實驗四　知識產(chǎn)權(quán)糾紛

一、實驗目標

理解知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的特點。知識產(chǎn)權(quán)作為一類無形財產(chǎn)權(quán)，其在權(quán)利侵犯表現(xiàn)形式、救濟方式上與物權(quán)存在很大的差別，對于侵權(quán)的判斷，對于賠償標準的確定等都有自己的特別之處。本實驗希望通過系列案例的對比來說明專利侵權(quán)的判斷原則、商標侵權(quán)的認定標準以及著作權(quán)的侵權(quán)構(gòu)成要件。

二、實驗要求

掌握如何判定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件。

三、實驗原理

專利侵權(quán)的判斷原則、商標侵權(quán)的認定標準、著作權(quán)的侵權(quán)構(gòu)成。

專利侵權(quán)的判斷，首先在于明確專利權(quán)保護范圍的確定標準，這是判定侵權(quán)是否成立時所要解決的先決問題。因為只有確定了保護范圍，才能作為侵權(quán)判定的對比依據(jù)。關于專利權(quán)的保護范圍及其具體內(nèi)容的確定，我國專利法及其司法解釋規(guī)定了以下三條重要的原則:第一，發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準;第二，權(quán)利要求的內(nèi)容應當以權(quán)利要求書中明確記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍為準;第三，專利說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求。由此可見，專利權(quán)的保護范圍最終反映為權(quán)利要求書中的各項必要技術(shù)特征。所以專利侵權(quán)判斷的一個基本模型就是將侵權(quán)專利所涉及的技術(shù)特征進行分解，然后將該技術(shù)特征與專利技術(shù)權(quán)利要求書中所記載的技術(shù)特征進行對比，如果二者完全相同，明顯構(gòu)成專利侵權(quán)。但如果兩者之間存在一定的差異，是否構(gòu)成侵權(quán)則需要區(qū)別對待:首先，增加技術(shù)特征的仍構(gòu)成侵權(quán)。如果被告產(chǎn)品的技術(shù)特征與原告專利權(quán)中的全部技術(shù)特征相同，只是在此基礎上增加一個以上的技術(shù)特征，則仍構(gòu)成侵權(quán)。這種情況，即使所增加的技術(shù)特征是被告所作出的更高水平的發(fā)明，或者兩者相比，增加后的技術(shù)方案比原技術(shù)方案具有更多優(yōu)點，仍不能改變侵犯他人專利權(quán)的事實。因為他人專利權(quán)要求中的技術(shù)特征已全部被被告產(chǎn)品的技術(shù)特征所覆蓋，而權(quán)利要求書中的技術(shù)特征是完全受法律保護的。所以，在他人的專利產(chǎn)品基礎上增加新的技術(shù)特征，甚至在構(gòu)成新的發(fā)明創(chuàng)造的情況下，也仍然需要經(jīng)過在先專利權(quán)人的許可，否則構(gòu)成侵權(quán)。所以判斷是否構(gòu)成侵權(quán)，不是以兩者有多少不同技術(shù)特征為準，而是比較兩者有多少相同的技術(shù)特征。其次，減少必要技術(shù)特征不構(gòu)成侵權(quán)。減少技術(shù)特征，是指被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法沒有使用權(quán)利要求書中的全部技術(shù)特征，通常是減少一個或者兩個技術(shù)特征。對于減少技術(shù)特征是否構(gòu)成侵權(quán)要做具體分析，不宜一概而論。關鍵是看被減少的技術(shù)特征是否為必要技術(shù)特征。如果減少的是必要技術(shù)特征應不構(gòu)成侵權(quán)，但如果減少的是非必要技術(shù)特征則可認定侵權(quán)成立。所謂非必要技術(shù)特征，是指對實現(xiàn)發(fā)明目的來說，屬于多余的技術(shù)因素。此為多余指定原則。也就是說該技術(shù)特征放在權(quán)利要求書中保護是多余的。因此，在申請專利時，權(quán)利要求書中所含技術(shù)特征并非多多益善，而應精益求精，否則專利權(quán)反而得不到有效保護。減少必要技術(shù)特征不構(gòu)成侵權(quán)的理由在于:被控侵權(quán)產(chǎn)品不具有原告專利權(quán)利要求中的全部技術(shù)特征，因此未能完全覆蓋權(quán)利要求的保護范圍，而專利法所保護的應是一個整體的技術(shù)方案，所以應判定不構(gòu)成侵權(quán)。最后，改變技術(shù)特征后是否構(gòu)成侵權(quán)也要具體判斷。專利侵權(quán)糾紛中的改變技術(shù)特征，是指替換部分技術(shù)特征，即被告以某個部件、成分或者某個技術(shù)要素替換專利技術(shù)方案中的某個技術(shù)特征，或者改變一下專利產(chǎn)品中的結(jié)構(gòu)或者位置。這類情形有可能構(gòu)成侵權(quán)，也可能不構(gòu)成侵權(quán)，關鍵是看這種替換的效果是等同、變劣還是變優(yōu)。等同替換構(gòu)成侵權(quán)。所謂等同替換是指以與專利技術(shù)特征基本相同的手段來實現(xiàn)和專利技術(shù)基本相同的功能或者達到基本相同的效果的行為，這些替換物是本領域普通技術(shù)人員不需要經(jīng)過特別考慮就可以發(fā)現(xiàn)的等同物。如果改變技術(shù)特征后的產(chǎn)品或者方法使得技術(shù)方案變劣，比如結(jié)構(gòu)更加復雜或者成本更加高昂，也認定構(gòu)成侵權(quán)。如果改變技術(shù)特征使得原技術(shù)有了實質(zhì)性進步，屬于明顯的技術(shù)改進，構(gòu)成新的專利，不構(gòu)成專利侵權(quán)。

