第五章　犯罪概念與犯罪構(gòu)成

【內(nèi)容提要】

犯罪概念與犯罪構(gòu)成是刑法學科最基本的內(nèi)容，犯罪概念要揭示犯罪的基本屬性，即什么是犯罪;犯罪構(gòu)成則闡明犯罪是怎樣成立的，或者說成立犯罪需要具備哪些法定條件。本章是對犯罪概念與犯罪構(gòu)成的闡述，主要說明犯罪的概念和特征與犯罪構(gòu)成的概念和特征。通過本章的學習，期望對犯罪概念和犯罪構(gòu)成的概念會有一個基本的認識。

第一節(jié)　犯罪的概念與特征

一、犯罪的本質(zhì)

概念是人類思維的基本形式之一，反映了客觀事物的一般的、本質(zhì)的特征。為犯罪界定概念必須首先認識把握犯罪的本質(zhì)。近代社會罪刑法定主義成為刑法的基本原則，“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”已經(jīng)成為大家的共識。那么，刑法基于什么原因?qū)⒛撤N行為規(guī)定為犯罪呢?這就是犯罪的本質(zhì)所研究的問題。

(一)西方資產(chǎn)階級學者關(guān)于犯罪本質(zhì)的觀點述評

在近代刑法學中，較早提出犯罪的本質(zhì)觀點的，是刑事古典學派學者費爾巴哈。在啟蒙主義的人權(quán)思想背景下，費爾巴哈主張權(quán)利侵害說，認為犯罪是侵害法律所賦予的權(quán)利的行為，犯罪的本質(zhì)是對權(quán)利的侵害。它將犯罪概念從宗教教義束縛中解放出來，試圖對在宗教統(tǒng)治下被肆意擴張的犯罪概念加以合理的限制，為犯罪設(shè)定了行為客觀的界限，具有重要意義，這種學說在18世紀末和19世紀上半期頗為流行。但是社會的犯罪現(xiàn)象并不僅限于對權(quán)利的侵害，19世紀初期畢爾巴模提出法益侵害說，認為犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害，任何犯罪都是侵害一定的法益的，沒有法益侵害就沒有犯罪。這種學說后來得到賓丁、富蘭克、李斯特等著名學者支持，在德國居于通說的地位。但是并非任何侵害法益的行為都可能構(gòu)成犯罪，對于不重要的法益侵害，例如民法中的的損害賠償，只要委之于其他法律制裁就夠了，所以將法益侵害作為犯罪的本質(zhì)來把握，仍然讓有些學者感到不足。20世紀德國納粹時代，刑法學者施卡富斯坦因(Friedrich Schaffstein)提出義務違反說，認為犯罪的本質(zhì)不是對法益的侵害，而是對義務的違反。法益侵害強調(diào)的是對結(jié)果的否定性評價，義務違反強調(diào)的是對行為的否定性評價。隨著納粹政權(quán)的覆滅，這種學說也隨之被拋棄。第二次世界大戰(zhàn)后日本有的學者對犯罪本質(zhì)的認識又提出折中說的觀點，即主張兼采法益侵害說與義務違反說，認為犯罪的本質(zhì)，一方面基本上是對各類法益的侵害，同時，在一定范圍，一定義務的違反可以作為本源^[1]。

上述西方資產(chǎn)階級學者提出了犯罪的本質(zhì)的論題，并從不同的角度對它進行了論證，將刑法學對犯罪的研究引向深入，這是應當肯定的。但是由于階級的和歷史的局限性，權(quán)利侵害說、法益侵害說、義務違反說、折中說等，用“權(quán)利”、“法益”、“義務”、“法益與義務”等抽象的概念，將犯罪的階級的本質(zhì)加以掩蓋，他們沒有、也不可能真正揭示犯罪的本質(zhì)。

(二)馬克思、恩格斯等經(jīng)典作家關(guān)于犯罪本質(zhì)的論述

馬克思、恩格斯認為:“犯罪——孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭，和法一樣，也不是隨心所欲地產(chǎn)生的。相反的，犯罪和現(xiàn)行的統(tǒng)治都產(chǎn)生于相同的條件。同樣也是那些把法和法律看做是某些獨立自在的一般意志的統(tǒng)治的幻想家才會把犯罪看成單純是對法和法律的破壞?！?sup>[2]這一論述深刻揭示了犯罪的本質(zhì)在于對統(tǒng)治關(guān)系的危害。準確理解這一論述，對于把握犯罪的本質(zhì)，具有重要指導意義。

