一、監(jiān)護(hù)的設(shè)立

根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，以產(chǎn)生監(jiān)護(hù)關(guān)系的途徑和方法為標(biāo)準(zhǔn)，可將監(jiān)護(hù)分為法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)；根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的年齡狀態(tài)，將監(jiān)護(hù)人分為未成年人的監(jiān)護(hù)和成年人的監(jiān)護(hù)。不同的監(jiān)護(hù)，其設(shè)立情形和法律要求不同。

（一）未成年人的法定監(jiān)護(hù)

未滿18周歲的公民為未成年人?！睹穹ㄍ▌t》第16條規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人?！薄拔闯赡耆说母改敢呀?jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的?！薄皼](méi)有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人?！睋?jù)此，未成年人法定監(jiān)護(hù)的設(shè)立，應(yīng)遵循如下三個(gè)層次：

1.未成年人的父、母是第一順位的法定監(jiān)護(hù)人，即親權(quán)性監(jiān)護(hù)人

（1）父母作為未成年子女的法定監(jiān)護(hù)人，以子女出生這一法律事實(shí)為發(fā)生原因，一直延續(xù)到子女年滿18周歲。親子血緣關(guān)系和子女未成年?duì)顟B(tài)是這一監(jiān)護(hù)關(guān)系設(shè)立和存在的自然基礎(chǔ)。在此意義上，可以說(shuō)父母是未成年子女與生俱來(lái)的、當(dāng)然的監(jiān)護(hù)人，法律只不過(guò)加以確認(rèn)而已。任何人一旦出生，即形成與父母的監(jiān)護(hù)關(guān)系，不需另設(shè)附加條件和程序。父母作為未成年子女的第一順位監(jiān)護(hù)人，既是一種身份權(quán)利，也是一種基本的身份義務(wù)和責(zé)任。

（2）父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)，在本質(zhì)屬性上是一種親權(quán)性監(jiān)護(hù)，即集保護(hù)、教育、撫養(yǎng)于一體的監(jiān)護(hù)。換言之，在我國(guó)現(xiàn)行法律上，父母與未成年子女是親權(quán)化的監(jiān)護(hù)關(guān)系，也是監(jiān)護(hù)化的親權(quán)關(guān)系，因而作為監(jiān)護(hù)人、親權(quán)人的雙重主體，身份色彩更為濃厚，父母比其他監(jiān)護(hù)人享有更多的權(quán)利，也承擔(dān)著更多的義務(wù)和責(zé)任。《婚姻法》第21條規(guī)定：“父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)……父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利?！钡?3條規(guī)定：“父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對(duì)國(guó)家、集體或他人造成損害時(shí)，父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)?！?/p>

（3）父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)資格是由法律直接賦予的，具有強(qiáng)制性、排他性，既無(wú)須再經(jīng)過(guò)其他任何程序設(shè)立，非法定特殊事由也不得剝奪，父母本人更不得拋棄和轉(zhuǎn)讓。

（4）作為未成年人法定監(jiān)護(hù)人的父母，包括婚生子女的生父母、非婚生子女的生父母、養(yǎng)父母、形成了事實(shí)上撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父母。當(dāng)未成年人依法被他人收養(yǎng)、養(yǎng)父母取得監(jiān)護(hù)人資格時(shí)，該未成年人的生父母的監(jiān)護(hù)權(quán)消失。

（5）父母對(duì)未成年子女的法定監(jiān)護(hù)人的資格，不因父母的離婚而喪失。父母離婚后，子女無(wú)論是同父方或是同母方生活，仍是父母雙方的子女，父親和母親仍是未成年子女的法定監(jiān)護(hù)人?！痘橐龇ā返?6條規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無(wú)論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對(duì)于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見（試行）》第21條指出：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無(wú)權(quán)取消對(duì)方對(duì)該子女的監(jiān)護(hù)權(quán)；但是，未與該子女共同生活的一方，對(duì)該子女有犯罪行為、虐待行為或者對(duì)該子女明顯不利的，人民法院認(rèn)為可以取消的除外?！?/p>

