第二節(jié)　合同的訂立

合同是訂立合同的當事人相互間意思表示一致的結果，意思表示可以采用口頭的、書面的或行為方式作出，法律上將當事人之間就訂立合同所作出的意思表示稱為要約與承諾。一方當事人向另一方當事人提出的愿意與其訂立合同的意思表示稱為要約;而另一方當事人同意與其訂立合同的意思表示稱為承諾。承諾生效時即在訂約當事人之間達成了一項具有法律約束力的合同。

一、要約

(一)要約的定義

要約(Offer)是一方向另一方提出的，愿意與對方訂立合同，并且表明一旦對方同意時即受其約束的意思表示。根據《通則》第2.2的規(guī)定，要約是指“一項訂立合同的建議，如果十分確定，并表明要約人在得到承諾時受其約束的意旨，即構成要約”。發(fā)出要約的一方為要約人(Offeror)，收到該要約的一方為受要約人(Offeree)。一般來講，一項要約有效必須符合三個條件:

1.要約必須載明要約人愿意按照要約的內容與對方訂立合同，一經受要約人接受，要約人即受其約束的意思。

在法律上應區(qū)分要約與要約引誘(Invitation for Offer)。要約引誘又稱邀請要約或要約邀請，是指一方為了邀請另一方向自己發(fā)要約而向另一方作出的意思表示。在商業(yè)交往中，一些企業(yè)通常向交易對方寄送如報價單(Quotation)、價目表(Price List)、商品目錄(Catalogue)等，這些都不是要約，而是要約邀請，其目的就是為了吸引對方向自己提出要約。要約與要約邀請的主要區(qū)別在于:要約一經受要約人承諾，合同即告成立，要約人必須受其約束。但是，收到要約邀請的一方即使完全同意或接受該要約邀請?zhí)岢龅臈l件，發(fā)出該項要約邀請的一方仍不受其約束，除非他對此項接受表示承諾或確認。

在現(xiàn)實生活，關于廣告到底是要約還是要約邀請的問題，往往容易產生爭議。廣告是否構成要約應根據廣告的性質和內容確定。就懸賞廣告而言，懸賞廣告是指廣告人以廣告的形式聲明對完成廣告中規(guī)定的特定行為的任何人，支付廣告中承諾的報酬的意思表示。各國法律一般都認為懸賞廣告是要約，一旦有人完成了廣告指定的事項，即構成承諾，合同即成立。關于商業(yè)廣告，商業(yè)廣告是指商品經營者或者服務提供者承擔費用、通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的廣告。一般認為商業(yè)廣告是要約邀請，但如果商業(yè)廣告的內容明確、語氣肯定，足以構成一項許諾亦可視為要約。

與廣告性質相類似的還有拍賣和招投標。拍賣(Auction)是一種特殊的交易方式，拍賣廣告是要約邀請，拍賣過程中競買人的每次競價均為要約，拍賣師擊錘表示成交則為承諾。招標與投標也是常見的交易方式，招標是要約邀請，投標則是要約，投標一旦被接受，即中標，合同即成立。

2.要約的內容必須具體確定。

要約的內容應當具體確定，并不是要求要約人在要約中詳細載明合同的全部內容，只要達到足以確定合同內容的程度即可。至于某些條件，可以留待日后確定。例如，甲已連續(xù)多年續(xù)展與乙的合同，由乙為甲的計算機提供技術服務。甲又設立了一間辦公室，用的是同一型號的計算機，甲要求乙為其新計算機也提供同樣的服務，乙承諾了。盡管甲的要求沒有包括合同的全部條款，但因為空缺的條款可以從該當事人之間的習慣做法或者先前的合同條款中援用，因此該要約的內容具體明確，該合同成立。

