二、利用未公開(kāi)信息從事證券、期貨交易的認(rèn)定

金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員、有關(guān)監(jiān)管部門工作人員等利用因職務(wù)便利獲取的未公開(kāi)信息，自己從事相關(guān)證券、期貨交易，是利用未公開(kāi)信息交易罪典型的實(shí)行行為。實(shí)踐性難點(diǎn)問(wèn)題集中體現(xiàn)為利用未公開(kāi)信息與本人從事證券、期貨交易的認(rèn)定。

（一）利用未公開(kāi)信息的推定與反駁

由于《刑法》第180條第1款內(nèi)幕交易罪只規(guī)定了證券、期貨交易行為必須發(fā)生在內(nèi)幕信息公開(kāi)之前，證券期貨犯罪理論對(duì)于利用內(nèi)幕信息這一要素的必備性問(wèn)題存在爭(zhēng)議。^[62]《刑法修正案（七）（草案）》征求意見(jiàn)時(shí)，理論上就有觀點(diǎn)建議取消“利用”要件。^[63]但最后《刑法》第180條第4款利用未公開(kāi)信息交易罪仍明確規(guī)定構(gòu)成本罪必須“利用”未公開(kāi)信息。利用未公開(kāi)信息交易罪司法實(shí)踐中的難點(diǎn)問(wèn)題集中體現(xiàn)為如何認(rèn)定相關(guān)證券、期貨交易行為是基于利用未公開(kāi)信息而實(shí)施的。許春茂“基金老鼠倉(cāng)”案集中體現(xiàn)了這一爭(zhēng)議問(wèn)題。許春茂自2006年7月8日起擔(dān)任光大保德信基金管理有限公司（下稱“光大公司”）紅利基金經(jīng)理，2009年3月4日起兼任光大公司均衡基金經(jīng)理，直至2010年4月15日離職，其對(duì)上述兩個(gè)基金的資金進(jìn)行股票投資擁有決定權(quán)。2006年7月8日至2010年4月15日期間，在紅利基金、均衡基金進(jìn)行買賣股票情況的信息尚未披露前，許春茂利用掌控紅利基金、均衡基金投資決策的職務(wù)便利，親自或通過(guò)MSN通信、電話等方式指令張超，在“史建明”、“王超慶”證券賬戶先于或同期于其管理的紅利基金、均衡基金買入或賣出同一股票。其中，許春茂在出差期間，使用公司配發(fā)的筆記本電腦在入住的合肥和平國(guó)際大酒店等賓館內(nèi)，親自下單買賣交易了中集集團(tuán)、新華百貨等12只股票；張超利用位于華泰證券上海的康定路營(yíng)業(yè)部的辦公室電腦下單買賣交易了寶鋼股份、山推股份等100余只股票。上述交易活動(dòng)共涉及股票126只，累計(jì)交易金額達(dá)1．88億余元，非法獲利金額達(dá)615萬(wàn)余元。其中，在2009年2月28日至2010年4月15日期間，上述交易活動(dòng)共涉及股票68只，累計(jì)交易金額達(dá)9 500余萬(wàn)元，非法獲利金額達(dá)209余萬(wàn)元。2011年4月18日，許春茂主動(dòng)至中國(guó)證監(jiān)會(huì)上?；榫纸邮苷{(diào)查，后如實(shí)向公安機(jī)關(guān)交代了上述犯罪事實(shí)。^[64]被告人許春茂在由其管理的基金買賣相關(guān)股票這一信息尚未公開(kāi)之前從事相同股票的買賣，對(duì)此控辯雙方并無(wú)爭(zhēng)議，關(guān)鍵在于如何進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，即能否從上述事實(shí)推論許春茂實(shí)際利用了未公開(kāi)信息從事相關(guān)證券、期貨交易。