1.犯罪是反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭。所謂統(tǒng)治關(guān)系，指居于統(tǒng)治地位的階級利用手中的權(quán)力建立或者認可的有利于其統(tǒng)治的社會關(guān)系。它首先表現(xiàn)為統(tǒng)治階級控制、壓迫被統(tǒng)治階級的關(guān)系，其次表現(xiàn)為協(xié)調(diào)社會各階級、階層之間的關(guān)系，同時也表現(xiàn)為協(xié)調(diào)統(tǒng)治階級內(nèi)部之間的關(guān)系。反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭，主要表現(xiàn)為某些被統(tǒng)治者不甘心屈服于現(xiàn)行的統(tǒng)治關(guān)系而進行斗爭，同時也可能表現(xiàn)為統(tǒng)治階級內(nèi)部的人為了個人或小集團的利益反對現(xiàn)行的統(tǒng)治關(guān)系而進行的斗爭。掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級為了維護統(tǒng)治，就通過立法宣布反對現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系的行為是犯罪，并給予刑罰制裁。某種行為由法律規(guī)定為犯罪，歸根結(jié)底在于它反對破壞現(xiàn)行的統(tǒng)治關(guān)系。

犯罪是反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭，這一論斷深刻地揭示了犯罪的本質(zhì)，與西方學者關(guān)于犯罪本質(zhì)的各種觀點劃清了界限，但并不是說反對統(tǒng)治關(guān)系斗爭的行為都構(gòu)成犯罪。從量變與質(zhì)變的關(guān)系看，反對統(tǒng)治關(guān)系斗爭的行為是否被認為是犯罪，還有一個嚴重程度問題。恩格斯曾經(jīng)深刻地指出，“蔑視社會秩序的最明顯最極端的表現(xiàn)就是犯罪”^[3]。這即是說只有嚴重反對破壞統(tǒng)治關(guān)系的行為才是犯罪，這就從危害程度上提示了犯罪的本質(zhì)，將犯罪與一般違法行為明確區(qū)別開來。

2.犯罪是孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭。所謂“孤立的個人”，是指某一社會統(tǒng)治秩序下單個的社會成員，既有敵對階級的，也有本階級內(nèi)部的。他是相對于階級、國家、民族而言的，指不是代表階級、國家、民族的分散的個人，不能理解為犯罪只能由單個人構(gòu)成，而不能由共同犯罪的形式構(gòu)成。共同實施犯罪的人，相對于階級、國家、民族而言，也是孤立的個人。所謂“孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”，指行為人對統(tǒng)治關(guān)系的不自覺的原始的反抗形式，即個人出于經(jīng)濟上、生活上或精神上的某種原因，而以自己的行為侵害有利于統(tǒng)治階級的社會秩序甚至社會制度。這種“孤立的個人”的反抗行為，不同于一個階級反抗另一個階級、一個民族反抗另一個民族、一個國家反抗另一個國家。后者屬于整個的階級斗爭、民族斗爭、國家之間的斗爭及戰(zhàn)爭問題，不屬于刑法所規(guī)定的犯罪問題。

3.犯罪和現(xiàn)行統(tǒng)治都產(chǎn)生于相同的條件。這一論斷從犯罪和現(xiàn)行統(tǒng)治產(chǎn)生的條件上揭示了犯罪的本質(zhì)。犯罪和現(xiàn)行統(tǒng)治都不是隨心所欲地產(chǎn)生的，而是一定條件的產(chǎn)物，即一定的社會物質(zhì)生活方式的產(chǎn)物。所謂相同的條件，指社會生產(chǎn)力發(fā)展到一定程度，出現(xiàn)了私有制以后，社會劃分為對立的階級的物質(zhì)生產(chǎn)條件。在這個條件下，在經(jīng)濟上占統(tǒng)治地位的階級，為了維護自己的經(jīng)濟利益，在階級沖突中組成暴力機關(guān)即國家，從而成為政治上的統(tǒng)治階級，產(chǎn)生了現(xiàn)行統(tǒng)治。另一方面，廣大被剝削的勞動者成為統(tǒng)治階級的統(tǒng)治對象，他們?yōu)榱松?，反抗剝削，反抗壓迫，不可避免地要侵犯統(tǒng)治階級的利益，破壞現(xiàn)行統(tǒng)治;統(tǒng)治階級內(nèi)部某些成員，為了自己或小集團的利益，也可能侵犯統(tǒng)治者的利益，破壞現(xiàn)行統(tǒng)治。掌握國家權(quán)力的統(tǒng)治者為了維護自己的統(tǒng)治，就通過立法將那些反對統(tǒng)治關(guān)系的行為規(guī)定為犯罪，予以刑罰處罰，這就產(chǎn)生了犯罪。犯罪和現(xiàn)行統(tǒng)治，產(chǎn)生于相同的條件，卻是互相對立的。這也說明犯罪的本質(zhì)在于反對現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系。

