強制執(zhí)行權的基本要素是執(zhí)行權運行的重要內容。執(zhí)法主體在執(zhí)行參加人和執(zhí)行參與人的參與下，運用執(zhí)行實施權和執(zhí)行裁判權的國家公權力，依照法定程序，強制被執(zhí)行人履行執(zhí)行依據確定的給付，從而實現(xiàn)債權人申請的公力救濟。這一過程是現(xiàn)實的、復雜的，需要相對完善的制度設計才能最終完成。盡管現(xiàn)行制度結合執(zhí)行司法實踐在不斷改進，但距和諧執(zhí)行的內涵仍有不足之處。
一、人民法院現(xiàn)行執(zhí)行機構存在弊端[59]
具體表現(xiàn)在五個方面：
第一，執(zhí)行局難以兼顧強制執(zhí)行權的雙重屬性。由于執(zhí)行權具有司法權與行政權的雙重屬性，當執(zhí)行機關行使執(zhí)行實施權時，強制執(zhí)行權主要表現(xiàn)為行政權的屬性；當執(zhí)行機關行使執(zhí)行裁決權時，強制執(zhí)行權則主要表現(xiàn)為司法權的屬性。同時，行政權還要求下級主體服從上級主體的領導，而司法權則強調上級主體對下級主體的監(jiān)督。而在現(xiàn)有執(zhí)行局機構模式下，上下級執(zhí)行機構之間無法兼顧上述雙重屬性。
第二，執(zhí)法主體任用程序缺乏統(tǒng)一性。從理論上講，既然執(zhí)行實施權和執(zhí)行裁決權是兩種不同性質的權力，理應交由不同的主體分別行使。然而，現(xiàn)行法律規(guī)定對于執(zhí)行工作或執(zhí)行事項均交由“執(zhí)行員”辦理。[60]但現(xiàn)行法律對于執(zhí)行員的任職資格和任免程序缺乏明確規(guī)定，[61]導致各地法院對執(zhí)行員的任免程序千差萬別，職責權限亦各不相同。[62]結果使得在執(zhí)法主體的選任上具有較大隨意性，缺乏統(tǒng)一操作規(guī)范，使整體素質得不到保證。
第三，執(zhí)行權力過于集中。執(zhí)行局的設立，打破了過去執(zhí)行員個人對執(zhí)行權獨攬的局面，初步實現(xiàn)了執(zhí)行權在執(zhí)行機構內部的分權制衡，但并未根除執(zhí)行實施權和執(zhí)行裁決權仍高度集中于人民法院執(zhí)行機構的重大弊端。從決定受理執(zhí)行案件，發(fā)出執(zhí)行通知，為執(zhí)行案件進行必要的調查，決定并實施對被執(zhí)行人的執(zhí)行措施（如查詢、凍結、扣劃存款，提取、扣留收入；查封、扣押、凍結、拍賣、變賣財產等），要求有關單位和個人協(xié)助執(zhí)行，主持執(zhí)行和解，對執(zhí)行異議進行審查并作出異議是否成立的裁定，決定暫緩執(zhí)行、中止執(zhí)行、終結執(zhí)行以及恢復執(zhí)行，決定變更、追加被執(zhí)行主體，決定執(zhí)行第三人到期債權，決定參與分配，決定對被執(zhí)行人加倍支付遲延履行期間的債務利息或支付遲延履行金，以及對妨害民事訴訟強制措施的決定和復議裁決等，[63]全部由人民法院的執(zhí)行機構獨攬。執(zhí)行權力高度集中于一個部門，加上我國司法管理行政化造成的非承辦案件的負責人對案件的審批把關制度，極易造成執(zhí)行不當或執(zhí)行錯誤，進而產生種種危害后果。
第四，執(zhí)行機構難以形成合力。由于歷史的原因，自中華人民共和國成立以來，人民法院的審判執(zhí)行工作與人事財務的監(jiān)督與管理形成了分別隸屬于上級法院和本級黨委、人大、政府的條塊分割體制，即在縱向關系上法院的審判執(zhí)行工作由上級法院實行條條管理，而在橫向關系上，則實行法院的干部人事任免由同級黨委、人大聯(lián)管，機構編制及財政經費由同級政府管理的塊塊管理體制。簡言之，即條條管事不管人財物，塊塊管人財物而不管事。[64]這種條塊分割管理模式必然導致司法權、執(zhí)行權地方化的弊端，形成地方保護主義。執(zhí)行局的設置無法逃脫這種條塊分割管理的怪圈。雖然最高人民法院于1999年頒布了《關于高級人民法院統(tǒng)一管理執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》，旨在各高級人民法院轄區(qū)內建立“統(tǒng)一管理”的執(zhí)行工作體制。然而，上級法院對下級法院既無人事任免權又無財政支配權，僅靠上級法院的一廂情愿和下級法院的高度自覺，根本不可能實現(xiàn)。何況，即便在高級法院轄區(qū)形成了統(tǒng)一管理的執(zhí)行工作體制，如果缺乏中央執(zhí)行機關的強有力領導，地方保護主義在全國范圍內仍難以消弭。由此可見，新的執(zhí)行機構成立后，因沒有被授予相應的管人及管財的權限，仍然不能擺脫司法權、執(zhí)行權地方化的弊端，仍然無法從體制上有效克服地方保護主義干擾，上下級法院執(zhí)行機構之間難以形成合力。
第五，執(zhí)行機構缺乏統(tǒng)一設置與稱謂。如前所述，近年來，經過各地法院對執(zhí)行工作開展的一系列改革之后，全國大部分人民法院把改革后成立的執(zhí)行機構稱為執(zhí)行局，但仍有一些法院的執(zhí)行機構不稱執(zhí)行局。[65]至于執(zhí)行局的內設機構，全國法院做法也是五花八門：對行使執(zhí)行裁決權的機構，有的在執(zhí)行局以外設執(zhí)行裁決（判）庭或執(zhí)行庭，有的則在執(zhí)行局內設負責裁決的執(zhí)行庭或裁決庭；對于負責執(zhí)行實施權的部門，有的稱執(zhí)行處、執(zhí)行科，有的稱執(zhí)行組，有的稱執(zhí)行大隊，不一而足。全國法院執(zhí)行機構缺乏統(tǒng)一設置及稱謂，除了不方便當事人訴訟執(zhí)行，不便于社會公眾了解人民法院執(zhí)行機構的職能外，使得代表國家行使執(zhí)行權力的國家機關缺乏嚴肅性，其公信力已然大打折扣。