商標侵權(quán)的判斷標準:商標的主要功能就是對產(chǎn)品或者服務進行區(qū)分識別。商標權(quán)是一種無形財產(chǎn)權(quán)，如果未經(jīng)許可而在商業(yè)活動中使用他人的注冊商標，或者使用與他人的注冊商標相近似的標志，并且有可能造成消費者在商品或者服務來源上的混淆，就會構(gòu)成商標侵權(quán)。根據(jù)《商標法》第52條、《商標法實施條例》第50條以及最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，我國有關商標侵權(quán)的行為具體表現(xiàn)為以下九種情形:第一，未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者相近似的商標。第二，銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品。第三，偽造、擅自制造他人注冊商標的標識、或者銷售偽造、擅自制造的他人注冊商標標識。第四，未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場。第五，在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志，作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾。第六，故意為侵犯注冊商標專用權(quán)的行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件。第七，將與他人注冊商標相同或者近似的文字，作為企業(yè)字號在相同或者類似商品上使用，容易使相關公眾產(chǎn)生誤認。第八，復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或者其主要部分，在不相同或者不相類似的商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害。第九，將與他人注冊商標相同或者近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產(chǎn)生誤認。

著作權(quán)侵權(quán)的判斷。著作權(quán)是一種排他性權(quán)利，只能由權(quán)利人行使，如果未經(jīng)許可而使用了享有著作權(quán)的作品，又不屬于合理使用，就侵犯了著作權(quán)。然而在具體的司法實踐中，審判者確定侵權(quán)與否，是從作品的角度來看的，即被告的作品是否侵犯了原告作品的著作權(quán)?；蛘哒f，被控侵權(quán)的作品是否復制了或者來源于原告的作品。兩部作品之間是否存在著表述上的相同或者實質(zhì)性相似。一般來說，原封不動地照抄、照搬比較容易判斷，但對于第二種情況則相對難以判斷。如果兩種作品只是存在實質(zhì)性相似，那么就要特別注意區(qū)分思想觀念與思想觀念的表達，因此，實質(zhì)性相似必須是表達上的相似。按照世界各國著作權(quán)法的慣例，在追究侵權(quán)人的民事責任時，一般不需要考慮侵權(quán)人的主觀心態(tài)，即采取無過錯責任原則。民事侵權(quán)責任主要有停止侵權(quán)和賠償損失。根據(jù)我國的著作權(quán)法，損害賠償金的計算方式有三種:一是權(quán)利人的實際損失，即著作權(quán)人或者鄰接權(quán)人因為被告的侵權(quán)行為而遭受的損失，或者說如果沒有侵權(quán)行為的發(fā)生，權(quán)利人可以獲得的收益;二是侵權(quán)人的利潤所得，即侵權(quán)人因為侵權(quán)而獲得的收益;三是法定損害賠償，即由法律規(guī)定一個賠償額度，由法庭根據(jù)侵權(quán)的具體情況，在此額度內(nèi)確定一個合理的賠償數(shù)額。根據(jù)《著作權(quán)法》第48條的規(guī)定，法定賠償?shù)念~度在50萬元以下。

四、實驗材料

(一)法條材料

1.《著作權(quán)法》

第47條　有下列侵權(quán)行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任:

(一)未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)表其作品的;

(二)未經(jīng)合作作者許可，將與他人合作創(chuàng)作的作品當作自己單獨創(chuàng)作的作品發(fā)表的;

(三)沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的;

(四)歪曲、篡改他人作品的;

(五)剽竊他人作品的;

(六)未經(jīng)著作權(quán)人許可，以展覽、攝制電影和以類似攝制電影的方法使用作品，或者以改編、翻譯、注釋等方式使用作品的，本法另有規(guī)定的除外;

(七)使用他人作品，應當支付報酬而未支付的;

(八)未經(jīng)電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關的權(quán)利人許可，出租其作品或者錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外;

(九)未經(jīng)出版者許可，使用其出版的圖書、期刊的版式設計的;

(十)未經(jīng)表演者許可，從現(xiàn)場直播或者公開傳送其現(xiàn)場表演，或者錄制其表演的;

(十一)其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關的權(quán)益的行為。

第48條　有下列侵權(quán)行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任;同時損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復制品，并可處以罰款;情節(jié)嚴重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復制品的材料、工具、設備等;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任:

(一)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外;

(二)出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的;