4.不能把犯罪看成單純是對法和法律的破壞。法和法律不是獨立自在的一般意志，也不是隨心所欲地產(chǎn)生的。它是基于一定社會的物質(zhì)生產(chǎn)方式，根據(jù)維護現(xiàn)行統(tǒng)治的需要，由國家制定或認可的。法和法律總是現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系的反映。法和法律是形式，現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系是內(nèi)容。把犯罪看成單純是對法和法律的破壞，只不過說明了犯罪的形式特征，而犯罪的本質(zhì)，即反對現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系，則在這一形式特征的論斷下被掩蓋了。所以馬克思、恩格斯尖銳地指出:“那些把法和法律看作是某些獨立自在的一般意志的統(tǒng)治的幻想家才會把犯罪看成單純是對法和法律的破壞?！币虼搜芯糠缸锊荒軉渭儚男问缴峡磫栴}，而必須揭示犯罪反對統(tǒng)治關(guān)系的本質(zhì)。

二、犯罪的概念

(一)犯罪概念的類型

犯罪的概念是犯罪的內(nèi)涵和外延的確切、簡要的說明，解決“什么是犯罪”的問題，也就是指犯罪的一般概念，而不是指具體罪如故意殺人罪、盜竊罪、放火罪等等的具體概念。在刑法學上，對犯罪所界定概念，歸納起來有以下四種類型。

1.犯罪的形式概念　犯罪的形式概念僅從犯罪的法律特征上給犯罪下定義，而不揭示犯罪的本質(zhì)特征。西方國家刑法典中犯罪的概念，均為犯罪的形式概念。如1968年修訂的《意大利刑法典》第39條規(guī)定:“本法規(guī)定應處罰之可罰性行為分為犯罪行為及違警行為?！?971年修訂的《西班牙刑法典》第1條第1款規(guī)定:“依自由意志及疏忽之行為而為法律所處罰者謂之犯罪及過失罪?！比毡拘谭▽W者也常從形式上給犯罪下定義，如日本學者福田平教授和大塚仁教授指出:“刑法上的犯罪可以給它下一個定義，就是刑罰法規(guī)所規(guī)定的可罰行為，但在刑法上如果從成立條件來探討這一形式概念時，則可以給它下一個定義，即所謂犯罪就是具備構(gòu)成要件的、違法的、有責的行為”^[4]。中山研一教授認為:“所謂犯罪，形式上是被科處刑罰的行為?！缸锕餐男问降奶卣魇潜灰?guī)定作為制裁的刑罰這一點，沒有刑罰的規(guī)定就不能說是犯罪?！瓘亩缸锸菍嵍ǚǖ漠a(chǎn)物?！?sup>[5]這些犯罪的概念，都只說明犯罪的法律特征，方便司法適用，而完全回避為什么法律將這種行為規(guī)定為犯罪，不能反映犯罪的實質(zhì)特征，未揭示犯罪的全貌。