二、執(zhí)行啟動制度存在不科學的設置
執(zhí)行啟動是執(zhí)行程序的開始，是強制執(zhí)行權運行的起始階段，只有提起執(zhí)行程序，債權人的權利才能通過公力途徑得到救濟。因此，執(zhí)行啟動制度對于維護債權人合法權益具有重要意義。然而，我國現(xiàn)行執(zhí)行啟動制度的設置存在不科學之處。
第一，執(zhí)行機構對執(zhí)行依據進行實體審查與其職責不符。當債權人取得執(zhí)行依據以后，基于執(zhí)行依據確定的債權，相應取得該債權的從權利——請求權，包括實體請求權和執(zhí)行請求權。對執(zhí)行依據進行形式審查是必要的，借以確定申請執(zhí)行人是否為適格的主體，是否具有執(zhí)行請求權。然而，我國現(xiàn)行法律規(guī)定，當權利人持生效法律文書向執(zhí)行機關申請強制執(zhí)行時，執(zhí)行機關不僅對執(zhí)行依據進行形式審查，而且還要對執(zhí)行依據的內容進行實體審查，即對債權人實體法上的權利是否存在，是否已屆執(zhí)行時效，權利的內容與范圍等進行審查，并根據審查情況決定是否啟動強制執(zhí)行程序。執(zhí)行機關對執(zhí)行依據進行實體審查帶有兩大明顯缺陷：（1）先審后立，犯了順序顛倒的錯誤；（2）全部過程只是審查主體單方面的行為，當事人無法參與，也沒有機會出席聽證進行申辯。實體審查不可避免地帶來兩大不利后果：一是造成執(zhí)行機關與審判機關職能上不必要的重疊與沖突；二是妨害執(zhí)行依據的安定與強制執(zhí)行的效率。實不可取。[66]
第二，將移送執(zhí)行確定為執(zhí)行啟動方式與當事人意思自治原則相悖。當事人意思自治原則是民事訴訟的重要精神之一。強制執(zhí)行權的運行過程仍是債權人請求國家執(zhí)行機關運用公權力實現(xiàn)私權救濟的程序，因此，必須尊重債權人的意思自治及其對債權合法處分的權利。當生效法律文書確認債權人享有一定權利而債務人在申請執(zhí)行時效屆滿以前未自動履行時，債權人并非一定得請求執(zhí)行機構依法對債務人進行強制執(zhí)行。債權人可以選擇與債務人進行案外和解，或者變更生效法律文書載明的權利義務內容，或者變更債務的履行；債權人也有權依其意思表示放棄全部或部分債權。這表明，請求執(zhí)行機關對債務人依法強制執(zhí)行只是債權人在行使債權處分權的選項之一，而非惟一選項。移送執(zhí)行則不問債權人的真實表示，逕行啟動強制執(zhí)行程序，一方面是對債權人處分權等合法權利的漠視，另一方面剝奪了債務人對債務可能的豁免權。同時，執(zhí)行機關還不當行使了本應由當事人行使的權利，其實質是國家司法機關對當事人主體性和自律性的公權干預，是“國家全能主義”的一種反映，與人民法院的中立地位極不相稱。
第三，執(zhí)行啟動制度沒有明確債權人代位申請執(zhí)行的權利。前已述及，在執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人無力履行義務而對第三人享有到期債權的，經被執(zhí)行人或申請執(zhí)行人申請，可以依法執(zhí)行被執(zhí)行人對第三人享有的到期債權。但是，到期債權是指未經判決或仲裁裁決確認的債權。對于執(zhí)行程序啟動以后，被執(zhí)行人對第三人的債權業(yè)經法院判決或仲裁機關裁決的，則需要另行通過其他法律程序解決。被執(zhí)行人對第三人已經申請執(zhí)行的，通過協(xié)助執(zhí)行解決；被執(zhí)行人對第三人怠于執(zhí)行的，則申請執(zhí)行人可以代位申請執(zhí)行。然而，現(xiàn)行民事訴訟法及相關司法解釋均無債權人代位申請執(zhí)行的相關法律規(guī)定，實為立法時的一大疏忽。
第四，委托執(zhí)行制度與強制執(zhí)行權的運行規(guī)律相抵觸。強制執(zhí)行權作為一項公權力，行使主體的權利義務與其職責密切相關，因為從糾紛解決的角度看，管轄權是司法權和執(zhí)行權的基礎，執(zhí)行權通過對管轄權的分配而特別授予。[67]依照《民事訴訟法》第206條的規(guī)定，被執(zhí)行人或者被執(zhí)行的財產在外地的，可以委托當地人民法院代為執(zhí)行，受委托人民法院收到委托函件后，必須在15日內開始執(zhí)行，不得拒絕。執(zhí)行情況或執(zhí)行結果應當及時函告委托人民法院。現(xiàn)行委托執(zhí)行制度容易產生三大弊端：一是造成案件管轄與執(zhí)行行為的嚴重脫節(jié)，出現(xiàn)有管轄權的執(zhí)行機關不執(zhí)行，負責執(zhí)行的機關無管轄權的奇怪現(xiàn)象，容易使委托法院與受托法院互踢皮球，發(fā)生沖突。二是委托執(zhí)行成為許多法院對“死案”、“難案”卸包袱的一條捷徑。雖然最高人民法院早在2000年即制定《關于加強和改進委托執(zhí)行工作的若干規(guī)定》，要求對被執(zhí)行人或被執(zhí)行的財產在本省、自治區(qū)、直轄市轄區(qū)以外的案件，除少數特殊情況外，應當委托執(zhí)行；被執(zhí)行人或被執(zhí)行的財產在本省、自治區(qū)、直轄市轄區(qū)內，需跨中級人民法院、基層人民法院轄區(qū)執(zhí)行的案件，亦應以委托執(zhí)行為主。