(三)未經(jīng)表演者許可，復制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其表演的，本法另有規(guī)定的除外;

(四)未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外;

(五)未經(jīng)許可，播放或者復制廣播、電視的，本法另有規(guī)定的除外;

(六)未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關的權(quán)利的技術(shù)措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外;

(七)未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關的權(quán)利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權(quán)利管理電子信息的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外;

(八)制作、出售假冒他人署名的作品的。

第49條　侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關的權(quán)利的，侵權(quán)人應當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予50萬元以下的賠償。

2.《專利法》

第59條　發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。

外觀設計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設計。

第60條　未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決;不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認定侵權(quán)行為成立的，可以責令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起15日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴;侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進行調(diào)解;調(diào)解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。

第61條　專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應當提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。

專利侵權(quán)糾紛涉及實用新型專利或者外觀設計專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權(quán)人或者利害關系人出具由國務院專利行政部門對相關實用新型或者外觀設計進行檢索、分析和評價后作出的專利權(quán)評價報告，作為審理、處理專利侵權(quán)糾紛的證據(jù)。

第62條　在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。

第63條　假冒專利的，除依法承擔民事責任外，由管理專利工作的部門責令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得4倍以下的罰款;沒有違法所得的，可以處20萬元以下的罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第64條　管理專利工作的部門根據(jù)已經(jīng)取得的證據(jù)，對涉嫌假冒專利行為進行查處時，可以詢問有關當事人，調(diào)查與涉嫌違法行為有關的情況;對當事人涉嫌違法行為的場所實施現(xiàn)場檢查;查閱、復制與涉嫌違法行為有關的合同、發(fā)票、賬簿以及其他有關資料;檢查與涉嫌違法行為有關的產(chǎn)品，對有證據(jù)證明是假冒專利的產(chǎn)品，可以查封或者扣押。

管理專利工作的部門依法行使前款規(guī)定的職權(quán)時，當事人應當予以協(xié)助、配合，不得拒絕、阻撓。

第65條　侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予1萬元以上100萬元以下的賠償。

3.《商標法》

第27條　申請注冊的商標，凡符合本法有關規(guī)定的，由商標局初步審定，予以公告。

第28條　申請注冊的商標，凡不符合本法有關規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。

第29條　兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標;同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。

第30條　對初步審定的商標，自公告之日起3個月內(nèi)，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并予公告。

第31條　申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。

第32條　對駁回申請、不予公告的商標，商標局應當書面通知商標注冊申請人。商標注冊申請人不服的，可以自收到通知之日起15日內(nèi)向商標評審委員會申請復審，由商標評審委員會做出決定，并書面通知申請人。

當事人對商標評審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起30日內(nèi)向人民法院起訴。

第33條　對初步審定、予以公告的商標提出異議的，商標局應當聽取異議人和被異議人陳述事實和理由，經(jīng)調(diào)查核實后，做出裁定。當事人不服的，可以自收到通知之日起15日內(nèi)向商標評審委員會申請復審，由商標評審委員會做出裁定，并書面通知異議人和被異議人。

當事人對商標評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應當通知商標復審程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。

(二)案例材料

案例1:

專利侵權(quán)^[1]

原告:袁某，蘇州市某甲機械電子公司經(jīng)理

原告:蘇州市某甲機械電子公司

被告:張某

被告:蘇州市郊區(qū)某乙機械廠

原告訴稱:袁某享有“電火花線切割機床大錐度大厚度切割裝置”實用新型專利權(quán)，并于1999年3月將其專利許可某甲公司獨占實施。被告張某和某乙機械廠未經(jīng)權(quán)利人許可，合作制造了一臺線切割機床大錐度線架裝置，并銷售給寧波市某丙機床廠使用，其行為侵犯了袁某的專利權(quán)，也影響了某甲公司實施專利。請求法院判令二被告停止侵權(quán)，公開賠禮道歉并賠償原告經(jīng)濟損失20萬元。

被告張某辯稱:某乙機械廠生產(chǎn)的一臺線切割大錐度線架裝置，只是供給寧波市某丙機床廠試用，并非銷售，而且，該裝置的技術(shù)特征與原告專利不同，未落入專利權(quán)的保護范圍，故不構(gòu)成侵權(quán)。請求法院駁回原告的訴訟請求。

被告某乙機械廠則認為:與張某合作時，他稱自己有專利，我們僅生產(chǎn)一臺給寧波市某丙機床廠，定好價格為2.8萬元，但實際沒有付款，也沒有再生產(chǎn)。

案件事實如下:

(1)1997年8月27日，袁某向國家專利局申請了“電火花切割機床大錐度大厚度切割裝置”實用新型專利，并于1999年1月30日獲得專利證書，同年3月10日發(fā)布授權(quán)公告，專利號為87235288.7，同年3月15日，專利權(quán)人袁某與某甲公司簽訂了專利獨占實施許可合同。