3.要約必須送達到受要約人才能生效。

根據大多數(shù)國家的法律規(guī)定，只有受要約人在收到該要約并得知要約的內容后，才可能決定是否予以承諾。一方在沒有收到另一方向自己發(fā)出要約的情況下，就向對方作出同意接受要約的意思表示，則只能視為是一項“交叉要約”(Cross-offers)。所謂“交叉要約”，又稱為“交錯要約”，通常是指當事人采取非對話方式，幾乎同時相互間向對方提出兩個獨立且內容相同的要約的現(xiàn)象。比如，甲向乙提出愿意以800元購買乙的單車，同時，乙也向甲表示愿意以800元將其單車出售給甲。交叉要約雖然也可以達成合同，但是它已經突破了法律對要約與承諾形式的限制。

(二)要約的約束力

要約的約束力是指要約對要約人和受要約人在法律上的效力，要約對兩者的約束力是不相同的。

一般而言，要約對受要約人是沒有約束力的。受要約人接到要約僅僅表明其在法律上取得了對該要約作出承諾的權利，但并不因此必須承擔對該要約作出承諾或答復的義務。但在商業(yè)交易中，也存在某些例外的情形。一種例外情形是，基于雙方的交易習慣，商人對于平日經常來往的客戶，在其營業(yè)范圍內，在接到要約時應立即發(fā)出承諾與否的通知，如果怠于通知，則視為承諾。德國商法典與日本商法典均有此規(guī)定。另一種例外情形是，如果雙方事先約定一方在收到另一方發(fā)出的要約后應當及時作答，不在約定的時間內作出否定性的意思表示則視為承諾，此時，沉默就是承諾。

關于要約對要約人是否構成約束力的問題，各國的規(guī)定差異較大。所謂要約對要約人的約束力，是指要約人發(fā)出要約之后在受要約人作出承諾之前是否能撤回要約(Withdrawal of Offer)或撤銷要約(Revocation of Offer)的問題。按照要約到達生效的原則，撤回要約是指在要約生效前收回要約的行為;撤銷要約是指在要約生效后，受要約人承諾前收回要約的行為。根據西方各國的法律規(guī)定，只要撤回要約的通知在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人，撤回要約是允許的。至于要約人是否可以撤銷要約，西方國家的法律規(guī)定則不盡相同。

1.大陸法系的規(guī)定。

許多大陸法系國家的法律都認為，要約一旦達到受要約人，即對要約人產生拘束力，要約人不得隨意撤銷其要約，除非要約人在要約中聲明不受要約的約束。

《德國民法典》第145條規(guī)定:“向另一方要約訂立合同的人，因要約而受約束，但事先排除約束的除外?！背送?，按照德國法，如果在要約中規(guī)定了有效期，則在有效期內不得撤銷或更改其要約;如果在要約中沒有規(guī)定有效期，則依通常情形在可望得到答復之前，不得撤銷或更改其要約?！度毡久穹ǖ洹返?21條第1款規(guī)定:“定有承諾期間而進行的契約要約，不得撤銷?！钡?24條規(guī)定:“未定承諾期間而向隔地人進行的要約，要約人于接受承諾通知的相當期間內，不得撤銷其要約?！痹趭W地利、瑞士、希臘、巴西、葡萄牙等國的法律中，也有類似的規(guī)定。

法國合同法的傳統(tǒng)理論不承認要約當然地具有約束力，因而認為要約是可以撤銷的，但法國的審判實踐基于對交易安全的考慮，原則上認為，要約人應在預定期間內承擔義務，受其要約的約束。當要約未明確或者暗示性規(guī)定期限時，法庭一般根據要約人發(fā)出要約的具體情況區(qū)別對待。如果要約是向不特定人發(fā)出的，法庭一般允許要約人自由地撤銷;如果要約是向特定人發(fā)出的，法庭則會根據具體情況、合同性質及交易習慣，參照承諾人作出承諾所需的合理時間，自行為之日起確定一個期限。當要約人過早撤銷其未明確規(guī)定期限的要約而受要約人作出承諾時，法庭一般采取責令要約人向對方賠償損失的方法予以處理，而不是確認合同已經成立。

《意大利民法典》規(guī)定，凡要約人在要約中規(guī)定有承諾期限者，在該期限屆滿以前，不得撤銷要約;如在要約中沒有規(guī)定期限，那么在受要約人承諾以前可以撤銷;如果受要約人善意信賴要約，并為履行作了某種準備，那么要約人對此造成的損失就應承擔賠償責任。