[68]實踐中，委托法院往往把可以執(zhí)行的案件自行異地執(zhí)行，造成大量人力與財力的浪費；同時把難以執(zhí)行或根本無法執(zhí)行的案件委托外地法院執(zhí)行，而受托法院對案件受托執(zhí)行缺乏內在動力，案件一旦委托執(zhí)行，往往是泥牛入海，杳無音信，所以效果很差。三是不能排除地方保護主義干擾。由于受委托法院執(zhí)行的案件屬委托法院管轄，因此，受委托法院在辦理不屬于執(zhí)行機關自身管轄的案件時，更容易發(fā)生保護本地區(qū)當事人利益的保護主義。而這反過來又會加劇當事人對異地法院的抵觸情緒并對委托執(zhí)行制度產生合理疑慮及抵制。所以，委托執(zhí)行制度已成為現(xiàn)時環(huán)境下一條根本行不通的死路。
三、執(zhí)行進行制度充斥著職權主義色彩
在執(zhí)行程序中，執(zhí)行機關為了實現(xiàn)生效法律文書確定的給付，利用職權對當事人的私權進行一定限度的干預是必要的。特別是在行使執(zhí)行實施權的過程中，由于申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人所處的地位并不對等，此時執(zhí)行官的立場不能再是中立的，而是必須旗幟鮮明地站在權利人的立場上，否則等于是懷疑和否定已由法官在雙方當事人處分權的監(jiān)督之下既有裁判的結果；此時法官的行為也不再是消極的，而是必須以積極的行為，通過強制債務人履行業(yè)經審判程序確定的義務，從而幫助債權人實現(xiàn)由于受到侵害或糾紛阻礙而未能實現(xiàn)的權利。[69]
然而，由計劃體制下形成發(fā)展而來的我國執(zhí)行模式，職權主義色彩過于濃厚，常常片面強調執(zhí)行機關的職權行為和主動性，忽視了當事人的參與性與主動性，導致強制執(zhí)行權發(fā)生異化。主要表現(xiàn)在：第一，對當事人在執(zhí)行程序中的舉證責任強調較少，對執(zhí)行機關依職權調查取證強調過多，造成執(zhí)行機構變成“討債公司”，全盤承受著當事人因經營失敗帶來的風險和壓力，并使社會公眾以執(zhí)行機關對案件的執(zhí)行結果作為評價執(zhí)行效率的主要標準，從而承載著較多的負面或否定評價，成為社會矛盾集中的焦點。第二，執(zhí)行程序的推進多為執(zhí)行人員依職權進行的，排除了當事人的積極參與，當事人基本上處于被動地位。一些執(zhí)行機關超職權轟轟烈烈地開展“執(zhí)行風暴”、“執(zhí)行會戰(zhàn)”、“零點行動”、“假日行動”，不僅有侵犯私權之嫌，而且一旦執(zhí)行受阻或執(zhí)行結果不為當事人所接受，執(zhí)行機關則面臨著較大壓力和較多責難，從而使執(zhí)行公信力大為降低。
四、對拒不執(zhí)行的行為制裁不力
前已述及，《民事訴訟法》第100條至第106條規(guī)定了對具有拒不執(zhí)行判決、裁定等妨害執(zhí)行行為的，執(zhí)行機關可以依法對相關主體適用拘傳、罰款、拘留等強制措施；對拒不履行協(xié)助執(zhí)行義務的單位或個人，可以向紀檢監(jiān)察機關提出司法建議；對拒不執(zhí)行判決、裁定情節(jié)嚴重，構成犯罪的，依照《刑法》第313條、第314條的規(guī)定，移送司法機關追究刑事責任。
2002年8月29日，第九屆全國人大常委會第二十九次會議通過了《關于〈中華人民共和國刑法·第三百一十三條〉的解釋》，以立法解釋的形式對刑法第313條規(guī)定的“對人民法院已經生效的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重的”含義進行了解釋。根據這一解釋，構成拒不執(zhí)行判決、裁定罪的犯罪主體包括被執(zhí)行人、協(xié)助執(zhí)行義務人、擔保人。犯罪構成的行為方式有：（1）被執(zhí)行人隱藏、轉移、故意毀損財產或者無償轉讓財產，以明顯不合理的低價轉讓財產，致使判決、裁定無法執(zhí)行的；（2）擔保人或者被執(zhí)行人隱藏、轉移、故意毀損或者轉讓已向人民法院提供擔保的財產，致使判決、裁定無法執(zhí)行的；（3）協(xié)助執(zhí)行義務人接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助執(zhí)行，致使判決、裁定無法執(zhí)行的；（4）被執(zhí)行人、擔保人、協(xié)助執(zhí)行義務人與國家機關工作人員通謀，利用國家機關工作人員的職權妨害執(zhí)行，致使判決、裁定無法執(zhí)行的；（5）其他有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重的。從法律規(guī)范的相關條文來看，對拒不執(zhí)行的行為從罰款到拘留直至追究刑事責任，構成了一個相對完備的制裁體系。
然而實際效果遠非如此。在司法實踐中，制度設計不周密，導致對執(zhí)行程序中拒不執(zhí)行的行為缺乏制裁力度，是造成“執(zhí)行難”的重要原因之一。具體表現(xiàn)在：