(2)上述87235288.7號實用新型專利的獨立權(quán)利要求為:一種電火花線切割機床大錐度大厚度切割裝置，包括貯絲盤、走絲架、U向運動機構(gòu)和V向運動機構(gòu)。其特征在于:所述走絲架由上轉(zhuǎn)軸、下轉(zhuǎn)軸以及連接上下轉(zhuǎn)軸的多節(jié)連桿組成，所述貯絲盤上的電極絲經(jīng)過斷絲保護器和導絲輪B，向下經(jīng)過導絲輪A到達設在下轉(zhuǎn)軸前端的下導輪，再向上經(jīng)過設在上轉(zhuǎn)軸前端的商導輪，到達設在上轉(zhuǎn)軸后端的上導絲輪，再向下經(jīng)過設在下轉(zhuǎn)軸后端的下導絲輪進入貯絲盤。

(3)1999年1月10日，張某與某乙機械廠簽訂一份協(xié)議，合作生產(chǎn)了一臺大錐度線架裝置，定價為2.8萬元，供給寧波市某丙機床廠試用。后因發(fā)生糾紛，該裝置已于1999年12月15日運回，放置于蘇州某變壓器廠車間封存。

(4)在審理過程中，法院召集雙方當事人對封存在變壓器廠的線架裝置進行現(xiàn)場勘驗。根據(jù)97235388.7號專利獨立權(quán)利要求的內(nèi)容并與被告產(chǎn)品的具體特征進行對比，二者主要差別在于:①專利產(chǎn)品連接上下轉(zhuǎn)軸的部件稱為多節(jié)連桿，被告產(chǎn)品連接上下轉(zhuǎn)軸的部件稱為導柱導套;②專利產(chǎn)品中有一斷絲保護器，被告產(chǎn)品中有一恒張力裝置，二者功能、結(jié)構(gòu)有差異;③專利產(chǎn)品貯絲盤上的電極絲引出時經(jīng)過斷絲保護器和一個導輪B，引回時經(jīng)過下轉(zhuǎn)軸后端的下導絲輪回到貯絲盤，被告產(chǎn)品貯絲盤上的電極絲引出經(jīng)過恒張力裝置上的導輪，經(jīng)過下轉(zhuǎn)軸后端的下導絲輪仍要經(jīng)過恒張力裝置上的另一導輪回到貯絲盤。

對于上述勘驗差別②、③，根據(jù)現(xiàn)場勘驗記錄和雙方提供的被告產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和走絲路線示意圖，可以證明:被告產(chǎn)品采用的恒張力裝置與專利產(chǎn)品中的斷絲保護器，二者有重合的功能，即在斷絲的情況下均可停車保護，但恒張力裝置還可調(diào)整走絲張力，由于恒張力裝置的雙重功能，使其在結(jié)構(gòu)上與斷絲保護器不同。同時，由于被告產(chǎn)品采用了恒張力裝置，省略了一個走絲導輪，其電極絲走絲路線與專利所限定的走絲路線不同。

原告認為:導柱導套結(jié)構(gòu)與多節(jié)連桿技術(shù)在結(jié)構(gòu)特征上是一致的，只是名稱不同;恒張力裝置的作用也是斷絲保護，與斷絲保護器作用一致，故被告產(chǎn)品的技術(shù)特征覆蓋了原告專利的保護范圍。

被告認為:導柱導套是現(xiàn)有技術(shù)，而多節(jié)連桿是原告專利區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的發(fā)明創(chuàng)造;原告專利沒有公開斷絲保護器的結(jié)構(gòu)，但從附圖反映出其結(jié)構(gòu)，與恒張力裝置結(jié)構(gòu)不同;恒張力轉(zhuǎn)置既有斷絲保護作用，還有保護走絲張力作用，所以被告產(chǎn)品走絲路線與專利也不同。故被告產(chǎn)品的技術(shù)特征未落入到專利的保護范圍。

問題:(1)被告產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)?

　　 (2)“試用”是否構(gòu)成侵權(quán)?

案例2:

商標侵權(quán)的判斷^[2]