2.犯罪的實質(zhì)概念　犯罪的實質(zhì)概念即僅從犯罪的本質(zhì)特征上給犯罪下定義，而沒有涉及犯罪的法律特征，或者說，從犯罪行為之所以被刑法規(guī)定為犯罪的根據(jù)和理由上為犯罪下定義。社會主義國家刑法典曾經(jīng)采用這種犯罪概念，如1922年《蘇俄刑法典》第6條規(guī)定:“威脅蘇維埃制度的基礎(chǔ)及工農(nóng)政權(quán)向共產(chǎn)主義制度過渡時期所建立的法律秩序的一切危害社會的作為或不作為，都認為為是犯罪。”1942年《蒙古人民共和國刑法典》第6條規(guī)定:“凡是反對革命制度或者破壞人民革命政權(quán)所建立的法律秩序的一切危害社會的作為或不作為，都認為是犯罪行為?！边@種方式的犯罪概念規(guī)定鮮明地宣示了犯罪的階級性，闡明了法律為什么將該種行為規(guī)定為犯罪，但沒有揭示犯罪的法律特征，在實踐中缺乏操作性，容易導致刑罰的肆意適用，侵犯公民權(quán)利，因而后來相繼都作了修正。

西方國家刑法典沒有從實質(zhì)上給犯罪下定義，但西方刑法理論界卻有學者提出關(guān)于犯罪實質(zhì)概念的主張。前述刑事古典學派代表人物費爾巴哈認為犯罪是侵害根據(jù)法所賦予的權(quán)利的行為，犯罪的本質(zhì)是對權(quán)利的侵害。畢爾巴模則主張犯罪的本質(zhì)是對由法所保護的財產(chǎn)乃至利益的侵害或威脅，簡言之，犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害。這些學說為犯罪設(shè)定了行為客觀的界限，具有重要的意義。但這些實質(zhì)的犯罪概念，雖然將值得科處刑罰的行為(當罰行為)的實體描繪了某種程度的輪廓，但因為它畢竟是關(guān)于犯罪的本質(zhì)、實質(zhì)的概念，不能成為論定各個犯罪成立與否的直接根據(jù)。按照犯罪的實質(zhì)概念，不能明確判斷各個行為是否成為作為科處刑罰前提的犯罪，不能充分地利用刑法的人權(quán)保障機能^[6]。而且這些犯罪實質(zhì)概念，沒有揭示犯罪的階級本質(zhì)，不是對犯罪全面準確的定義。

3.形式與實質(zhì)并列的犯罪概念　形式與實質(zhì)并列的犯罪概念，指既從形式的法律特征給犯罪下定義，同時從本質(zhì)特征上給犯罪下定義。日本刑法學者大塚仁在其關(guān)于犯罪論的專著中寫道:“所謂犯罪，一般而言，從形式的觀點可以說是符合構(gòu)成要件的違法而且有責的行為，從實質(zhì)的觀點可以說是反社會的行為或者社會侵害性行為。”^[7]這種界定犯罪概念的作法雖然比較全面，但將犯罪的形式特征與實質(zhì)特征各自獨立，不能互相融通，從技術(shù)上看亦不可取。

4.實質(zhì)與形式相統(tǒng)一的犯罪概念　實質(zhì)與形式相統(tǒng)一的犯罪概念，指從犯罪的本質(zhì)特征和法律特征兩方面給犯罪下定義。1960年《蘇俄刑法典》第7條第1款規(guī)定:“凡本法典分則所規(guī)定的侵害蘇維埃的社會制度和國家制度，侵害社會主義經(jīng)濟體系和社會主義所有制，侵害公民的人身、政治權(quán)、勞動權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及其他權(quán)利的危害社會行為(作為或不作為)，以及本法典分則所規(guī)定的其他各種侵害社會主義法律秩序的危害社會行為，都認為是犯罪?！碧K聯(lián)解體以后，1997年1月1日起實施的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第14條規(guī)定:“本法典以刑罰相威脅所禁止的有罪過地實施的危害社會的行為，被認為是犯罪?！薄靶袨?不作為)雖然形式上含有本法典規(guī)定的某一行為的要件，但由于情節(jié)輕微而不具有社會危害性，即未對個人、社會或國家造成損害或構(gòu)成損害威脅的，不是犯罪?！边@種犯罪概念既公開申明了對犯罪的本質(zhì)認識，又揭示了犯罪的法律特征，同時避免了兩種概念并行無涉的缺陷，形式與實質(zhì)相統(tǒng)一，值得借鑒。