第一，調查取證困難。依照現(xiàn)行法律，拒不執(zhí)行判決、裁定罪屬于公訴案件，應當由公安機關依法行使偵查權。執(zhí)行法院在辦理執(zhí)行案件過程中發(fā)現(xiàn)犯罪證據的，移送公安機關偵查。但是實踐中被執(zhí)行人、擔保人、協(xié)助執(zhí)行義務人以公然的方式抗拒執(zhí)行的，是較為少見的例外情況。大多數情況下被執(zhí)行人等往往采取極其隱秘的方式對抗執(zhí)行，許多債務人甚至在訴訟前或訴訟中就以極其規(guī)避法律的方式將財產轉移一空，以死纏亂打的方式拒不履行義務。例如，被執(zhí)行人是單位的，往往在其賬戶上查不到存款，但在被執(zhí)行人的關聯(lián)單位（上級公司、下級公司、平行公司等）賬戶上卻有款項；被執(zhí)行人是個人的，往往既不是公司股東又不是任何管理人，卻實際掌控著公司的經營活動；有的被執(zhí)行人親戚朋友擁有明顯超過其收入的財產，而被執(zhí)行人卻身無分文。但由于這些被懷疑的關聯(lián)單位或個人是與案件無關的案外人，執(zhí)行機關在辦理民事案件的過程中又沒有偵查權，且沒有有效途徑獲取被執(zhí)行人違法犯罪的線索，因此能夠掌握被執(zhí)行人拒不執(zhí)行證據的情形并不多見。由于現(xiàn)行法律并未規(guī)定人民法院可以將此類有犯罪嫌疑的案件（有的只是有違法嫌疑）移送公安機關偵查，也未規(guī)定公安機關可以直接根據社會舉報而立案偵查，導致人民法院常常是懷疑歸懷疑，在有限的執(zhí)行期間內起獲證據對被執(zhí)行人等進行制裁非常困難，使被執(zhí)行人等大多逍遙法外。因此，最終的結局是公安機關指望執(zhí)行法院提供一定的犯罪證據立案偵查，而執(zhí)行法院由于沒有偵查權往往查不到證據移送公安機關立案偵查，面對違法犯罪行為徒喚奈何。
第二，現(xiàn)行法律對協(xié)助執(zhí)行義務人違法行為網開一面。強制執(zhí)行權是國家公權力，協(xié)助執(zhí)行義務人必須服從，一旦違抗即應當承擔相應法律后果。然而，我國現(xiàn)行法律對協(xié)助執(zhí)行義務人違抗執(zhí)行的行為的制裁措施，沒有體現(xiàn)“執(zhí)法必嚴，違法必究”的原則，而是作出了過于寬泛的規(guī)定。例如，人民法院依法要求金融機構協(xié)助凍結被執(zhí)行人的存款，協(xié)助執(zhí)行的金融機構擅自解凍致使存款被轉移的，本是一種嚴重的對抗執(zhí)行的違法行為，理應嚴厲制裁，以維護國家法律的權威。然而，現(xiàn)行法律要求人民法院先責令金融機構限期追回已轉移的款項，在期限內未能追回的，裁定該金融機構在轉移的款項范圍內以自己的財產向申請執(zhí)行人承擔責任。[70]法律還有其他類似的規(guī)定。[71]這種規(guī)定至少造成以下不利后果：（1）沒有體現(xiàn)“法律面前一律平等”的法治原則，使一些主體享有法律賦予的不應有的特權；（2）為拒不履行協(xié)助執(zhí)行義務提供了便利。一些協(xié)助執(zhí)行義務人可以據此方便地為債務人提供轉移財產的“服務”；（3）嚴重削弱了制裁的威力?！跋茸坊兀髶煛钡姆绞绞箙f(xié)助執(zhí)行義務人擁有對違法行為不必承受制裁的豁免權，大大降低了司法權威性；（4）加重了執(zhí)行機關的工作負擔。執(zhí)行機關依法保全或執(zhí)行的財產被轉移后，必須花費精力依程序使轉移的財產恢復至法定狀態(tài)，是一種無益的工作重復，造成人力、物力的浪費。
第三，現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定在執(zhí)行程序中設置“藐視法庭罪”和使用口頭裁定，使抗拒執(zhí)行的行為得不到及時制裁。前已述及，鑒于執(zhí)行依據的公文書性質，權利人根據執(zhí)行依據請求執(zhí)行機關給予公力救濟而被執(zhí)行人等拒不履行時，被執(zhí)行人等拒不履行的行為一方面對申請執(zhí)行人的私權造成損害，更重要的是對執(zhí)行機關的司法權威造成了損害，以至危及了人民法院作為司法機關享有的維護自己作出判決的能力而懲罰藐視法庭的司法權。因此，利用公權力對債權人的私權提供保護進而使法律秩序和司法權威得以維護，顯然是強制執(zhí)行權運行所要追求的目標。法院可以通過罰款或監(jiān)禁懲罰違抗者，其核心主要不是執(zhí)行原裁令或矯正行為人的錯誤，而是保障對法院的尊重。[72]然而，我國法律制度中“藐視法庭罪”的缺失，少了一把對付損害法院權威的抗拒執(zhí)行行為人的利劍。此外，需要指明的是，現(xiàn)行法律規(guī)定也沒有賦予執(zhí)行法官在行使執(zhí)行權過程中依法下達口頭裁定的權力，致使執(zhí)行機關在需要協(xié)助執(zhí)行時常常遇到阻礙。舉例分析，當人民法院執(zhí)行人員到金融機構要求協(xié)助查詢被執(zhí)行人存款時，在得到查詢結果以后，如果需要采取凍結或扣劃措施，執(zhí)行人員必須依法出具民事裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書。制作上述法律文書必然需要一定的時間，在此過程中，若銀行工作人員替被執(zhí)行人通風報信（尤其是異地執(zhí)行語言不通時），在銀行電子化及網絡銀行業(yè)務高度發(fā)達的今天，被執(zhí)行人轉移財產是一件非常輕松的事情。況且，在事實上，并不能排除執(zhí)行人員制作法律文書期間執(zhí)行人在未得到銀行人員通風報信的情況下轉移財產這種巧合的出現(xiàn)。由于沒有賦予執(zhí)行人員口頭裁定的權力，為協(xié)助執(zhí)行義務人串通被執(zhí)行人轉移財產提供了可乘之機，并在違法行為發(fā)生后難以取證和進行制裁。