原告:哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司(下稱哈爾濱黑天鵝公司)。

被告:廣東黑天鵝飲食文化有限公司(下稱廣東黑天鵝公司)。

1994年11月27日，國家工商行政管理局商標局核準哈爾濱市黑天鵝大酒店注冊“黑天鵝”文字及圖形組合商標(商標注冊證號為772907)，該商標核定使用的服務項目為第42類，包括餐館、快餐館、雞尾酒會服務、咖啡館、自助餐館，該商標為1993年9月申請注冊，核準有效期從1994年11月27日至2004年11月27日。該商標由畫有網(wǎng)狀經(jīng)緯線的地球平面圖上一只翅膀收起的黑天鵝及圖下楷書的黑天鵝三個字組合而成。2000年9月28日，國家工商行政管理局商標局核準該商標轉(zhuǎn)讓注冊，受讓人為哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司。在原審法院審理過程中，廣東黑天鵝公司認為原商標注冊人哈爾濱市黑天鵝大酒店已于1997年9月注銷，而哈爾濱黑天鵝公司是在2000年9月28日才通過轉(zhuǎn)讓獲得上述注冊商標，哈爾濱黑天鵝公司獲得該注冊商標的方式違法，于2002年4月29日向國家工商行政管理總局商標評審委員會請求撤銷哈爾濱黑天鵝公司的商標權(quán)。該委于2002年8月28日作出不予受理通知書。廣東黑天鵝公司為上述主張主要提交了下列證據(jù):(1)哈爾濱市某A建筑工程公司于1989年申請開辦哈爾濱市黑天鵝大酒店的《企業(yè)申請營業(yè)登記注冊書》及相關資料，其中《資金數(shù)額證明》中寫明:新組建的哈爾濱市黑天鵝大酒店只有經(jīng)營權(quán)，財產(chǎn)所有權(quán)歸屬哈爾濱市某A建筑工程公司。哈爾濱市黑天鵝大酒店的營業(yè)執(zhí)照為1989年11月25日頒發(fā)的非法人企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。(2)1997年9月哈爾濱市黑天鵝大酒店申請注銷的《企業(yè)申請注銷登記注冊書》及相關資料，其中哈爾濱黑天鵝實業(yè)有限公司簽署意見寫明:該公司下屬企業(yè)黑天鵝大酒店，因經(jīng)營不善，長年虧損，故申請廢業(yè)，廢業(yè)后，若出現(xiàn)債權(quán)債務問題均由黑天鵝實業(yè)有限公司負責清理。在企業(yè)送交公章情況欄中寫明:印鑒一枚已當面銷毀，經(jīng)辦人簽署日期是1997年9月23日。哈爾濱黑天鵝實業(yè)有限公司1997年9月證明:黑天鵝大酒店在開業(yè)期間，只刻有公章，無其他財務現(xiàn)金收訖、支票轉(zhuǎn)記等章。

哈爾濱黑天鵝公司為此相應地提交了下列證據(jù):(1)哈爾濱市某A建筑工程公司于2002年6月證明:哈爾濱市黑天鵝大酒店是我公司開辦的非法人組織，1991年我公司將該酒店轉(zhuǎn)讓給哈爾濱黑天鵝冰箱冰柜商場，包括一切財產(chǎn)權(quán)和債權(quán)債務。(2)哈爾濱黑天鵝實業(yè)有限公司于1993年申請營業(yè)登記，其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照為1993年11月19日頒發(fā)，其1995年度《企業(yè)法人年檢報告書》載明:出資者包括黑天鵝冰箱冰柜商場、黑天鵝大酒店，分支機構(gòu)包括黑天鵝冰箱冰柜商場。(3)1998年3月4日哈爾濱市經(jīng)濟體制改革委員會致哈爾濱黑天鵝實業(yè)有限公司《關于同意組建哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司的批復》，同意該公司《關于組建哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司的申請》，集團名稱:哈爾濱黑天鵝集團，公司名稱:哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司，總股本8000萬股，其中哈爾濱黑天鵝實業(yè)有限公司資產(chǎn)管理委員會認購5000萬股，占總股本的62.49%，曹某甲、曹某乙、楊某、職工持股會分別認購330萬、230萬、100萬、2340萬股。(4)1997年10月關于加入哈爾濱黑天鵝集團，作為集團的子公司的申請，申請人包括哈爾濱黑天鵝冰箱冰柜商場。(5)1998年哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司營業(yè)執(zhí)照，該公司營業(yè)范圍包括購銷飲食加工機械、食品添加劑等，不包括飲食服務。(6)以哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司為投資人之一的黑天鵝名人俱樂部有限責任公司2001年營業(yè)執(zhí)照，其經(jīng)營范圍包括餐飲。(7)2000年7月21日轉(zhuǎn)讓772907號注冊商標申請書，申請書上蓋有轉(zhuǎn)讓人哈爾濱市黑天鵝大酒店和受讓人哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司的印章。(8)1996年12月哈爾濱黑天鵝名人俱樂部(甲方)與哈爾濱市黑天鵝大酒店(乙方)簽訂的《商標使用許可合同書》。該合同書寫明:乙方將第772907號注冊商標注冊的第42類商標與甲方共同使用。(9)哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司1997年9月《關于統(tǒng)一使用黑天鵝注冊商標的決定》。該決定寫明:現(xiàn)將哈爾濱市黑天鵝大酒店予以注銷，其注冊商標由黑天鵝名人俱樂部統(tǒng)一使用，該注冊商標所有權(quán)歸哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司所有。廣東黑天鵝公司對上述證據(jù)表示異議，因黑天鵝大酒店早已注銷，印章銷毀，申請商標轉(zhuǎn)讓時不應再有該酒店印章。