實(shí)踐中一種具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，在證券期貨內(nèi)線交易犯罪案件中，直接證明行為人利用未公開(kāi)信息、內(nèi)幕信息具有相當(dāng)難度，應(yīng)當(dāng)通過(guò)推定方式進(jìn)行認(rèn)定。^[65]甚至還有觀點(diǎn)認(rèn)為，在資本市場(chǎng)上，由于交易的電子化、虛擬化、網(wǎng)絡(luò)化及過(guò)程的迅捷化，想獲得充足證據(jù)證明行為人違規(guī)操作確實(shí)很難。司法機(jī)關(guān)如果認(rèn)為市場(chǎng)主體的交易行為影響了市場(chǎng)的正常運(yùn)營(yíng)，導(dǎo)致股票價(jià)格的異常變動(dòng)，就可以推定其實(shí)施了犯罪行為，而無(wú)需獲得行為人實(shí)施犯罪的確鑿證據(jù)。^[66]內(nèi)幕交易刑事案件審判實(shí)踐已經(jīng)對(duì)推定行為人利用內(nèi)幕信息的有效性予以確認(rèn)，但司法實(shí)務(wù)中不乏反對(duì)推定的意見(jiàn)。^[67]在利用未公開(kāi)信息交易罪的語(yǔ)境下，能否對(duì)“利用”這一要素進(jìn)行推定？應(yīng)當(dāng)看到，認(rèn)為在證券期貨犯罪案件中無(wú)須獲得行為人實(shí)施犯罪確鑿證據(jù)的觀點(diǎn)顯然是錯(cuò)誤的，因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定任何犯罪的基礎(chǔ)在于證據(jù)確實(shí)、充分。但是，對(duì)于利用未公開(kāi)信息交易罪中的“利用”要素，其在證明規(guī)則上確實(shí)具有一定的特殊性。筆者認(rèn)為，在行為人始終不承認(rèn)利用未公開(kāi)信息從事相關(guān)證券、期貨交易的情況下，根據(jù)一系列形成證據(jù)鏈條的環(huán)境證據(jù)推定其實(shí)際上利用了未公開(kāi)信息是合法且合理的。

根據(jù)證據(jù)法原理，“刑事推定本身就是一種證明規(guī)則”^[68]。在基礎(chǔ)事實(shí)客觀確實(shí)的情況下，可以據(jù)此作出推定。推定行為人基于未公開(kāi)信息實(shí)施證券、期貨交易并不意味著在利用未公開(kāi)信息交易刑事案件中放棄了無(wú)罪推定原則。在沒(méi)有明顯的否定性解釋、經(jīng)驗(yàn)所認(rèn)可的范圍內(nèi)，司法機(jī)關(guān)可以通過(guò)推定對(duì)刑事案件的相關(guān)事實(shí)作出留有余地的保守估計(jì)。^[69]

根據(jù)利用未公開(kāi)信息交易違法犯罪的實(shí)際情況分析，具有接觸未公開(kāi)信息職務(wù)便利的金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員以及監(jiān)管部門工作人員本身就具有禁止買賣與未公開(kāi)信息相關(guān)的證券、期貨的戒絕交易義務(wù)，故完全可以基于其違背法定義務(wù)的交易事實(shí)推定其利用未公開(kāi)信息。以證券從業(yè)人員、證券監(jiān)管部門工作人員為例：根據(jù)《證券法》第43條的規(guī)定，證券交易所、證券公司和證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的工作人員以及法律、行政法規(guī)禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定限期內(nèi)，不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票，也不得收受他人贈(zèng)送的股票；根據(jù)2011年1月1日實(shí)施的《證券公司信息隔離墻制度指引》的規(guī)定，在業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中掌握或知悉內(nèi)幕信息或者可能對(duì)投資決策產(chǎn)生重大影響的尚未公開(kāi)的其他信息的人員，禁止違規(guī)買賣列入觀察名單、限制名單的投資產(chǎn)品?？梢?jiàn)，證券行業(yè)從業(yè)人員與證券監(jiān)管工作人員具有絕對(duì)的證券交易戒絕義務(wù)；對(duì)于其他投資產(chǎn)品的買賣，必須嚴(yán)格按照內(nèi)控規(guī)定進(jìn)行操作。所以，在證券從業(yè)人員、證券監(jiān)管工作人員掌握未公開(kāi)信息、從事相關(guān)證券、期貨交易的基礎(chǔ)上，推定其交易行為系利用未公開(kāi)信息實(shí)施的結(jié)論，不僅處于常理范圍之內(nèi)，而且能夠得到合規(guī)管理制度的驗(yàn)證。