(二)我國刑法中犯罪的概念

我國1979年刑法以馬克思列寧主義、毛澤東思想為指導，立足于我國的實際情況，參考外國的立法經(jīng)驗，給犯罪下了一個實質(zhì)與形式相統(tǒng)一概念。1997年刑法對此概念依據(jù)時代發(fā)展變化在文字上作了某些修改，但其基本內(nèi)容沒有大的變化。1997年《刑法》第13條規(guī)定:“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！边@一犯罪概念，一方面揭示了在我國犯罪的本質(zhì)特征——嚴重危害社會主義國家的各種社會關(guān)系，另一方面揭示了犯罪的法律特征——依照法律應當受刑罰處罰，是對我國社會上形形色色犯罪所作的科學概括，是司法實踐認定犯罪、劃分罪與非罪界限的基本依據(jù)。

三、犯罪的基本特征

我國刑法中的犯罪概念揭示了犯罪的實質(zhì)特征和法律特征，為多數(shù)學者所承認，但具體分析犯罪具有幾個特征或哪些特征，刑法學界存在不同認識。其一為“二特征說”，即認為犯罪具有社會危害性和依法應受懲罰性兩個基本特征^[8]，或者認為犯罪的基本特征為應當追究刑事責任程度的社會危害性(或稱嚴重社會危害性)和刑事違法性^[9]。其二為“三特征說”，即認為犯罪具有一定的社會危害性(或稱嚴重的社會危害性、相當?shù)纳鐣：π?、刑事違法性、應受刑罰懲罰性三個基本特征^[10]。這是我國刑法學界的通說，為多數(shù)學者所主張或贊同。其三為“四特征說”，即認為犯罪是對社會的有危害性的行為，是觸犯刑事法律行為，是人的故意或者出于嚴重過失的行為，應當承擔法律責任中最重的責任即刑事責任^[11]。我們認為，在學術(shù)研究上提出不同的見解和進行爭論，有利于刑法理論的發(fā)展和深入，但作為教材還是根據(jù)刑法的規(guī)定，采取通說為宜。按照通說，犯罪的基本特征有如下幾方面。

(一)犯罪是嚴重危害社會的行為，具有嚴重的社會危害性

行為具有嚴重的社會危害性是犯罪本質(zhì)特征，而不應說行為的社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征。犯罪確實有社會危害性，沒有社會危害性也就不可能構(gòu)成犯罪，但一般違法行為也有社會危害性，所以社會危害性不能將犯罪與一般違法行為區(qū)別開來。犯罪與一般違法行為的區(qū)別，不在于有無社會危害性，而在于一般違法行為的社會危害程度則相對較輕。行為的嚴重社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，也是以我國刑法的規(guī)定為根據(jù)的。我國《刑法》第13條規(guī)定:“……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”這里明確指出行為對社會危害不大的，不是犯罪，亦即說明只有社會危害嚴重的行為，才能認為是犯罪。我國《刑法·分則》許多條文規(guī)定“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴重”、“造成嚴重后果”、“造成重大損失”、“造成嚴重損失”等作為犯罪構(gòu)成的要件。例如《刑法》第246條侮辱罪、誹謗罪規(guī)定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，才構(gòu)成犯罪?！缎谭ā返?64條盜竊罪、第266條詐騙罪、第267條搶奪罪均以“數(shù)額較大”為構(gòu)成要件。概括言之，就是行為具有嚴重的社會危害性，才可能構(gòu)成犯罪。顯而易見，我國刑法總則和分則的規(guī)定，都說明行為的嚴重社會危害性才是犯罪的本質(zhì)特征。

那么，社會危害性該如何理解呢?所謂行為的社會危害性，是指行為對刑法所保護的社會關(guān)系造成或可能造成這樣或那樣損害的特性。它包括兩種情況:一是對我國社會中的社會關(guān)系造成實際危害，如殺死他人，造成他人的生命權(quán)利被剝奪;故意放火，造成公私財產(chǎn)被燒毀等。二是對我國社會中的社會關(guān)系造成現(xiàn)實威脅。分則中規(guī)定的危險犯雖未發(fā)生實際危害結(jié)果，但有發(fā)生這種結(jié)果的現(xiàn)實危險;總則中規(guī)定的犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止雖然也都沒有發(fā)生預期的損害結(jié)果，但都對某種社會關(guān)系造成現(xiàn)實威脅，因而同樣具有社會危害性。