哈爾濱黑天鵝公司就其指控廣東黑天鵝公司的商標侵權(quán)及不正當競爭行為提交了下列證據(jù):(1)廣東黑天鵝公司開辦的黑天鵝連鎖餃子館在廣東省各地的分布圖及2001年10月拍攝的該餃子館在廣州市越秀區(qū)西湖路、越秀區(qū)解放北路、芳村區(qū)、天河區(qū)石牌、東山區(qū)環(huán)市東路、海珠區(qū)江南中路、海珠區(qū)泉塘北街、番禺區(qū)市橋、廣東佛山市順德容奇、廣東惠陽市、東莞市、湖南省長沙市等地分店的店面牌匾及店內(nèi)一些場景的照片，照片中的牌匾、場景及物品上有關“黑天鵝連鎖餃子館”的標注均明顯突出“黑天鵝”三字，三字為行書書法體，有關服務標識則為畫有網(wǎng)狀經(jīng)緯線和大陸地塊的地球平面圖、圖的上部有一只翅膀展開的黑天鵝、圖的下部有一橫跨地球的長城、圖的下面有“黑天鵝集團”及“BLACK SWAN GROUP”文字的長方形標貼，其中亦突出使用上述“黑天鵝”三個字，有的分店在企業(yè)名稱中“黑天鵝”及商標圖樣的右上角標注注冊商標標記，廣州市番禺區(qū)市橋分店中還有廣東黑天鵝公司所作的黑天鵝餃子館簡介，說明是1989年來到廣東，已開有38家連鎖店。(2)廣東黑天鵝公司企業(yè)登記查詢資料，載明1998年1月20日成立。(3)哈爾濱市公證處公證書，載明該公證處公證員于2001年9月28日在折扣互聯(lián)網(wǎng)站(www.zhekou.com.cn)上下載的網(wǎng)頁，在該網(wǎng)站廣州首頁進入“餐飲”查詢，可找到上述黑天鵝餃子館在廣州市越秀區(qū)西湖路、越秀區(qū)解放北路、天河區(qū)石牌、東山區(qū)環(huán)市東路、海珠區(qū)江南中路、海珠區(qū)泉塘北街等多處分店的折扣宣傳，并寫明品牌黑天鵝，亦有上述黑天鵝餃子館簡介的宣傳，還有廣東黑天鵝公司上述黑天鵝商標和牌匾的宣傳。(4)在工商部門查詢的1999年5月廣東黑天鵝餃子館有限公司申請設立廣州市東山區(qū)沿江東路分店的申請登記表，其中寫明已設立的分支機構(gòu)有解放北分店、石牌分店、江南中分店。(5)廣東黑天鵝飲食文化有限公司解放北分店、石牌分店、江南中分店、食品加工廠的企業(yè)注冊資料，上述分支機構(gòu)分別于1998—1999年成立，均隸屬于廣東黑天鵝餃子館有限公司。(6)廣東黑天鵝餃子館有限公司企業(yè)注冊資料。該公司1998年1月20日成立，法定代表人包╳╳。(7)廣州市番禺市橋東環(huán)黑天鵝餃子館企業(yè)注冊資料。該餃子館1996年9月開業(yè)，為包╳╳個人經(jīng)營。(8)廣東省工商行政管理局《核準企業(yè)變更登記通知書》。通知書載明，廣東黑天鵝餃子館有限公司于2000年4月26日變更為廣東黑天鵝公司。

廣東黑天鵝公司承認上述網(wǎng)上的宣傳是其公司做的，至于哈爾濱黑天鵝公司提交的照片中的分店有的是其公司開辦，有的是以個體的家族性質(zhì)開辦的，與其公司無關，并稱哈爾濱黑天鵝公司提交照片中的廣東佛山市順德容奇、廣東惠陽市、東莞市、湖南省長沙市等地的分店亦與其無關。