因此，筆者認(rèn)為，控方提供證據(jù)證明存在符合下列要素的證券、期貨交易行為，可以推定行為人實(shí)際利用了未公開(kāi)信息：（1）行為主體依職責(zé)或者經(jīng)授權(quán)，掌握或知悉可能對(duì)證券、期貨交易價(jià)格產(chǎn)生重大影響的尚未公開(kāi)的信息；（2）行為主體在掌握或知悉上述信息期間、該信息公開(kāi)之前買賣相關(guān)證券、期貨。必須重視的是，推定可以反駁，當(dāng)反駁的合理性強(qiáng)度超越推定強(qiáng)度時(shí)，可以認(rèn)定行為主體并非基于未公開(kāi)信息從事相關(guān)證券、期貨交易。行為人有足夠證據(jù)證明存在以下情形之一的，推定其利用未公開(kāi)信息的意見(jiàn)不能成立：（1）在掌握或者知悉未公開(kāi)信息之前，已經(jīng)憑借對(duì)市場(chǎng)公開(kāi)資料、數(shù)據(jù)等信息的分析作出相關(guān)投資判斷與交易策略；（2）有正當(dāng)理由相信行為人雖然依職責(zé)或經(jīng)授權(quán)能夠掌握但客觀上確實(shí)沒(méi)有接觸未公開(kāi)信息；（3）根據(jù)證券、期貨市場(chǎng)有關(guān)狀況、操作規(guī)律、發(fā)展趨勢(shì)，按照經(jīng)驗(yàn)法則與證券、期貨知識(shí)，結(jié)合證券期貨監(jiān)管部門組織的專家委員會(huì)或者證券、期貨交易所的專業(yè)認(rèn)定意見(jiàn)，能夠得出行為人從事的證券期貨投資品種與未公開(kāi)信息無(wú)關(guān)等。

（二）本人從事相關(guān)證券、期貨交易的判斷

金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員、有關(guān)主管部門、行業(yè)協(xié)會(huì)工作人員以其個(gè)人的證券、期貨交易賬戶、資金賬戶自行或者委托經(jīng)紀(jì)人實(shí)施金融交易，或者以其近親屬、情婦（夫）等具有共同利益關(guān)系人員的交易賬戶、資金賬戶從事相關(guān)證券、期貨買賣，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本人從事相關(guān)證券、期貨交易。但是，上述交易樣態(tài)通過(guò)直觀判斷就能夠加以認(rèn)定，顯然屬于“低端”的利用未公開(kāi)信息交易違法犯罪形式，在金融從業(yè)人員或者監(jiān)管工作人員違規(guī)案例中較為罕見(jiàn)。

實(shí)際上，利用職務(wù)便利獲取未公開(kāi)信息的行為主體本人實(shí)施相關(guān)金融交易，本質(zhì)上是對(duì)與未公開(kāi)信息有關(guān)的證券、期貨交易行為的一種控制，其不僅是形式控制（以本人名義直接或者委托他人買賣證券、期貨合約），而且表現(xiàn)為實(shí)質(zhì)控制（控制他人或者利用他人賬戶從事相關(guān)交易）。以實(shí)質(zhì)控制形態(tài)表征的利用未公開(kāi)信息交易行為多發(fā)且較難認(rèn)定，更有必要研究判斷標(biāo)準(zhǔn)。