行為的社會危害性是僅僅理解為行為的客觀屬性，還是理解為行為的主客觀要素的統(tǒng)一，學者之間則有不同意見。其一認為，社會危害性是指行為客觀上造成的危害，不宜加上行為人的主觀方面的因素，否則就將行為人的社會危害性程度，等同于行為人的刑事責任，混淆了危害性與責任的關(guān)系。其二認為，社會危害性應理解為主客觀要素的統(tǒng)一，因為造成客觀上損害的人的行為是受人的主觀因素即意識和意志支配的，是行為人主觀惡性的表現(xiàn)。所以社會危害性不可能離開人的主觀因素，而必然是客觀因素與主觀因素的統(tǒng)一。后一種觀點為大多數(shù)學者贊同和支持。我們認為后一觀點是正確的，因為行為的社會危害性及其程度，不是僅僅由行為客觀上所造成的損害來評價的，而是包括行為人的主觀要件。例如，故意殺人和過失致人死亡，客觀上所造成的損害——他人死亡，是相同的，但兩者的社會危害性大小卻大不一樣，即故意殺人的社會危害性遠遠大于過失致人死亡的社會危害性，這是綜合客觀因素與主觀因素統(tǒng)一評價的結(jié)果，因此我國刑法對前者的法定刑遠遠重于對后者的法定刑?！缎谭ā返?32條規(guī)定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑;情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。第133條規(guī)定，過失致人死亡的，處3年以上7年以下有期徒刑;情節(jié)較輕的，處3年以下有期徒刑。又如《刑法》第275條規(guī)定，故意毀壞公私財物的，可能構(gòu)成犯罪;而過失毀壞公私財物的，由于社會危害程度較輕，就不認為是犯罪。由此可見，行為的社會危害性及其程度，不能只看作是行為的客觀屬性，而應當綜合行為的主客觀因素加以評定。

如前所述，行為的社會危害性是指行為對刑法所保護的社會關(guān)系造成或可能造成這樣或那樣損害的特性。那么行為危害我國的什么樣的社會關(guān)系，才可能嚴重到需要將它規(guī)定為犯罪呢?我國《刑法》第13條通過列舉犯罪所侵犯的客體，揭示了犯罪的社會危害性的各個方面的表現(xiàn)。概括起來說，它表現(xiàn)在以下幾個方面:①危害社會主義的國體、政體和國家安全;②危害社會公共安全;③破壞社會主義市場經(jīng)濟經(jīng)濟秩序;④侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利;⑤侵犯國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)和公民私人財產(chǎn);⑥破壞社會秩序;⑦危害國防利益、軍事利益;⑧危害國家行政、司法秩序及公務活動的廉潔性。行為危害上述任何社會關(guān)系，都可能達到嚴重危害社會的程度而被規(guī)定為犯罪。

需要指出，行為的社會危害性及其程度，總是與一定的社會政治經(jīng)濟形勢密切相聯(lián)系的。換言之，社會的政治經(jīng)濟形勢對行為的社會危害性及其程度有著直接的影響。某種行為在一定社會形勢下具有嚴重的社會危害性的，因而被規(guī)定為犯罪;而當形勢發(fā)生變化，在另一種社會形勢下，則喪失其嚴重的社會危害性而不再作為犯罪?；蛘呦喾?，原來沒有社會危害性或社會危害性不大的行為，由于社會形勢變化，在新的社會形勢下，會變得具有嚴重的社會危害性而作為犯罪加以規(guī)定。例如1979年刑法典規(guī)定的偽造、倒賣計劃供應票證罪，在當時經(jīng)濟不夠發(fā)達和計劃經(jīng)濟體制下，因為這種行為破壞社會物資的計劃供應，具有嚴重的社會危害性因而將它規(guī)定為犯罪;但由于經(jīng)濟的發(fā)展和向社會主義市場經(jīng)濟體制過渡，物資供應充分，計劃供應票證取消，1997年修訂刑法也就沒有再規(guī)定這種犯罪。又如1997年刑法規(guī)定的損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，虛假廣告罪，在計劃經(jīng)濟時代，這類行為的社會危害性并不嚴重，當時都未作為犯罪加以規(guī)定;但在市場經(jīng)濟條件下，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，或者虛假廣告誤導消費者的行為，破壞正常的社會主義市場經(jīng)濟秩序，具有嚴重的社會危害性因而被規(guī)定為犯罪。由此可見，行為的社會危害性及其程度不是固定不變的，而是隨著社會形勢的變化而變化的。我們評價一種行為的社會危害性及其程度，絕不能脫離它所處的社會形勢，而必須緊密結(jié)合當時的社會形勢來進行。