廣東黑天鵝公司為抗辯哈爾濱黑天鵝公司的侵權(quán)指控及證明其在先使用主要提交了下列證據(jù):(1)2002年2月26日在黑天鵝餃子館淡水第一分店對陳某的調(diào)查筆錄，陳某稱她1991年來到惠陽淡水，當時淡水第一分店已開張一年，老板娘是包╳╳，當時就用的現(xiàn)在這個店名，“黑天鵝”三個字后來請人另寫了，圖案是老板娘的丈夫(已故)自己設計的，文字和圖案的組合一直未變，后來在淡水又開了一家分店。(2)2002年2月26日在黑天鵝餃子館淡水第一分店對王某的調(diào)查筆錄，其稱自己是賣豬肉的，從1989年始就一直給黑天鵝餃子館送肉，該店的店名和天鵝的圖案一直未變，老板娘是包╳╳。(3)2002年2月27日在深圳寶安石巖鎮(zhèn)黑天鵝餃子館第七分店對賴某的調(diào)查筆錄，其稱自己是換煤氣的，一直給該店送煤氣，該店是1993年上半年開的，一直用這個名稱。(4)2002年2月27日在深圳寶安石巖鎮(zhèn)黑天鵝餃子館第七分店對邱某的調(diào)查筆錄，其稱自己是該店的房東，該店在1993年1月開業(yè)，一直用這個名稱。(5)2002年2月27日在深圳市橫崗鎮(zhèn)黑天鵝餃子館第六分店對曾某的調(diào)查筆錄，其稱該店是1992年開業(yè)，一直叫黑天鵝，還有個黑天鵝的圖案。(6)2002年2月27日在深圳市橫崗鎮(zhèn)黑天鵝餃子館第六分店對羅某的調(diào)查筆錄，其稱自己是賣菜的，自該店在1992年8月開業(yè)以來，一直給該店送菜，該店一直叫黑天鵝，還有一個綠色的天鵝的圖案，圖案上的地球是一年前改的。(7)2002年2月27日在深圳市龍崗區(qū)某糧油副食商行對林某的調(diào)查筆錄，其稱已開此糧店十年了，黑天鵝餃子館龍崗第四分店1992年開業(yè)以來一直是其送油、米、餐料等，后來該店改名為第十四分店，一直都用黑天鵝這個名字，還有一個天鵝的圖案。(8)2002年2月27日在東莞市虎門鎮(zhèn)黑天鵝餃子館第九分店對龍某的調(diào)查筆錄，其稱1995年該店開業(yè)是其做的裝修。(9)2002年2月26日在惠州大亞灣對譚某、何某的調(diào)查筆錄，其稱當?shù)氐暮谔禊Z餃子館是1991年初開業(yè)的，1994年停業(yè)，當時有黑天鵝的牌子和一個綠色的小天鵝的圖案。(10)東莞市某H廣告有限公司及熊某證明，黑天鵝餃子館集團招牌從1989年淡水第一分店，1990年澳頭分店，1991年惠東分店，1992年石巖分店、橫崗分店，1993年平湖分店，1995年虎門分店都由其公司制作及維修，證明還附了招牌圖樣:豎列的“黑天鵝餃子館”名稱，上面圖樣為一個橢圓形，上部有一翅膀收起的天鵝，中部有一橫列的“HEITIANE”字樣。(11)2002年2月26日在惠東縣黑天鵝餃子館(惠東)第五分店對袁某的調(diào)查筆錄，其稱黑天鵝餃子館在惠東的三個店都是其裝修的，其中一個是1992年開業(yè)，一個是1993年11月開業(yè)，招牌和店名都是黑色的豎排黑天鵝三個字，有個綠色的天鵝的圖案，1995年重新裝修時招牌是其另外設計的。(12)2002年2月26日在惠東縣黑天鵝餃子館(惠東)第五分店對李某的調(diào)查筆錄，其亦稱黑天鵝餃子館在惠東的兩家店分別于1992年和1993年開業(yè)。(13)惠東縣工商局城南工商所證明，惠東縣黑天鵝餃子館是個體戶，1993年8月25日開業(yè)。(14)惠陽市工商局證明，惠陽市淡水黑天鵝餃子館于1989年12月登記開業(yè)至今。(15)深圳寶安區(qū)石巖黑天鵝餃子館個體工商戶開業(yè)登記資料，負責人為邱某，經(jīng)營期限自1998年2月起。(16)深圳龍崗區(qū)龍崗鎮(zhèn)黑天鵝餃子館個體工商戶開業(yè)登記資料，負責人為陳某，開業(yè)日期1995年11月。(17)深圳龍崗區(qū)橫崗鎮(zhèn)黑天鵝餃子館個體工商戶開業(yè)登記資料，負責人為包╳╳，開業(yè)日期1993年4月。廣東黑天鵝公司亦承認上述分店與廣東黑天鵝公司無隸屬關系。哈爾濱黑天鵝公司對上述證據(jù)的真實性無異議，但認為上述分店與廣東黑天鵝公司無隸屬關系，即使有在先使用，也不能延伸認為廣東黑天鵝公司可以使用。另哈爾濱黑天鵝公司明確表示其原提交的上述商標2000年曾被評為哈爾濱市著名商標的證書不作為證據(jù)使用。

哈爾濱黑天鵝公司主張賠償?shù)囊罁?jù)為，以廣東黑天鵝公司38家分店，每家分店經(jīng)營期限按2年計，平均每家分店每年盈利20萬元，共盈利1520萬元，故哈爾濱黑天鵝公司索賠1000萬元。但哈爾濱黑天鵝公司未提交廣東黑天鵝公司相關利潤額的證據(jù)。被告未就其侵權(quán)所獲得的利潤提交相應的證據(jù)。在本案審理過程中，哈爾濱黑天鵝公司要求對廣東黑天鵝公司獲利進行評估，如不能評估則由法院酌情判決。

問題:(1)廣東黑天鵝公司是否構(gòu)成侵權(quán)?

　　 (2)廣東黑天鵝公司是否享有在先使用權(quán)?

案例3:

著作權(quán)侵權(quán)構(gòu)成^[3]

原告:丁某

被告:A市教育局

被告:某甲美術(shù)出版社

原告丁某訴稱:1999年2月7日，本人在街頭為妻兒拍攝了一張選購紅燈籠的生活照。該幅照片以“街上紅燈鬧”為題，發(fā)表于同年2月12日《A市日報》的“周末特刊”上。后在翻閱由被告A市教育局組織編寫、由被告某甲美術(shù)出版社于2000年1月出版、2002年1月第三次印刷發(fā)行的《A市美術(shù)鄉(xiāng)土教材(小學高年級版)》時，發(fā)現(xiàn)該教材使用了本人拍攝的上述生活照。兩被告未征得本人同意，在其編寫、出版發(fā)行的教材中使用本人享有著作權(quán)的作品，且未指明作者姓名，也未支付報酬，侵害了本人的著作權(quán)。請求判令兩被告停止侵權(quán)，在A市市級報刊上公開賠禮道歉，賠償損失2萬元，并承擔本案訴訟費用。