2.英美法系的規(guī)定。

英美法國家崇尚合同自由(Freedom of Contract)原則，認為當事人可以自由地提出或收回其意思表示。因此，在英美法上，要約是可以撤銷的。英美普通法撤銷要約的基本規(guī)則是:在要約被接受或得到承諾之前，要約人有權隨時撤銷要約;撤銷要約必須送達受要約人才能有效，但不必要求要約人親自送達。

對于規(guī)定了承諾期限的要約，要約人能否在有限期內撤銷的問題，英美普通法認為，由于許諾是單方面的，是不能強制實施的，因此，在承諾期限內的要約是可以撤銷的。除非:(A)受要約人在接到撤銷要約的通知之前已經作出了有效的承諾，使合同已經成立，但要約人尚未收到承諾通知;或者(B)受要約人已經支付了一定對價作為支持;或者(C)受要約人與要約人另外訂立一份具有約束力的簽字蠟封的合同，這種合同無須對價即可成立。在美國，除了上述三種情況外，如果受要約人已經信賴該要約行事，該要約就是不可撤銷的?！睹绹诙魏贤ㄖ厥觥?下稱《重述》)第87條規(guī)定:“如果要約人應當合理地預見到其要約會使受要約人在承諾之前采取具有某種實質性質的行為或不行為，并且，該要約的確導致了這樣的行為或不行為，該要約便同選擇權合同一樣，在為避免不公正而必須的范圍內具有約束力?！庇贤▽畏胶贤捎昧死庖?guī)則，單方合同的要約人，只要采取了與發(fā)出要約具有同樣公開性的方式撤銷要約，就被認為是有效的。但是，如果受要約人已經根據要約的內容開始采取了行動，要約人就不能自由地撤銷要約了。《美國統(tǒng)一商法典》第2-205條對貨物買賣合同的要約是否可以撤銷作了規(guī)定。該條規(guī)定:“如果商人在簽名的書面函件中提出出售或買進貨物的要約，且函件保證該要約將保持有效，則即使無對價，在要約規(guī)定的有效時間內，或如果未規(guī)定時間，在合理時間內，要約不可撤銷。在任何情況下，此種要約不可撤銷的時間都不超過3個月。而且，如果此種保證條款載于受要約人所提供的表格上，則該條款必須由要約人另加簽名?！?/p>

關于受要約人以行為方式表示承諾時，要約是否可以撤銷的問題，早期的判例規(guī)則是，如果受要約人的履行已經完成，要約就不可撤銷;如果還沒有完成，要約仍然可以撤銷。但是，現(xiàn)在美國多數(shù)州的法院判決已經認為，一旦受要約人的履行已經開始，要約人便不能再撤銷要約。如《重述》第45條就規(guī)定:“(1)當要約人請求受要約人通過以某一履行作為承諾，而沒有請受要約人以諾言行為承諾時，如果受要約人作出了或開始了要約人請求的履行或者使該履行有了一個開端，一個選擇權合同便成立了;(2)要約人依如此成立的選擇權合同負有的履行義務，以受要約人依要約的條件完成或提供所請求的履行為條件?！?/p>

從上可以看出，英美法雖然在原則上確認了要約無拘束力，可以隨時撤銷的規(guī)則，但是基于平衡雙方當事人之間的利益關系，保障交易安全和維護交易秩序的考慮，現(xiàn)代英美合同法，對要約原則上可以被撤銷的規(guī)則施加了很多限制，已在逐步接近大陸法系的規(guī)定。

3.中國的法律規(guī)定。

關于要約是否可以撤回和撤銷的問題，中國《合同法》對此均作了明文規(guī)定。該法第17條規(guī)定:“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人?！钡?8條規(guī)定:“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。”第19條規(guī)定:“有下列情形之一的，要約不得撤銷:(一)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;(二)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并且已經為履行合同作了準備工作?！敝袊ǖ囊?guī)定借鑒了大陸法系和英美法系的規(guī)定，與《通則》的規(guī)定一致。