(二)犯罪是觸犯刑律的行為，即具有刑事違法性刑事違法性

如前所述，行為具有嚴重的社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，只有某種行為侵犯社會關(guān)系達到嚴重危害社會的程度時，立法機關(guān)為了維護國家和人民的利益，才會將這種行為在法律上規(guī)定為犯罪和相應的刑罰。這就使犯罪在嚴重的社會危害性特征之外，又具有第二特征——刑事違法性。由此可見，嚴重的社會危害性是第一性的，刑事違法性是第二性的，是由行為的嚴重社會危害性所決定的。嚴重的社會危害性是刑事違法性的基礎(chǔ)，刑事違法性是嚴重社會危害性的法律表現(xiàn)。如果說嚴重社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，那么刑事違法性則是犯罪的法律特征。行為沒有社會危害性或者社會危害性沒有達到嚴重程度，立法機關(guān)就不會將它在法律上的規(guī)定為犯罪，也就不具有刑事違法性。犯罪是嚴重社會危害性與刑事違法性的統(tǒng)一，在考察某種行為是否構(gòu)成犯罪時，固然必須根據(jù)刑法條文的規(guī)定，同時需要認定該行為的社會危害程度，如果行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，就應當適用《刑法》第13條但書的規(guī)定，不認為是犯罪。這時該行為也就不具有刑事違法性。

刑事違法性的含義是什么呢?我們認為，刑事違法性是指違反刑法條文中所包含的刑法規(guī)范。例如《刑法》第232條規(guī)定，“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”，其中包含的行為規(guī)范——禁止殺人，就是刑法規(guī)范。故意殺人行為，就是違反該條所包含的禁止殺人的刑法規(guī)范。

刑事違法性是僅指客觀的違法性，還是指主客觀統(tǒng)一的違法性呢?在西方刑法理論中存在著客觀違法性說與主觀違法性說的爭論?？陀^違法性說認為，法是客觀的評價規(guī)范，行為違反作為客觀評價規(guī)范的法，就是違法，至于行為人有無責任能力，能否理解法的規(guī)范的意義，對認定違法與否沒有關(guān)系。主觀違法性說認為，法是命令，而命令只有對能夠理解命令的人才有意義，所以唯有能夠理解命令的有責任能力的人的行為，違反作為命令的法，才認為是違法。德國、日本刑法學者將違法性與有責性分開論述，主張“違法是客觀的，責任是主觀的”，因而客觀違法性說現(xiàn)在仍是德國、日本刑法學中的通說。我國刑法堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，對行為的社會危害性，要以主觀與客觀的統(tǒng)一來認定;對刑事違法性的認定，同樣應是主觀與客觀的統(tǒng)一。如果行為雖然客觀上是違法的，但是行為人不具有刑事責任能力或者沒有故意或過失，那么就不存在刑事違法性。只有行為客觀上是違法的，并且行為人有刑事責任能力和故意或過失，才能認定行為的刑事違法性。另外，刑事違法性與違法既有聯(lián)系又有區(qū)別。刑事違法性是違法的種類之一，而違法的外延則比較廣泛。既包括刑事違法，也包括治安行政違法、民事違法和經(jīng)濟違法。例如，小偷小摸是治安行政上的違法，非暴力干涉他人婚姻自由是民事上的違法，出于過錯不履行經(jīng)濟合同是經(jīng)濟法上的違法;等等。一般的違法不構(gòu)成犯罪，只有具有刑事違法性，才構(gòu)成犯罪。所以犯罪的法律特征，不是一般的違法性，而是刑事違法性。西方刑法理論將違法性作為犯罪的成立條件之一，這為我國刑法理論所不取。