被告A市教育局辯稱:《A市美術(shù)鄉(xiāng)土教材(小學高年級版)》是由A市教學研究室嚴某等人編寫、被告某甲美術(shù)出版社出版發(fā)行的，本局不是該書的作者。原告訴稱本局侵害其著作權(quán)沒有事實依據(jù)，請求駁回原告對本局的訴訟請求。

被告某甲美術(shù)出版社辯稱:原告無權(quán)以自己的身份主張著作權(quán)的相關權(quán)利，因為本社出版發(fā)行的《A市美術(shù)鄉(xiāng)土教材(小學高年級版)》選用的“大紅燈籠”照片，系從1999年2月12日的《A市日報》轉(zhuǎn)載的。該幅作品是原告為完成該日報社交辦的工作任務，并且代表法人意志完成的作品，其著作權(quán)人應為A市日報社;本社出版的《A市美術(shù)鄉(xiāng)土教材(小學高年級版)》是為了實施九年制義務教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版的教科書，本社使用該幅作品屬于我國《著作權(quán)法》第23條規(guī)定的法定許可使用。更何況本社在編審時已盡審慎義務，主觀上沒有過錯。因此，本社愿意按照國家規(guī)定的標準向其補付稿酬，但原告提起的侵權(quán)之訴不能成立，請求駁回原告對本社的訴訟請求。

一審認定的事實如下:原告丁某系A市日報社攝影記者。1999年2月7日，原告丁某用自己的照相機拍攝了一幅以其妻子、兒子在街頭選購大紅燈籠為畫面的照片。該幅照片發(fā)表于同年2月12日的《A市日報》“周末特刊”的“過大年”專版，題名為“街上紅燈鬧”，攝影署名為丁某，其名字前冠以本報記者身份。2000年1月，被告某甲美術(shù)出版社出版發(fā)行了嚴某主編的《A市美術(shù)鄉(xiāng)土教材(小學高年級版)》，該教材中使用了原告丁某發(fā)表在《A市日報》上的“街上紅燈鬧”照片，并將原題名“街上紅燈鬧”改為“大紅燈籠”。被告某甲美術(shù)出版社自2000年1月至2002年1月先后三次印刷該冊教材，累計印數(shù)為294701冊，每冊定價均為人民幣3.9元。該冊教材的作者和出版者在該教材中使用“街上紅燈鬧”照片，既未經(jīng)原告丁某許可，也未指明其作者姓名并支付報酬。

被告A市教育局曾將被告某甲美術(shù)出版社出版的嚴某主編的《A市美術(shù)鄉(xiāng)土教材(小學高年級版)》列入小學教學用書目錄，作為A市小學高年級學生用書，由相應年級學生購買，后因國家教育部等有關部門發(fā)出清理整頓中小學教材的編寫、出版、發(fā)行的通知，被告A市教育局未再將被告某甲美術(shù)出版社第三次印刷的72993冊該教材列入小學教學用書目錄。

討論問題:(1)本案中原告丁某的作品究竟是著作權(quán)法上規(guī)定的個人作品抑或法人作品，還是職務作品?

(2)著作權(quán)法上規(guī)定的“教科書”與一般意義的“教材”有什么區(qū)別?

(3)《A市美術(shù)鄉(xiāng)土教材(小學高年級版)》使用原告丁某的攝影作品“街上紅燈鬧”，是否屬于著作權(quán)法上規(guī)定的法定許可使用?

(4)被告某甲美術(shù)出版社是否承擔責任?承擔何種責任?依據(jù)何在?

五、實驗過程

環(huán)節(jié)一:實驗前準備

步驟1:分發(fā)案件材料。

步驟2:查閱相關法規(guī)和判例。

步驟3:布置參考書目。

環(huán)節(jié)二:分析論證

步驟1:各方陳述觀點與理由。

步驟2:雙方辯論。

步驟3:總結(jié)陳詞。

環(huán)節(jié)三:總結(jié)評析

步驟1:老師對雙方表現(xiàn)進行評價。

步驟2:老師對案件的關鍵點進行點評。

步驟3:老師對各方的總結(jié)陳詞進行點評。

環(huán)節(jié)四:案后沉思

步驟1:老師提出需要深思的問題，啟發(fā)同學們進一步思考。

步驟2:要求同學們撰寫案例分析報告。

六、拓展思考

1.專利權(quán)的保護范圍到底該如何確定?是否存在專利部分侵權(quán)問題?

2.在先使用對服務商標專有權(quán)的影響?

【注釋】

[1]案例來源于孫南申主編:《知識產(chǎn)權(quán)典型案例精析》，人民法院出版社2004年版，第3～8頁。

[2]案例來源于最高人民法院網(wǎng)典型案例專欄，http://www.court.gov.cn，2009年6月4日訪問。

[3]案例來源于孫南申主編:《知識產(chǎn)權(quán)典型案例精析》，人民法院出版社2004年版，第183～186頁。