第四，現(xiàn)行法律關于司法拘留的期限過短，不能有效震懾行為人。某種法律制裁措施對行為人是否具有震懾作用，關鍵看該措施對行為人造成的懲罰是否超過行為人行為所取得的利益。制裁措施只有輕重適度才能起到應有的震懾作用，達到阻止行為人放棄抗拒執(zhí)行行為的目的?！睹袷略V訟法》于2007年修訂時將法律原規(guī)定的罰款裁決數額提高了10倍，[73]從而使罰款措施的威懾力大為增強。但令人費解的是，拘留的期限未作修改，仍為15日以下。這不僅使拘留與刑法上的拘役在期限上不能銜接，還使被拘留人難以產生對拘留措施足夠的心理畏懼，達不到震懾、阻止行為人放棄抗拒執(zhí)行行為的作用。[74]
五、執(zhí)行強制措施的適用未對人權保護給予足夠重視
人權是人類崇高的理想和國家的目的，尊重人權、保護人權、實現(xiàn)人權，已經成為世界時代的潮流和各國人民的共同心愿。[75]為完成這一心愿，建立富有人性的司法、執(zhí)行制度成為必要的任務。
強制執(zhí)行權的行使，執(zhí)行措施的實施，建立在對被執(zhí)行人財產權等權利合法損害的基礎上，但不能超過必要的限度而對被執(zhí)行人人權造成不應有的損害。亦即強制執(zhí)行權的運行必須基于這樣的原則：尊重被執(zhí)行人的人格，維護被執(zhí)行人的生存與發(fā)展，不違背社會公序良俗?，F(xiàn)行執(zhí)行制度離上述要求尚有不少差距，具體表現(xiàn)在：
第一，執(zhí)行措施的適用時間未作限制。依照民事訴訟法及相關司法解釋，對被執(zhí)行人拒不履行義務的，人民法院可以對被執(zhí)行人的存款、收入及應當履行義務部分的財產采取查封、扣押、凍結、拍賣、變賣等措施；被執(zhí)行人等妨害執(zhí)行的，執(zhí)行機關有權對行為人依法采取拘傳、罰款、拘留等強制措施。然而在對上述措施的適用時間及場合方面未作任何禁止性或限制性規(guī)定。根據法律條文的字面含義，執(zhí)行機關可以在任何時間、任何場合對被執(zhí)行人等適用執(zhí)行強制措施，無論白天或夜間，工作日或節(jié)假日，也不論被執(zhí)行人是否處于婚喪嫁娶或宗教活動等特殊時期。在司法實踐中，執(zhí)行機關正是這樣操作的，[76]“假日風暴”、“零點行動”就是最好的例證。結果把對申請執(zhí)行人權利的保護建立在對被執(zhí)行人人權不應有的損害基礎之上。
第二，對被執(zhí)行人人權保護的層次較低。雖然《民事訴訟法》以及最高人民法院《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》等司法解釋，對執(zhí)行機關強制執(zhí)行被執(zhí)行人的財產范圍作出了一些限制性規(guī)定，但列入限制執(zhí)行或禁止執(zhí)行的財產范圍并不寬泛，基本上限于被執(zhí)行人生存權的較低層次上。對于較生存權更高層次的受教育權、安全權、自由權、發(fā)展權等內容，現(xiàn)行法律基本未作保護性規(guī)定。
第三，對被執(zhí)行人財產變現(xiàn)制度不利于其財產權保護。最高人民法院于2004年頒布的《關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》對于終止執(zhí)行程序中對被執(zhí)行人財產隨意處置的混亂狀態(tài)發(fā)揮了重要作用。[77]然而，從保護被執(zhí)行人財產權的高度審視，現(xiàn)行規(guī)定仍有許多不足。例如，沒有將監(jiān)督被執(zhí)行人在指定期間自行拍賣作為執(zhí)行機關依職權委托拍賣的前置程序，既不利于標的物以較高價格賣出，又不容易取得被執(zhí)行人對執(zhí)行機關降價拍賣行為的配合與理解；標的物在每次拍賣時保留價的降價幅度過大，[78]造成執(zhí)行機關容易低價處置被執(zhí)行人財產等。法律規(guī)定的上述不足極易造成執(zhí)行程序中對被執(zhí)行人基本人權的損害，與日益注重人權保護的世界潮流格格不入。
第四，完善的執(zhí)行司法救助制度尚未建立。在我國社會經濟處于變革的特殊時期，完善的司法救助制度對于有效緩解由于被執(zhí)行人缺乏履行能力可能發(fā)生的申請執(zhí)行人的人道危機，進而保障執(zhí)行案件當事人的基本人權，維護社會穩(wěn)定具有十分重要的意義。中共中央政法委員會于2005年曾經下發(fā)《關于切實解決人民法院“執(zhí)行難”問題的通知》，明確提出“探索建立特困群體案件執(zhí)行的救助辦法”，即建立執(zhí)行案件司法救助制度。自此，各級法院雖然也進行了一些嘗試，對于當事人為特困群體的案件，如刑事附帶民事訴訟案件的受害方申請賠償、交通肇事賠償案件等，在被執(zhí)行人沒有履行能力的情況下，由執(zhí)行法院按照一定程序給予申請執(zhí)行人適當的金錢救助。然而，在司法實踐中，執(zhí)行司法救助制度尚處于探索階段，還存在諸多亟待解決的問題：一是沒有制定相應的法律規(guī)定，使這項制度處于無法可依的狀態(tài)，增加了執(zhí)行人員操作的隨意性；二是資金來源缺乏可靠保障，國家財政及各級政府均未將執(zhí)行案件司法救助資金納入財政預算范圍內，導致該制度陷入巧婦難為無米之炊的尷尬境地；三是對司法救助的對象、條件、范圍、金額沒有制定相對統(tǒng)一的標準，使該制度的實際執(zhí)行效果大打折扣；四是對于執(zhí)行司法救助制度的辦理機關或部門以及相關執(zhí)行程序缺乏規(guī)范化約束，既不利于公平對待當事人，也容易發(fā)生舞弊或其他消極腐敗現(xiàn)象。
