如貪污、賄賂等職務(wù)犯罪同時也是嚴(yán)重的腐敗現(xiàn)象），又有交叉關(guān)系（如玩忽職守、刑訊逼供等職務(wù)犯罪并非一般意義上的腐敗范疇），兩者在本質(zhì)上是有一定區(qū)別的^[7]，專門預(yù)防腐敗機(jī)構(gòu)的成立，并不能將檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)有的預(yù)防職務(wù)犯罪職能全部納入到預(yù)防腐敗職能之中，在當(dāng)前和今后相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，檢察機(jī)關(guān)依然將在預(yù)防職務(wù)犯罪工作中發(fā)揮主要作用，而即便昆明市預(yù)防腐敗局成立，相信也不會取代檢察機(jī)關(guān)的預(yù)防職務(wù)犯罪職能。因此，在當(dāng)前適時出臺預(yù)防職務(wù)犯罪地方法規(guī)，時機(jī)選擇上是沒有什么問題的。事實(shí)上，國家預(yù)防腐敗局成立以后繼續(xù)推進(jìn)預(yù)防職務(wù)犯罪地方立法的已有先例，如前所述山西省人大常委會在2008年出臺了預(yù)防職務(wù)犯罪地方法規(guī)。

（二）預(yù)防職務(wù)犯罪地方法規(guī)的法理歸類

按照法律規(guī)范的調(diào)整對象，法律體系一般分為公法、私法和公私混合法（社會法）三類。公法是調(diào)整國家社會和個人之間、國家機(jī)關(guān)內(nèi)部之間關(guān)系的法律規(guī)范；私法是調(diào)整平等的社會主體、自然人與法人之間權(quán)益的法律規(guī)范；社會法既非公法，也非私法，而是亦公亦私、公私交錯的法律體系。在現(xiàn)代民主憲政國家，公法主要是制約公權(quán)力的法律，它規(guī)范國家與社會和個人之間的縱向關(guān)系，它不僅是由上至下地行使權(quán)力，也由下至上地對權(quán)力加以監(jiān)督。公法依賴于國家強(qiáng)制力或國家權(quán)威來實(shí)施。私法則是實(shí)行意思自治原則，由法律地位平等的當(dāng)事人通過自由協(xié)商，自行決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。社會法則旨在以社會為本位，保護(hù)社會經(jīng)濟(jì)生活中的弱勢群體，促進(jìn)社會實(shí)質(zhì)公正和分配結(jié)果上的某些平等^［4］。很顯然，預(yù)防職務(wù)犯罪法主要是調(diào)整國家機(jī)關(guān)與國家工作人員個人之間以及國家機(jī)關(guān)內(nèi)部之間，如檢察機(jī)關(guān)與被預(yù)防單位之間的法律關(guān)系，而且主要依賴國家強(qiáng)制力來實(shí)施，在法理歸類上應(yīng)當(dāng)屬于公法范疇。但由于國家工作人員大多都掌握著一定的權(quán)力資源，推進(jìn)預(yù)防職務(wù)犯罪立法，加強(qiáng)預(yù)防職務(wù)犯罪工作，防止公共權(quán)力濫用，其根本目的還是在于促進(jìn)社會實(shí)質(zhì)公正，保護(hù)社會弱勢群體，故而又有社會法的影子蘊(yùn)含其間。因此從法理上講，預(yù)防職務(wù)犯罪法規(guī)應(yīng)當(dāng)是一部以公法特征為主、社會法特征為輔的特殊法規(guī)，這就要求立法部門在起草預(yù)防職務(wù)犯罪法規(guī)草案時，必須充分注意本法規(guī)的特殊性質(zhì)，進(jìn)而在設(shè)定權(quán)利義務(wù)時充分體現(xiàn)公法和社會法的特殊要求。

（三）預(yù)防職務(wù)犯罪地方法規(guī)的名稱選擇

地方法規(guī)的名稱主要有條例、決議、決定和規(guī)定，其中條例更具權(quán)威性、強(qiáng)制力和穩(wěn)定性。當(dāng)前已經(jīng)出臺預(yù)防職務(wù)犯罪條例的省、市人大常委會在表述法規(guī)名稱時有兩種情形：其一是“預(yù)防職務(wù)犯罪工作條例”，即條例前加有“工作”二字，如安徽、黑龍江、江西、山西、寧夏、甘肅、新疆、齊齊哈爾、武漢、濟(jì)南等地；其二為“預(yù)防職務(wù)犯罪條例”，即條例前沒有加“工作”二字，如江蘇、浙江、湖北、無錫、深圳、西安、南京、鄭州、寧波、洛陽等地。課題組認(rèn)為，“預(yù)防職務(wù)犯罪”在當(dāng)前主要體現(xiàn)為檢察機(jī)關(guān)因法律監(jiān)督職責(zé)而派生出來的一項(xiàng)檢察職能，具體由檢察機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的職務(wù)犯罪預(yù)防部門行使；而“預(yù)防職務(wù)犯罪工作”的范圍和對象則要大得多，不僅包含了檢察機(jī)關(guān)的預(yù)防職務(wù)犯罪工作職能，也包含了相關(guān)職能部門及被預(yù)防單位預(yù)防職務(wù)犯罪的工作職責(zé)、工作程序、工作制度、工作措施等。推進(jìn)預(yù)防職務(wù)犯罪地方立法，絕不僅僅只是調(diào)整和規(guī)范檢察機(jī)關(guān)的預(yù)防職務(wù)犯罪職能，更多的是對相關(guān)職能部門及被預(yù)防單位的工作職責(zé)、工作措施等做出明確規(guī)定，以便形成社會化大預(yù)防的工作格局。因此，課題組建議，昆明市預(yù)防職務(wù)犯罪地方法規(guī)的名稱為《昆明市預(yù)防職務(wù)犯罪工作條例》。