2.未成年人的父母之外的其他自然人，是第二順位的法定監(jiān)護(hù)人

其設(shè)立要求如下：

（1）作為未成年人第二順位的法定監(jiān)護(hù)人，包括以下兩類：一是除未成年人父母之外的近親屬，包括祖父母、外祖父母和兄、姐。根據(jù)《婚姻法》第28、29條的規(guī)定，“有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對(duì)于父母已經(jīng)死亡或父母無(wú)力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務(wù)”。“有負(fù)擔(dān)能力的兄、姐，對(duì)于父母已經(jīng)死亡或父母無(wú)力撫養(yǎng)的未成年的弟、妹，有扶養(yǎng)的義務(wù)。”祖父母、外祖父母對(duì)未成年孫子女、外孫子女的監(jiān)護(hù)，兄、姐對(duì)未成年弟、妹的監(jiān)護(hù)，是一種有法定扶養(yǎng)義務(wù)的近親屬監(jiān)護(hù)，可謂為扶養(yǎng)型監(jiān)護(hù)或親屬型監(jiān)護(hù)。二是關(guān)系密切的其他親屬、朋友。從法律上講，此類監(jiān)護(hù)人并無(wú)法定的扶養(yǎng)義務(wù)或親屬身份責(zé)任，屬于自愿型監(jiān)護(hù)或親友型監(jiān)護(hù)。

（2）作為未成年人的第二順位的法定監(jiān)護(hù)人，《民法通則》第16條規(guī)定的上述人員之間并無(wú)順序之別和先后之分，即應(yīng)列為同一順位的法定監(jiān)護(hù)人。但當(dāng)其內(nèi)部就是否實(shí)際擔(dān)任監(jiān)護(hù)人發(fā)生爭(zhēng)議，需要從中選擇指定時(shí)，則應(yīng)按“（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）關(guān)系密切的其他親屬、朋友”的順序來(lái)把握。此可謂靜態(tài)的無(wú)順位和動(dòng)態(tài)的有順位。

（3）上述人員擔(dān)任未成年人的法定監(jiān)護(hù)人，必須符合法定條件：第一，未成年人的父母已經(jīng)死亡，或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力如部分喪失行為能力或者全部喪失行為能力，亦即第一順位的監(jiān)護(hù)人在客觀上不能實(shí)際承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)。第二，第二順位的法定監(jiān)護(hù)人（未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐和關(guān)系密切又愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的其他親屬、朋友）在客觀上具有監(jiān)護(hù)能力。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見（試行）》第11條的解釋：“認(rèn)定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護(hù)人的身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件，以及與被監(jiān)護(hù)人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定。”第三，關(guān)系密切的其他親屬、朋友，不僅自己愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，而且還必須經(jīng)過(guò)未成年人父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意。第四，在這些第二順位的監(jiān)護(hù)人之中，不存在擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的爭(zhēng)議。如果有爭(zhēng)議，則需從中進(jìn)行選定，從而法定監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)變?yōu)橹付ūO(jiān)護(hù)。

3.有關(guān)單位或組織是未成年人的第三順位的法定監(jiān)護(hù)人

現(xiàn)實(shí)生活紛繁復(fù)雜，因天災(zāi)人禍等原因難免不發(fā)生有些未成年人成為既無(wú)父母監(jiān)護(hù)又無(wú)其他親友監(jiān)護(hù)的孤兒或“棄兒”，從而第一順位、第二順位的法定監(jiān)護(hù)人均出現(xiàn)空缺，需要在法律上設(shè)置第三順位的法定監(jiān)護(hù)人。在此情形下，有關(guān)單位或社會(huì)公益組織擔(dān)負(fù)著不可推卸的社會(huì)義務(wù)和道義責(zé)任，所以，《民法通則》明確規(guī)定，沒(méi)有第一順位、第二順位的監(jiān)護(hù)人時(shí)，“由未成年人的父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人”。這一監(jiān)護(hù)形式可謂之為社會(huì)型監(jiān)護(hù)或公益型監(jiān)護(hù)。

（二）未成年人的指定監(jiān)護(hù)

未成年人的指定監(jiān)護(hù)，是指當(dāng)未成年人沒(méi)有第一順位的法定監(jiān)護(hù)人，而第二順位的法定監(jiān)護(hù)人為多人且對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，由法定機(jī)構(gòu)依法從第二順位的監(jiān)護(hù)人中指定具體承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的人?！睹穹ㄍ▌t》第16條第3款規(guī)定：“對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由未成年人的父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決?！痹趯?shí)際操作中，對(duì)未成年人指定監(jiān)護(hù)的設(shè)立，應(yīng)注意把握以下幾點(diǎn)：

1.我國(guó)法律上及實(shí)踐中所說(shuō)的指定監(jiān)護(hù)，實(shí)際上是選定監(jiān)護(hù)。即在法定監(jiān)護(hù)人中選擇確定監(jiān)護(hù)人，屬于法定監(jiān)護(hù)的具體落實(shí)和適用，或謂法定監(jiān)護(hù)的實(shí)施方式，而并非在法定監(jiān)護(hù)人之外指定監(jiān)護(hù)。這與國(guó)外的指定監(jiān)護(hù)、遺囑監(jiān)護(hù)明顯不同。