【注釋】
[1]胡錦濤：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟，為全面奪取建設小康社會新勝利而奮斗》，載《中國共產黨第十七次全國代表大會文件匯編》，人民出版社2007年版，第14～15頁。
[2]參見童兆洪：《民事執(zhí)行權研究》，法律出版社2004年版，第178～182頁。
[3]參見汪習根主編：《司法權論》，武漢大學出版社2006年版，第87～91頁。
[4]參見《論執(zhí)行機構內部的分權與制約》，載最高人民法院執(zhí)行工作辦公室編：《強制執(zhí)行指導與參考》2002年第1輯，法律出版社2002年版，第374頁。原文為“執(zhí)行實施權與執(zhí)行裁判權”，筆者認為，執(zhí)行機關并無作出判決的權力，故使用執(zhí)行裁決權似更為準確。
[5]近年來我國學術界關于強制執(zhí)行權的歸屬爭論不絕于耳。大致可以歸納為以下幾種：一是主張由人民法院行使。二是主張由行政機關行使，其中有主張應由公安機關行使的；有主張由司法行政機關行使的；也有主張在政府機關專門設立獨立的大執(zhí)行機構，把公安、法院、城管、環(huán)衛(wèi)、海關、稅務等所有行政及司法執(zhí)行權全部納入。三是主張設立跨地區(qū)的專門執(zhí)行法院，專司強制執(zhí)行權。
[6]參見嚴軍興、管曉峰主編：《中外民事強制執(zhí)行制度比較研究》，人民出版社2006年版，第114～115頁。
[7]參見楊與齡編：《強制執(zhí)行法論》，臺灣三民書局1997年版，第3頁。
[8]參見《論執(zhí)行局設置的理論基礎》，載最高人民法院執(zhí)行工作辦公室編：《強制執(zhí)行指導與參考》2002年第2輯，法律出版社2002年版，第197頁。
[9]參見童兆洪：《民事執(zhí)行權研究》，法律出版社2004年版，第180頁。
[10]［奧］凱爾森著：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第219頁。
[11]最高人民法院設立的執(zhí)行機構稱為執(zhí)行工作辦公室。
[12]參見《論執(zhí)行局設置的理論基礎》，載最高人民法院執(zhí)行工作辦公室編：《強制執(zhí)行指導與參考》2002年第2輯，法律出版社2002年版，第200頁。
[13]參見童兆洪：《民事執(zhí)行權研究》，法律出版社2004年版，第184～185頁。
[14]參見《論執(zhí)行局設置的理論基礎》，載最高人民法院執(zhí)行工作辦公室編：《強制執(zhí)行指導與參考》2002年第2輯，法律出版社2002年版，第200～201頁。
[15]其實世界各國和地區(qū)的執(zhí)行機構并無統(tǒng)一名稱，有的稱執(zhí)行事務局（瑞士），有的稱“執(zhí)行處”（我國臺灣），也有的稱“執(zhí)行局”（瑞典等國），但在一國或地區(qū)范圍內執(zhí)行機構名稱則應當統(tǒng)一。
[16]我國理論界一般將執(zhí)行當事人限定在執(zhí)行依據確定的實體權利享有者和實體義務承擔者。參見譚秋桂：《民事執(zhí)行原理研究》，中國法制出版社2001年版，第99頁。筆者認為是不完全準確的。
[17]參見常怡主編：《強制執(zhí)行的理論與實務》，重慶出版社1990年版，第48頁。
[18]參見譚秋桂：《民事執(zhí)行原理研究》，中國法制出版社2001年版，第100頁。
[19]參見譚秋桂：《民事執(zhí)行原理研究》，中國法制出版社2001年版，第100頁。
[20]參見嚴軍興、管曉峰主編：《中外民事強制執(zhí)行制度比較研究》，人民出版社2006年版，第119頁。
[21]參見高樹敏主編：《民事強制執(zhí)行實用手冊》，人民法院出版社2004年版，第215頁。
[22]有學者主張將此類協(xié)助執(zhí)行義務人劃入受托執(zhí)行人或代執(zhí)行人范圍。參見常怡主編：《強制執(zhí)行的理論與實務》，重慶出版社1990年版，第49頁。筆者認為，執(zhí)行機關司法委托行為不同于一般民事委托行為，受托單位或個人的行為仍具有協(xié)助執(zhí)行的性質與特征。
[23]參見江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999年版，第814頁。
[24]參見《法院執(zhí)行工作手冊》，中國法制出版社2002年版，第385～386頁。
[25]參見最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第34條。
[26]《民事訴訟法》第229條規(guī)定，“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金”。筆者認為，其他義務包括給付行為的義務。
[27]參見童兆洪：《民事執(zhí)行權研究》，法律出版社2004年版，第212頁。
[28]并不能排除被執(zhí)行人無視執(zhí)行機關的罰款、拘留乃至移送追究刑事責任等措施，仍然拒不履行義務這一可能性。
[29]參見嚴軍興、管曉峰主編：《中外民事強制執(zhí)行制度比較研究》，人民出版社2006年版，第26頁，第166頁。