4.國際統(tǒng)一性合同法。

《公約》第15條第2款規(guī)定，一項發(fā)價，即使是不可撤銷的，得予撤回，如果撤回通知于發(fā)價送達被發(fā)價人之前或同時，送達被發(fā)價人。其第16條又規(guī)定:(1)在未訂立合同之前，發(fā)價得予撤銷，如果撤銷通知于被發(fā)價人發(fā)出接受通知之前送達被發(fā)價人。(2)但在下列情況下，發(fā)價不得撤銷:①發(fā)價寫明接受發(fā)價的期限或以其他方式表示發(fā)價是不可撤銷的;或②被發(fā)價人有理由信賴該項發(fā)價是不可撤銷的，而且被發(fā)價人已本著對該項發(fā)價的信賴行事。

《通則》也有類似的規(guī)定?！秶H商事合同通則》第2.1.4條對要約的撤銷作了規(guī)定:(1)在合同訂立之前，要約得予撤銷，如果撤銷通知在受要約人發(fā)出承諾之前送達受要約人。(2)但是，在下列情況下，要約不得撤銷:(a)要約寫明承諾的期限，或以其他方式表明要約是不可撤銷的;或(b)受要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，且受要約人已依賴該要約行事。

《原則》第2:202條規(guī)定:(1)要約可得撤銷，只要撤銷通知在受要約人發(fā)出其承諾之前，或者在以行為表示承諾之場合，在依第2:205條第2款或第3款形成合同之前到達受要約人。(2)向公眾發(fā)出的要約可以用與發(fā)出該要約時采用的相同的方式撤銷。(3)但如果存在下列情況，對要約的撤銷就是無效的:①要約已表明了它是不可撤銷的;或②要約已確定了承諾的時間;或③受要約人合理地信賴該要約為不可撤銷的并已基于對要約的信賴作出了行為。

綜上所述，在要約的撤回和撤銷問題上，英美法系限制較少，而大陸法系一般不允許撤銷要約?！豆s》、《通則》和《原則》對大陸法系和英美法系的法律規(guī)則進行了調和和折中，他們都規(guī)定了要約可以撤銷，傾向于英美法;又規(guī)定了不可撤銷的情形，對撤銷進行了嚴格限制，則更接近于大陸法系。我國《合同法》的規(guī)定與《公約》、《通則》和《原則》的規(guī)定一致，反映了國際上合同法發(fā)展的最新趨勢。

(三)要約的消滅

要約的消滅是指要約失去效力。導致要約失效的原因主要有:

(1)受要約人拒絕要約。對要約意在表示承諾但載有添加、限制或其他變更的答復，實質性地改變要約的條件，即視為對要約的拒絕(Rejection of Offer)并構成反要約(Counter-offer)。反要約是一項新的要約，使原要約失效。

(2)要約人撤回或撤銷要約。要約被撤回阻止了要約到達受要約人，要約當然未生效。被撤銷的要約雖然已經到達生效，但由于已被要約人收回，當然也已失效。

(3)受要約人未在承諾期限內承諾。如果要約人規(guī)定了承諾期限，而受要約人未在承諾期限內作出承諾的，要約自行失效。

(4)發(fā)生了法定事由。如果要約發(fā)出后，出現(xiàn)要約人或受要約人死亡、喪失民事行為能力、破產、標的物滅失或不合法等情形，則要約均自行失效。

二、承諾

(一)承諾的定義

承諾(Accept)是指受要約人對要約的內容表示同意(Assent to An Offer)的一種意思表示。要約一經承諾，合同即告成立。一項承諾有效必須具備以下四個條件:

1.承諾必須由受要約人本人或者其代理人作出。

除此之外的任何第三人，即使知道要約的內容并對此作出同意的意思表示，該同意也不是承諾，合同不能成立。

2.承諾必須在承諾期限內作出。

要約必須在要約人規(guī)定的時間內承諾;或者如果未規(guī)定時間，應在考慮了交易的具體情況，包括要約人所使用的通信方法的快捷程度的一段合理的時間內作出承諾。對口頭要約必須立即作出承諾，除非情況有相反的表示。逾期承諾(Late Acceptance)不具有承諾的效力，除非要約人在收到承諾后毫不遲延地告知受要約人該承諾具有效力或就此向受要約人發(fā)出通知。但傳遞遲延(Delay in Transmission)則是有效的承諾，即如果載有逾期承諾的信息表明，它是在如果傳遞正常即能及時被送達要約人的情況下發(fā)出的，則該逾期的承諾仍具有承諾的效力，除非要約人毫不遲延地通知受要約人此要約已失效。

3.承諾必須與要約的實質性條件相一致。

承諾并非應當與要約的內容完全一致，承諾可以載有添加或變更條件，只要添加或變更的條件沒有實質性地改變要約的內容，承諾即為有效。除非要約人毫不遲延地表示拒絕接受這些不符。在這個問題上，國際統(tǒng)一合同法和主要國家的國內法均有很大的相似之處。

中國《合同法》與《公約》的規(guī)定一樣，都將承諾對要約內容的變更區(qū)分為實質性變更和非實質性變更。非實質性變更的承諾一經送達，合同即告成立;實質性變更的承諾則被視為是一項新的要約，必須得到原要約人對此實質性變更接受時，合同才成立?！逗贤ā返?0條規(guī)定，承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同的標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和爭議解決方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。第31條規(guī)定，承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。

《公約》第19條規(guī)定:(1)對發(fā)價表示接受但添加了附加條件、限制，或對發(fā)價條件加以更改，應被視為對原發(fā)價的拒絕并構成還價。(2)但是，一個旨在對發(fā)價表示接受但載有附加條件或不同條款的答復，若未根本性更改發(fā)價的條款，應被視為接受，除非發(fā)價人在沒有無故延遲的情況下，對分歧表示口頭拒絕或發(fā)送具有同等效果的拒絕通知。如發(fā)價人未作出拒絕表示，更改過的發(fā)價即構成合同的條款。(3)附加或不同條款中若與下列情形有關，則被視為根本性改變發(fā)價的條款:價格、付款、貨物的質量和數(shù)量、交付的地點和時間的變更、一方當事人對另一方的責任范圍以及爭端的解決。

《通則》第2.1.11條規(guī)定:(1)對要約意在表示承諾但載有添加、限制或其他變更的答復，即為對要約的拒絕，并構成反要約。(2)但是，對要約意在表示承諾但載有添加或不同條件的答復，如果所載的添加或不同條件沒有實質性地改變要約的條件，那么，除非要約人毫不遲延地表示拒絕這些不符，則此答復仍構成承諾。如果要約人不作出拒絕，則合同的條款應以該項要約的條款以及承諾通知中所載的變更為準。

英美法也認為，承諾應像鏡像(Mirror-image)一樣，反照出要約的內容，否則就不是承諾而是反要約?！睹绹y(tǒng)一商法典》第二篇第2-207條規(guī)定，在商人之間，如果受要約人在承諾中附加了某些條款，承諾仍然有效，這些附加條款必須視為合同的一個組成部分，除非:要約中已明確地規(guī)定承諾時不得附加任何條件;這些附加條款對要約作了重大的修改;要約人在接到承諾后已在合理的時限內作出拒絕這些附加條件的通知。

4.承諾的傳遞方式必須符合要約的要求。

要約人可以在要約中指定承諾的傳遞方式，受要約人必須按照要約指定的傳遞方式行事，如果擅自采用非指定的方式傳遞，承諾就不能成立。如果要約沒有指定承諾的傳遞方式，那么受要約人在傳遞承諾時，一般應采用與要約人相同的方式或者比要約人更快捷的方式傳遞承諾，要約人不能對此予以拒絕。