2.發(fā)生指定監(jiān)護(hù)的前提條件有兩個(gè)：（1）未成年人的父母死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力，需要由第二順位的法定監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)。如果未成年人的父母健在且有監(jiān)護(hù)能力，那么基于父母是未成年子女的強(qiáng)制性的法定監(jiān)護(hù)人的要求，不可能發(fā)生指定監(jiān)護(hù)，只需要強(qiáng)制父母履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。（2）未成年人的第二順位的法定監(jiān)護(hù)人對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人存在爭(zhēng)議。這種爭(zhēng)議具體表現(xiàn)為兩種。一種是數(shù)個(gè)法定監(jiān)護(hù)人爭(zhēng)當(dāng)監(jiān)護(hù)人，從而發(fā)生積極沖突，需要從中指定。另一種是數(shù)個(gè)法定監(jiān)護(hù)人都不愿擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，相互推諉，從而發(fā)生消極沖突，需要從中指定。

3.指定監(jiān)護(hù)人的范圍和順序，具有明確的限定性。根據(jù)《民法通則》第16條第3款的規(guī)定，指定監(jiān)護(hù)人只限于未成年人第二順位法定監(jiān)護(hù)人中的近親屬。所謂近親屬，依最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見（試行）》第12條的解釋，“民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”?？梢姡鳛槲闯赡耆说闹付ūO(jiān)護(hù)人的近親屬，其中只有祖父母、外祖父母和成年兄、姐。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見（試行）》第14條進(jìn)一步規(guī)定，“人民法院指定監(jiān)護(hù)人時(shí)，可以將《民法通則》第16條第2款中的（一）、（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定視為指定監(jiān)護(hù)人的順序。前一順序有監(jiān)護(hù)資格的人無(wú)監(jiān)護(hù)能力或者對(duì)被監(jiān)護(hù)人明顯不利的，人民法院可以根據(jù)對(duì)被監(jiān)護(hù)人有利的原則，從后一順序有監(jiān)護(hù)資格的人中擇優(yōu)確定。被監(jiān)護(hù)人有識(shí)別能力的，應(yīng)視情況征求被監(jiān)護(hù)人的意見”。據(jù)此，關(guān)于未成年人的指定監(jiān)護(hù)人的順序，應(yīng)明確五點(diǎn)：（1）按上述規(guī)定，在指定監(jiān)護(hù)人時(shí)，祖父母、外祖父母排在前一順序，兄、姐排在后一順序；（2）只有在祖父母、外祖父母無(wú)監(jiān)護(hù)能力或者對(duì)被監(jiān)護(hù)人明顯不利時(shí)，才可根據(jù)對(duì)被監(jiān)護(hù)人有利的原則，從兄、姐中擇優(yōu)確定監(jiān)護(hù)人；（3）當(dāng)未成年人自身有一定識(shí)別能力時(shí)，指定監(jiān)護(hù)應(yīng)視情況征求未成年人的意見；（4）《民法通則》第16條第2款第3項(xiàng)所說(shuō)的關(guān)系密切的其他親屬、朋友是以自愿擔(dān)任監(jiān)護(hù)人為前提，當(dāng)其不愿意監(jiān)護(hù)時(shí)，不應(yīng)強(qiáng)行指定；（5）由于同一順序的監(jiān)護(hù)人并非只有一人，所以指定時(shí)須注意，監(jiān)護(hù)人可以是一人，也可以是同一順序中的數(shù)人。

4.依法有權(quán)為未成年人指定監(jiān)護(hù)人的機(jī)關(guān)，只限于三個(gè)：（1）未成年人父母的所在單位；（2）未成年人住所地的居民委員會(huì)或者村民委員會(huì)；（3）人民法院。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見（試行）》第16、17、18、19條的規(guī)定，這三類機(jī)關(guān)在行使指定權(quán)時(shí)，應(yīng)注意把握四點(diǎn)：（1）當(dāng)發(fā)生擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的爭(zhēng)議時(shí)，須首先由未成年人的父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)指定；未經(jīng)該指定而向人民法院起訴的，人民法院不予受理。此即有關(guān)組織在先，人民法院在后的順序指定原則。（2）未成年人的父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)依照《民法通則》規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人，以書面或者口頭通知了被指定人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定指定成立。被指定人不服的，應(yīng)當(dāng)在接到通知的次日起30日內(nèi)向人民法院起訴。逾期起訴的，按變更監(jiān)護(hù)關(guān)系處理。（3）被指定人對(duì)有關(guān)組織的指定不服而在法定期限內(nèi)提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出維持或者撤銷指定監(jiān)護(hù)人的判決。如果判決是撤銷原指定的，可以同時(shí)另行指定監(jiān)護(hù)人。在人民法院作出判決前的監(jiān)護(hù)責(zé)任，一般應(yīng)當(dāng)按照指定監(jiān)護(hù)人的順序，由有監(jiān)護(hù)資格的人承擔(dān)。（4）監(jiān)護(hù)人被指定后，不得自行變更；擅自變更的，由原被指定的監(jiān)護(hù)人和變更后的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。