筆者建議，具有以下情形之一的，可以認(rèn)定相關(guān)證券、期貨交易受到行為人的實(shí)際控制：（1）向他人提供購(gòu)買證券、期貨合約的資金，并且他人買賣證券、期貨合約的利益或者損失，全部或者部分由本人占有或者承擔(dān)；（2）對(duì)他人的證券、期貨交易賬戶、資金賬戶或者他人所持有的證券、期貨合約具有使用、管理、收益、處分等權(quán)限；（3）本人的近親屬、情婦（夫）等具有共同利益關(guān)系的人從事相關(guān)證券、期貨交易。上述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)決定了實(shí)務(wù)部門在查處利用未公開(kāi)信息交易案件時(shí)，絕不能遺漏任何有關(guān)資金走向、人際關(guān)系、異動(dòng)賬戶等要點(diǎn)的分析。

（三）利用未公開(kāi)證券市場(chǎng)信息從事金融期貨交易行為的性質(zhì)判斷

2010年4月起，隨著上海證券交易所推出滬深300股指期貨合約，我國(guó)資本市場(chǎng)正式進(jìn)入了金融期貨時(shí)代。但是，股指期貨交易在豐富金融交易品種的同時(shí)，對(duì)利用未公開(kāi)信息交易的規(guī)范應(yīng)對(duì)提出了全新挑戰(zhàn)。由于《證券法》、《證券投資基金法》及相關(guān)配套行政法規(guī)、規(guī)章等文件明確禁止證券公司、基金公司等從業(yè)人員從事證券交易，相關(guān)從業(yè)人員本人或者利用他人名義從事證券交易必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。同時(shí)，根據(jù)《期貨交易管理?xiàng)l例》、《期貨從業(yè)人員資格管理辦法》等法律文件的規(guī)定，期貨公司管理人員和技術(shù)人員等從業(yè)人員不得參與期貨交易。但是，現(xiàn)有的法律、法規(guī)、規(guī)章等文件均沒(méi)有規(guī)定證券公司、基金公司從業(yè)人員能否從事股指期貨交易。由于滬深300指數(shù)期貨漲跌直接與證券市場(chǎng)多空信息掛鉤，證券公司、基金公司等直接接觸證券交易市場(chǎng)的從業(yè)人員顯然有條件利用其所在公司職務(wù)行為掌握的未公開(kāi)信息，判斷滬深300指數(shù)期貨的漲跌走向，通過(guò)多空選擇進(jìn)行套利。尤其是規(guī)模極為龐大的基金公司管理人員，其利用投資者基金從事大盤股的操作，對(duì)于股指具有實(shí)質(zhì)性影響，其利用基金公司未公開(kāi)的證券投資信息，在股指期貨市場(chǎng)上建倉(cāng)謀取個(gè)人利益，在金融實(shí)踐中是完全存在實(shí)現(xiàn)可能的。

對(duì)于利用證券市場(chǎng)未公開(kāi)信息從事金融期貨交易的行為是否構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易違法犯罪，實(shí)踐中有的觀點(diǎn)持肯定的態(tài)度，但也有不少反對(duì)意見(jiàn)認(rèn)為，滬深300指數(shù)期貨合約指數(shù)標(biāo)的的廣泛性實(shí)際上已經(jīng)在技術(shù)上控制了部分證券公司、基金公司等從業(yè)人員利用未公開(kāi)信息從事股指期貨交易的非公平性交易風(fēng)險(xiǎn)，利用證券現(xiàn)貨市場(chǎng)的未公開(kāi)投資信息在股指期貨市場(chǎng)進(jìn)行跨市場(chǎng)的交易，雖然具有利用未公開(kāi)信息交易的行為特征，但基于證券現(xiàn)貨市場(chǎng)與股指期貨市場(chǎng)的關(guān)聯(lián)度難以論證，這種行為不宜作為犯罪處理。