[30]載最高人民法院執(zhí)行工作辦公室編：《強制執(zhí)行指導與參考》2002年第3輯，法律出版社2003年版，第232～233頁，第240頁。
[31]參見孫加瑞：《中國強制執(zhí)行制度概論》，中國民主法制出版社1999年版，第164～165頁。
[32]參見董志強供稿：《人身可否強制執(zhí)行問題請示案》，載最高人民法院執(zhí)行工作辦公室編：《強制執(zhí)行指導與參考》2002年第3輯，法律出版社2003年版，第238～239頁。
[33]參見童兆洪：《民事執(zhí)行權研究》，法律出版社2004年版，第213～216頁。
[34]參見黃金龍：《〈關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定〉實用解析》，中國法制出版社2000年版，第218頁。
[35]例如德國、瑞士、日本等國以及我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法或強制執(zhí)行法均規(guī)定了案外人對執(zhí)行標的的“異議之訴”，以暫時性或永久性地阻卻執(zhí)行的相關制度。
[36]參見黃金龍：《〈關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定〉實用解析》，中國法制出版社2000年版，第38頁，該書使用了“提起執(zhí)行程序”的術語，而“執(zhí)行開始”則是一種通俗表述。
[37]參見最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第18條之規(guī)定。
[38]參見最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第2條之規(guī)定。
[39]參見譚秋桂：《民事執(zhí)行原理研究》，中國法制出版社2001年版，第162頁。
[40]參見黃金龍：《〈關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定〉實用解析》，中國法制出版社2000年版，第48頁。
[41]參見最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第19條第2款。
[42]其中《民事訴訟法》第220條規(guī)定對被執(zhí)行人應當履行義務部分的財產進行調查時，未直接使用查詢一詞，而是查封、扣押、凍結。但最高人民法院、國土資源部、建設部《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第2條規(guī)定，人民法院在查封和實體處分前，應當查詢財產權屬。因此查封、扣押、凍結已包含查詢的前置程序和含義。
[43]參見譚秋桂：《民事執(zhí)行原理研究》，中國法制出版社2001年版，第302頁。
[44]參見童兆洪：《民事執(zhí)行權研究》，法律出版社2004年版，第276頁。
[45]司法實踐中對不動產的保全一般稱為查封，因不轉移標的物，也稱就地查封；對動產的保全一般稱為扣押，因通常需要轉移標的物，又叫異地扣押；對金錢、股權等財產權的查封，使用專門的術語“凍結”，是約定俗成的概念；扣留則專指收入而言。
[46]筆者認為，執(zhí)行強制管理有廣義和狹義之分，廣義的執(zhí)行強制管理之對象及于被執(zhí)行人的不動產、動產以及股權，而狹義的執(zhí)行強制管理之對象僅及于被執(zhí)行人的不動產，尤其是房屋不動產。與一般意義上的經濟管理相比，執(zhí)行強制管理具有他權性、主體的特殊性、內容的限定性、期限性、強制性等特點。執(zhí)行強制管理的適用要件是：第一，強制管理須發(fā)生在金錢債權的執(zhí)行過程中；第二，必須是在被執(zhí)行人無金錢履行能力，且被執(zhí)行的財產無法拍賣或變賣時才適用；第三，被執(zhí)行財產須有產生一定數額收益的可能性。強制管理的適用程序包括：提出申請、選任管理人、下達裁定、清償債權、撤銷管理等方面。參見拙文：《執(zhí)行強制管理的法律問題》，載《人民司法》2001年第12期。
[47]參見譚秋桂：《民事執(zhí)行原理研究》，中國法制出版社2001年版，第219頁。
[48]參見李云龍：《人權問題概論》，四川人民出版社1999年版，第74頁。
[49]有學者將執(zhí)行擔保和終結執(zhí)行也納入執(zhí)行阻卻的范圍。參見童兆洪：《民事執(zhí)行權研究》，法律出版社2004年版，第280～287頁。還有學者甚至將執(zhí)行異議、被執(zhí)行主體的變更與追加、參與分配也歸納為執(zhí)行阻卻的形式。參見王國慶主編：《最高人民法院執(zhí)行工作指導手冊》，人民法院出版社2006年版，第625～692頁。筆者認為，執(zhí)行擔保是引發(fā)暫緩執(zhí)行的法定事由之一；執(zhí)行異議是中止執(zhí)行的原因之一；終結執(zhí)行則是執(zhí)行程序的完全停止，不能恢復執(zhí)行；而被執(zhí)行主體的變更與追加、參與分配或是暫緩執(zhí)行、中止執(zhí)行的原因，或根本不會導致執(zhí)行程序的暫停。因此，這些都不宜歸于執(zhí)行阻卻的范圍內。
[50]參見最高人民法院《關于正確適用暫緩執(zhí)行措施若干問題的規(guī)定》第3條的規(guī)定。
[51]參見譚秋桂：《民事執(zhí)行原理研究》，中國法制出版社2001年版，第311頁。