（三）成年精神病人的法定監(jiān)護(hù)

在法律意義上，成年精神病人是指年滿18周歲，因精神或智力障礙、殘損而不能辨認(rèn)自己的行為或不能安全辨認(rèn)自己的行為，經(jīng)法定程序被宣告為無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力的精神病人。在國(guó)外有些民法上，將其稱之為禁治產(chǎn)人。

由于成年精神病人處于無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力狀態(tài)，所以必須通過(guò)監(jiān)護(hù)制度，設(shè)立監(jiān)護(hù)人對(duì)其人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益加以監(jiān)督和保護(hù)。至于未成年的精神病人，則應(yīng)完全適用未成年人的監(jiān)護(hù)規(guī)則。

關(guān)于成年精神病人的法定監(jiān)護(hù)，我國(guó)《民法通則》第17條第1款和第3款明確規(guī)定：“無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬；（5）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。”“沒(méi)有第一款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人?！睂?duì)此，在理解上應(yīng)注意把握三個(gè)方面：

1.成年人的法定監(jiān)護(hù)關(guān)系的設(shè)立，以成年人患有精神病被宣告為無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人為發(fā)生之法律事實(shí)。

2.成年精神病人的法定監(jiān)護(hù)人，在其法律規(guī)定的靜態(tài)構(gòu)成上，被劃分為兩個(gè)順位，其范圍分別是：第一順位為成年精神病人的配偶、父母、成年子女，其他近親屬即祖父母、外祖父母、兄弟姐妹、孫子女、外孫子女，關(guān)系密切的其他親屬、朋友；第二順位為成年精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門。只要有第一順位的法定監(jiān)護(hù)人，則第二順位的法定監(jiān)護(hù)無(wú)從發(fā)生。當(dāng)?shù)谝豁樜坏姆ǘūO(jiān)護(hù)人內(nèi)部發(fā)生擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的爭(zhēng)議時(shí)，則應(yīng)按配偶、父母、成年子女、其他近親屬的先后順序指定選任，所以《民法通則》第17條第1款的規(guī)定既是成年精神病人的法定監(jiān)護(hù)人的范圍，也是其指定監(jiān)護(hù)人的范圍和順序。

3.不同的法定監(jiān)護(hù)人，其實(shí)際擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的條件有所不同。就配偶、父母、成年子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹、孫子女、外孫子女來(lái)說(shuō)，他們與成年精神病人屬于近親屬，既有密切的身份關(guān)系和共同生活關(guān)系，依照《婚姻法》的規(guī)定又存在強(qiáng)制性的扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)關(guān)系，擔(dān)任監(jiān)護(hù)人應(yīng)屬于法定的責(zé)任和義務(wù)；只要有監(jiān)護(hù)能力，即應(yīng)實(shí)際擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。此乃親屬性監(jiān)護(hù)或扶養(yǎng)性監(jiān)護(hù)。對(duì)于關(guān)系密切的其他親屬和朋友來(lái)說(shuō)，他們?cè)诜缮蠜](méi)有類同于近親屬的相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任，所以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人須遵守三個(gè)條件：（1）本人愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，不得強(qiáng)制；（2）本人確有監(jiān)護(hù)能力，不得勉為其難，危及被監(jiān)護(hù)人的利益；（3）應(yīng)經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意。

至于精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門作為第二順位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，則以精神病人沒(méi)有近親屬或關(guān)系密切的其他親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護(hù)人為條件，既是一種社會(huì)責(zé)任，也是一種公力救濟(jì)和社會(huì)福利保障手段。

（四）成年精神病人的指定監(jiān)護(hù)

《民法通則》第17條第2款規(guī)定：“對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定，對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決?！睋?jù)此規(guī)定，結(jié)合最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見（試行）》的相關(guān)解釋，成年精神病人的指定監(jiān)護(hù)與未成年人的指定監(jiān)護(hù)相比較，主要存在兩個(gè)方面的不同：一是指定機(jī)關(guān)所涉有關(guān)組織中，界定于精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)；二是在被指定的近親屬范圍和順序上，界定于精神病人的下列近親屬：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬（即祖父母、外祖父母、兄弟姐妹、孫子女、外孫子女）。除此之外，在指定的操作程序、條件和要求上，則應(yīng)適用相同的規(guī)則。