(二)承諾生效的時間

承諾生效的時間就是合同成立的時間。關于承諾生效的時間，國際上主要有兩種不同的主張。

1.投郵主義。

英美法認為，在以書信或電報作出承諾時，承諾一經投郵，承諾立即生效，合同即告成立。英美法的對價原則認為，要約人可以不受要約的約束，在要約被承諾以前，隨時都可以把要約撤銷。即使要約規(guī)定了承諾期限，也可以在該期限屆滿之前將其撤銷。這項原則本來就對受要約人不利，如果在承諾時不采取“投郵主義”(Mail-box Rule)，而采取“到達主義”，這就意味著要約人從發(fā)出要約時起至收到承諾時止的這一段時間內，隨時都可以撤銷要約，無疑這將對受要約人更加不利。因此，為了調和要約人與受要約人之間的利益沖突，英美法對要約與撤回要約采取到達主義，而對承諾則采取投郵主義。

《法國民法典》對承諾何時生效沒有作出具體的規(guī)定。但是法院往往推定適用“投郵主義”，即根據事實情況推定承諾于發(fā)出承諾通知時起生效，合同亦在此時成立。

2.到達主義。

在以書信或電報作出承諾時，只有載有承諾的書信或電報被送達到要約人時，承諾才生效。如德國、中國以及《通則》、《公約》和《原則》等均采用到達主義(Received the Letter of Acceptance)。

如《德國民法典》第130條規(guī)定:“對于相對人以非對話方式所作的意思表示，于意思表示到達于相對人時發(fā)生效力?！敝袊逗贤ā返?6條第1款規(guī)定:“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。”

《公約》第18條規(guī)定:“(1)被發(fā)價人的聲明或其他表示接受發(fā)價的行為表明對發(fā)價的接受。沉默或不為本身不等于接受。(2)接受發(fā)價于被發(fā)價人表示同意的通知送達發(fā)價人時開始生效?！?/p>

《通則》第2.1.6條規(guī)定:“(1)受要約人作出的聲明或表示同意一項要約的其他行為構成承諾。緘默或不行為本身不構成承諾。(2)對一項要約的承諾于同意的表示送達要約人時生效。(3)但是，如果根據要約本身，或依照當事人之間建立的習慣做法或依照慣例，受要約人可以通過作出某行為來表示同意，而無須向要約人發(fā)出通知，則承諾于作出該行為時生效。”

《原則》第205條規(guī)定:“(1)如果被要約人發(fā)出承諾通知，則此項接受要約的聲明或者通知到達要約人時合同視為成立。(2)在以行為作出承諾的情況下，為此項行為的通知送達要約人時視為合同成立。(3)如根據要約本身，或依照當事人業(yè)已存在的慣例或習慣性做法，被要約人可以通過作出某種行為來表示同意，而無須向要約人發(fā)出通知，則合同于該行為作出時成立?！?/p>

(三)承諾的撤回

撤回承諾是承諾人阻止承諾發(fā)生效力的一種意思表示。一般來講，撤回承諾的通知必須同時或者先于載有承諾的通知到達要約人，否則，承諾一旦到達要約人，合同即告成立，承諾人就不得撤回其承諾。

關于受要約人能否撤回承諾的問題，西方國家在法律上也有不同的規(guī)定。

根據英美法的有關判例，載有承諾的函電一經投郵就立即生效，因此，受要約人在發(fā)出承諾通知后就不能撤回其承諾。德國法規(guī)定，受要約人在發(fā)出承諾通知后，原則上仍然可以撤回承諾。但是，撤回承諾的通知必須與載有承諾的通知同時或提前到達要約人。中國《合同法》第27條也規(guī)定:“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人?！薄锻▌t》第2.1.10條規(guī)定:“承諾可以撤回，只要撤回通知在承諾本應生效之前或同時送達要約人?！薄豆s》第22條規(guī)定:“如撤回接受的通知在表示接受的通知到達發(fā)價人之前或與之同時到達發(fā)價人，該接受可以撤回?！?/p>

綜上可以看出，如對承諾生效的時間采用投郵主義，則其法律都規(guī)定受要約人在發(fā)出承諾通知后就不能撤回其承諾;而如對承諾生效的時間采用到達主義，則其法律都規(guī)定承諾可以撤回，只要撤回通知在承諾本應生效之前或同時送達要約人即可。