（四）預(yù)防職務(wù)犯罪地方法規(guī)中關(guān)于“預(yù)防”和“職務(wù)犯罪”的界定

“預(yù)防”有廣義和狹義之分。廣義的預(yù)防包括懲治，如刑法的特殊預(yù)防功能；狹義的預(yù)防不包括懲治，僅指“事前的防備”。在當(dāng)前相關(guān)省、市的預(yù)防職務(wù)犯罪地方法規(guī)中，有的將打擊和懲治也列入了預(yù)防的范疇，如《安徽省預(yù)防職務(wù)犯罪工作條例》第十六條規(guī)定：人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)依法查處、懲治職務(wù)犯罪；《無錫市預(yù)防職務(wù)犯罪條例》第二十四條規(guī)定：司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法查處職務(wù)犯罪案件，懲罰犯罪者，警示、教育其他國家工作人員，遏止和減少職務(wù)犯罪。課題組認(rèn)為，打擊和懲治職務(wù)犯罪的法律關(guān)系已經(jīng)有《刑法》和《刑事訴訟法》進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范。因此課題組建議，昆明市預(yù)防職務(wù)犯罪地方法規(guī)所指的預(yù)防，應(yīng)為狹義的預(yù)防，而不必強(qiáng)調(diào)打擊和懲治。

“職務(wù)犯罪”在當(dāng)前的預(yù)防職務(wù)犯罪地方法規(guī)中表現(xiàn)為三種情形：其一是以南京市預(yù)防職務(wù)犯罪條例為代表的擴(kuò)張解釋，即職務(wù)犯罪既包括檢察機(jī)關(guān)管轄的貪污賄賂、瀆職侵權(quán)犯罪，也包括如公安機(jī)關(guān)管轄的與職務(wù)行為有關(guān)的職務(wù)侵占等廣義的職務(wù)犯罪等；其二是絕大多數(shù)省、市條例中的解釋，即檢察機(jī)關(guān)管轄的所有職務(wù)犯罪，包括貪污賄賂犯罪、瀆職侵權(quán)犯罪以及國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的其他重大犯罪；其三是安徽、鄭州預(yù)防職務(wù)犯罪地方法規(guī)中的解釋，即僅包含檢察機(jī)關(guān)管轄的貪污賄賂犯罪和瀆職侵權(quán)犯罪，不包含國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的其他重大犯罪。課題組認(rèn)為，國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的“其他重大犯罪”主要是指利用職權(quán)實(shí)施的故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸等普遍刑事犯罪，這與傳統(tǒng)意義上的職務(wù)犯罪存在較大的區(qū)別，預(yù)防措施與方式也有本質(zhì)上的不同，不宜列為預(yù)防職務(wù)犯罪地方法規(guī)中“職務(wù)犯罪”的范疇。故建議昆明市預(yù)防職務(wù)犯罪地方法規(guī)所指的職務(wù)犯罪，僅“指我國刑法規(guī)定的國家工作人員貪污賄賂犯罪、國家機(jī)關(guān)工作人員瀆職犯罪以及利用職權(quán)實(shí)施的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪”，以增強(qiáng)預(yù)防工作職責(zé)及工作措施的針對性、有效性。

（五）預(yù)防職務(wù)犯罪地方法規(guī)的執(zhí)法主體

確定執(zhí)法主體是各地在制定法規(guī)時首先要考慮的問題。當(dāng)前職務(wù)犯罪條例中關(guān)于執(zhí)法主體主要有以下三種模式：其一是以南京和深圳為代表，通過設(shè)立預(yù)防職務(wù)犯罪工作（指導(dǎo)）委員會來負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)預(yù)防職務(wù)犯罪工作；其二是以江蘇、甘肅、西安等為代表，通過設(shè)立預(yù)防職務(wù)犯罪領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)預(yù)防職務(wù)犯罪工作；其三是以無錫、齊齊哈爾、鄭州、烏魯木齊、洛陽、濟(jì)南等市為代表，直接規(guī)定由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)開展預(yù)防職務(wù)犯罪工作。