筆者認(rèn)為，證券、基金公司、證券交易所等從業(yè)人員存在利用未公開(kāi)信息從事股指期貨交易謀取個(gè)人利益的行為，有必要通過(guò)刑法規(guī)范進(jìn)行震懾與規(guī)制。在股市呈單邊下挫狀態(tài)下，這種利用未公開(kāi)信息交易的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，容易引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。在市場(chǎng)行情不利時(shí)，券商、基金公司等從業(yè)人員，特別是主要負(fù)責(zé)人員利用證券現(xiàn)貨市場(chǎng)的拋售信息，選擇在股指期貨交易中做空，容易獲取巨額利益。其主要原因在于，此類證券市場(chǎng)從業(yè)人員的職務(wù)行為決定了其具有交易信息優(yōu)勢(shì)，在證券市場(chǎng)通過(guò)職務(wù)行為拋售股票，同時(shí)自己在股指期貨做空套利，交易的公平性蕩然無(wú)存。所以，堅(jiān)持股指期貨指數(shù)標(biāo)的廣泛性能夠消解證券從業(yè)人員利用未公開(kāi)信息從事股指期貨交易套利風(fēng)險(xiǎn)的觀點(diǎn)有待商榷。

同時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)看到，在金融期貨交易領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)交易制度，對(duì)利用未公開(kāi)信息交易行為形成完備且一致的法律規(guī)制體系?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸啡略O(shè)置了利用未公開(kāi)信息交易罪，證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成犯罪。對(duì)于利用未公開(kāi)信息從事股指期貨交易情節(jié)嚴(yán)重的行為，顯然構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪。在刑法已經(jīng)明確規(guī)定利用未公開(kāi)信息交易罪的情況下，有必要對(duì)于此類利用未公開(kāi)信息交易行為進(jìn)行規(guī)范與震懾。當(dāng)然，由于前置性行政法律、法規(guī)、規(guī)章等文件沒(méi)有對(duì)股指期貨市場(chǎng)中證券公司、基金公司、證券交易所等從業(yè)人員利用職務(wù)行為獲取的未公開(kāi)信息從事交易行為作出具體的禁止性規(guī)定，實(shí)際上造成了法律體系一致性闕如。這也是證券、期貨法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)進(jìn)行完善的方向。

在明確利用未公開(kāi)證券市場(chǎng)信息從事金融期貨交易行為具有刑事可罰性的基礎(chǔ)上，我們也應(yīng)當(dāng)注意到，證券現(xiàn)貨市場(chǎng)與股指期貨市場(chǎng)畢竟只是關(guān)聯(lián)市場(chǎng)而非同一市場(chǎng)，對(duì)于跨市場(chǎng)的利用未公開(kāi)信息交易行為，在司法認(rèn)定上，顯然應(yīng)當(dāng)與同一市場(chǎng)的利用未公開(kāi)信息交易行為有所區(qū)別。刑法重在震懾而非積極介入資本市場(chǎng)的監(jiān)管。關(guān)鍵在于要求證券公司、基金公司、證券交易所等建立有效的內(nèi)控機(jī)制，切實(shí)阻斷證券從業(yè)人員利用未公開(kāi)信息從事股指期貨交易謀取個(gè)人利益的風(fēng)險(xiǎn)。在監(jiān)管部門尚未出臺(tái)規(guī)范從業(yè)人員從事股指期貨交易的具體細(xì)則之前，相關(guān)證券業(yè)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)率先建立嚴(yán)格的內(nèi)部交易報(bào)告制度，要求核心業(yè)務(wù)部門人員以及技術(shù)人員全面向本單位披露其從事的股指期貨交易內(nèi)容；對(duì)于高級(jí)管理人員，其從事股指期貨交易應(yīng)當(dāng)接受合規(guī)部門的審查，在核準(zhǔn)之后才能進(jìn)行股指期貨交易。特別是基金公司，應(yīng)當(dāng)通過(guò)嚴(yán)格的內(nèi)控機(jī)制防止從業(yè)人員違背信義義務(wù)利用交易權(quán)限，無(wú)視基金投資者利益，通過(guò)相關(guān)股指期貨交易謀取私利的行為。