[52]參見最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第108條。
[53]參見童兆洪：《民事執(zhí)行權研究》，法律出版社2004年版，第287～288頁。
[54]參見王國慶主編：《最新人民法院執(zhí)行工作指導手冊》，人民法院出版社2006年版，第644～645頁。
[55]參見高樹敏主編：《民事強制執(zhí)行實用手冊》，人民法院出版社2004年版，第194頁。
[56]有學者認為執(zhí)行裁決權是執(zhí)行實施權運行過程中的派生性權力。參見童兆洪：《民事執(zhí)行權研究》，法律出版社2004年版，第392頁。
[57]《民事訴訟法》第204條規(guī)定，“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起15日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回……”執(zhí)行機關對案外人的異議審查后作出的裁定，直接涉及案外人爭議的實體權利義務關系。
[58]參見嚴軍興、管曉峰主編：《中外民事強制執(zhí)行制度比較研究》，人民出版社2006年版，第303頁。
[59]參見呂小武、陳明亮、李炎：《改革人民法院執(zhí)行機構的構想》，載《法商研究》2004專號。
[60]《民事訴訟法》第205條規(guī)定，“執(zhí)行工作由執(zhí)行員進行”?！度嗣穹ㄔ航M織法》第41條規(guī)定，“地方各級人民法院設執(zhí)行員，辦理民事案件判決和裁定的執(zhí)行事項，辦理刑事案件判決和裁定中關于財產部分的執(zhí)行事項”。從法條的字面含義理解，執(zhí)行工作或執(zhí)行事項應當包括有關執(zhí)行的全部工作或事項，即執(zhí)行實施事項和執(zhí)行裁決事項。
[61]《法官法》第52條僅規(guī)定，“對人民法院的執(zhí)行員，參照本法有關規(guī)定進行管理”。
[62]有的地方執(zhí)行員僅行使執(zhí)行實施權，執(zhí)行裁決權由審判員行使；有的地方執(zhí)行員既行使執(zhí)行實施權，又行使執(zhí)行裁決權。
[63]參見童兆洪：《民事執(zhí)行權研究》，法律出版社2004年版，第112頁。
[64]參見王建國、于喜富：《試論人民法院執(zhí)行工作管理體制改革》，載霍力民主編：《民事強制執(zhí)行新視野》，人民法院出版社2002年版，第18頁。
[65]有的法院執(zhí)行機構稱執(zhí)行庭，有的稱執(zhí)行局××分局，最高法院則稱執(zhí)行工作辦公室。
[66]參見譚秋桂：《民事執(zhí)行原理研究》，中國法制出版社2001年版，第157頁。
[67]參見傅郁林：《民事司法制度的功能與結構》，北京大學出版社2006年版，第173頁。
[68]參見《最高人民法院關于加強和改進委托執(zhí)行工作的若干規(guī)定》第1條。
[69]參見傅郁林：《民事司法制度的功能與結構》，北京大學出版社2006年版，第253頁。
[70]參見最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第33條。
[71]參見最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第37條、第44條、第56條。
[72]美國聯(lián)邦最高法院對藐視法庭裁判權的解釋。轉引自傅郁林：《民事司法制度的功能與結構》，北京大學出版社2006年版，第256頁。
[73]即個人罰款由原先最高1 000元提高到10 000元，單位罰款由原先最高30 000元提高到300 000元。參見《民事訴訟法》第104條。
[74]在我國目前經濟發(fā)展水平極不平衡的情況下，現(xiàn)行法律規(guī)定的司法拘留期限僅對于部分公民產生威懾作用；在一些經濟欠發(fā)達地區(qū)尤其是農村地區(qū)，相當數量的債務人寧可選擇被執(zhí)行機關司法拘留15日，也不愿履行債務。
[75]參見楊成銘主編：《人權法學》，中國方正出版社2004年版，前言。
[76]許多執(zhí)行實務部門的工作人員甚至認為春節(jié)、端午、中秋等傳統(tǒng)節(jié)日，被執(zhí)行人的家庭大事如子女結婚、父母過壽及喪事等事件的發(fā)生期間，是突擊執(zhí)行的最佳時機。參見畢德剛、潘紅軍：《執(zhí)行方法問題研究》，載霍力民主編：《民事強制執(zhí)行新視野》，人民法院出版社2002年版，第273頁。
[77]在該司法解釋頒布以前，由于法律規(guī)定不明確，一些法院執(zhí)行人員不經評估、拍賣即處分被執(zhí)行人財產；一些執(zhí)行法院隨意確定拍賣保留價，賤賣被執(zhí)行人財產，等等，損害被執(zhí)行人合法權益的情形時有發(fā)生。
[78]最高人民法院《關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》第8條第3款規(guī)定，“人民法院確定的保留價，第一次拍賣時，不得低于評估價或者市場價的80%；如果出現(xiàn)流拍，再行拍賣時，可以酌情降低保留價，但每次降低的數額不得超過前次保留價的20%”。根據這一規(guī)定，若對一項不動產進行三次拍賣，執(zhí)行機構有權以該不動產評估價的51．2%為保留價將標的物拍賣。
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