課題組認(rèn)為，這三種模式均不可?。旱谝环N模式中的預(yù)防職務(wù)犯罪工作（指導(dǎo)）委員會是一個非常設(shè)的臨時機(jī)構(gòu)，從法規(guī)的穩(wěn)定性角度來講，不宜作為執(zhí)法主體；第二種模式中的領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)則不僅是臨時機(jī)構(gòu)，而且是黨委下屬機(jī)構(gòu)，地方法規(guī)尚無權(quán)對黨委機(jī)構(gòu)的工作進(jìn)行規(guī)范；第三種模式直接規(guī)定檢察機(jī)關(guān)作為執(zhí)法主體明顯于法無據(jù)，因?yàn)楫?dāng)前關(guān)于檢察機(jī)關(guān)預(yù)防職務(wù)犯罪的職能規(guī)定，大多以檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部文件形式出現(xiàn)，主要是結(jié)合法律監(jiān)督職能的一種指導(dǎo)權(quán)和監(jiān)督權(quán)，并沒有領(lǐng)導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)、檢查的權(quán)力，而且從實(shí)際操作來看，檢察機(jī)關(guān)一家也扛不起這面大旗。

那么，是不是非要明確規(guī)定一個唯一的執(zhí)法主體呢？課題組認(rèn)為并非如此。以《刑事訴訟法》為例，其并沒有確定由一個唯一的執(zhí)法主體來完成刑事訴訟工作，而是規(guī)定公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、軍隊(duì)保衛(wèi)部門以及海關(guān)緝私部門等根據(jù)各自職責(zé)，分別履行相應(yīng)職責(zé)，共同開展刑事訴訟活動。鑒于預(yù)防職務(wù)犯罪工作是一項(xiàng)需要全社會共同參與的系統(tǒng)工程，課題組建議是否可以參照刑事訴訟法的模式，在預(yù)防職務(wù)犯罪地方法規(guī)中并不規(guī)定一個明確而具體的執(zhí)法主體，而是通過建立一種“單位部門各負(fù)其責(zé)、檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督指導(dǎo)、職能部門密切配合、社會各界共同參與”的工作機(jī)制，協(xié)作做好預(yù)防職務(wù)犯罪工作。在目前已有的預(yù)防職務(wù)犯罪地方立法中，最早的安徽和最晚的山西以及江西、寧夏、浙江、湖北、寧波等省、市采用的即為此種模式。

（六）預(yù)防職務(wù)犯罪地方法規(guī)的效力范圍

法的效力主要包括空間效力和對主體的效力。預(yù)防職務(wù)犯罪的主體同時也是預(yù)防職務(wù)犯罪的對象，具體表現(xiàn)為職務(wù)犯罪的主體。我國《刑法》規(guī)定，職務(wù)犯罪的主體主要包括單位主體和自然人主體，單位主體是指“國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體”，自然人主體則主要是指國家工作人員（含國家機(jī)關(guān)工作人員和其他從事公務(wù)的人員）。在當(dāng)前已有的預(yù)防職務(wù)犯罪地方法規(guī)中，除南京將非公企業(yè)、社會團(tuán)體等也納入了預(yù)防對象，其他基本上都是將預(yù)防對象確定為國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體及其國家工作人員。課題組認(rèn)為，除國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體及其國家工作人員理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)納入預(yù)防對象外，因村民委員會、居民委員會工作人員當(dāng)前職務(wù)犯罪現(xiàn)象十分嚴(yán)重，且全國人大常委會在關(guān)于《刑法》第九十三條的解釋中已經(jīng)明確規(guī)定，村委會等基層組織人員在協(xié)助人民政府從事相關(guān)工作時，以國家工作人員論，因此也應(yīng)當(dāng)將其列為預(yù)防對象。在現(xiàn)有的預(yù)防職務(wù)犯罪地方立法中，寧波、洛陽、鄭州均作出如此要求。而非公企業(yè)和社會團(tuán)體列為預(yù)防對象，一則針對性不強(qiáng)，二則因范圍太廣，執(zhí)行起來比較困難，建議不列為地方法規(guī)的預(yù)防對象。

而關(guān)于空間效力范圍，顯然只能是本市行政區(qū)域內(nèi)，而且鑒于預(yù)防職務(wù)犯罪主體的特殊性，課題組建議應(yīng)僅適用于本市所轄的國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體及國家工作人員，駐昆的中央、省級國家機(jī)關(guān)、國有企事業(yè)單位及其國家工作人員的預(yù)防職務(wù)犯罪工作，由于行政管理關(guān)系，一般不宜由本市條例調(diào)整。這一點(diǎn)與《刑法》關(guān)于職務(wù)犯罪的管轄范圍是有區(qū)別的。之所以如此建議，是因?yàn)榧词箤⒅醒?、省駐昆的國家機(jī)關(guān)列為預(yù)防對象，但如果其不履行地方法規(guī)里規(guī)定的相應(yīng)職責(zé)，如何追究其法律責(zé)任將是一個十分難以操作的問題。

關(guān)于預(yù)防職務(wù)犯罪地方立法的指導(dǎo)思想、基本原則、法律依據(jù)、立法目的等基本問題，因在當(dāng)前研究預(yù)防職務(wù)犯罪立法的眾多理論文章中已經(jīng)闡釋得十分清楚，本課題將在內(nèi)容設(shè)定部分選擇性地簡要介紹。