刑事違法性是指違反刑法規(guī)范，刑法規(guī)范的范圍包括哪些法律規(guī)范呢?刑法規(guī)范體現(xiàn)在各種刑事法律之中，我國的實體刑事法律主要指《中華人民共和國刑法》，此外還有單行刑法、附屬刑法。作為犯罪的法律特征的刑事違法性，包括違反上述任何一種含有刑法規(guī)范的刑事法律。刑法規(guī)范有的規(guī)定在總則中，如未成年人犯罪、醉酒的人犯罪、聾啞人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過當、避險過當?shù)?更多的規(guī)定在分則中，并且在分則中對規(guī)范的設(shè)定采取很多方式。有的限制犯罪主體的條件，或者規(guī)定特定的犯罪對象;有的要求特定的犯罪方法，或者規(guī)定特定的犯罪結(jié)果;有的要求特定的犯罪目的，或者規(guī)定必須情節(jié)嚴重等等。這些規(guī)定為我們認定行為是否違反刑法規(guī)范即確定刑事違法性，提供了重要的依據(jù)。

(三)犯罪是應受刑罰處罰的行為，即具有應受刑罰處罰性

應受刑罰處罰性以行為的嚴重社會危害性和刑事違法性為前提，行為如果沒有嚴重社會危害性和刑事違法性，自然不應受刑罰處罰，同時應受刑罰處罰性是對具有嚴重社會危害性和刑事違法性行為的評價。刑罰是嚴厲的制裁方法，它不僅可以剝奪人的自由、財產(chǎn)，甚至可以剝奪人的生命，因而只有對嚴重危害社會和違反刑法規(guī)范的行為，才可能評價為應受刑罰處罰。不需要給予應受刑罰處罰評價的行為，不可能是犯罪。費爾巴哈關(guān)于罪刑法定主義的格言之一——“沒有法律規(guī)定的刑罰則無犯罪”即表明了上述意思。從這個角度說，應受刑罰處罰性是犯罪的第三個基本特征。

主張應受刑罰處罰性是犯罪的一個基本特征，在我國也有法律上的根據(jù)。我國《刑法》第13條犯罪的概念中規(guī)定:“……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪?！边@即明確揭示了應當受刑罰處罰性是犯罪不可或缺的特征?！吨腥A人民共和國治安管理處罰條例》第2條規(guī)定:“擾亂社會秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身權(quán)利，侵犯公私財產(chǎn)，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰，應當給予治安管理處罰的，依照本條例處罰?！边M一步指出尚不夠刑事處罰，應當給予治安管理處罰的不是犯罪，而是違反治安管理行為。用語的含義是:夠刑事處罰，應當給予刑罰處罰的，才認為是犯罪。由此可見，應否受刑罰處罰是區(qū)別犯罪與一般違法行為的又一重要特征。

犯罪是應受刑罰處罰的行為，可是刑法中有些條文規(guī)定在一定情況下對犯罪可以或者應當“免除處罰”，這是否矛盾呢?我們認為，應受刑罰處罰性，是指行為具有應當受到刑罰處罰的性質(zhì)，這是對行為的評價，屬于“應然”的問題;“免除處罰”是對行為人免予刑罰處罰，這是客觀的事實，屬于“實然”的問題，并不矛盾?！懊獬幜P”必須以行為應受刑罰處罰即犯罪為前提，行為不應受刑罰處罰即不構(gòu)成犯罪，就談不到“免除處罰”;只有行為應受刑罰處罰，由于具備免除處罰的量刑情節(jié)，如犯罪中止沒有造成損害的、防衛(wèi)過當、避險過當?shù)?，才可能或者應當“免除處罰”。否則，如果行為不應受刑罰處罰的，例如情節(jié)顯著輕微危害不大的，就不能免除處罰，而應當依法宣告無罪。需要注意:宣告“免除處罰”，仍然是有罪判決或裁定，對不構(gòu)成犯罪的，絕不能適用“免除處罰”;否則，就混淆了罪與非罪的界限。

犯罪的以上三個基本特征是緊密聯(lián)系、互為一體的。行為的嚴重的社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，刑事違法性是行為的嚴重社會危害性的法律表現(xiàn)，應受刑罰處罰性則是對具有嚴重社會危害性和刑事違法性的行為的否定評價。換言之，正因為行為具有嚴重的社會危害性，刑法才將它規(guī)定為犯罪，并給予應受刑罰處罰的評價。否則，行為不具有嚴重社會危害性，刑法就不可能將它規(guī)定為犯罪并評價為應受刑罰處罰，自然也就談不上犯罪了。我國《刑法》第13條關(guān)于犯罪定義的規(guī)定為:“……危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪”，實際上依次揭示了上述三個基本特征。所以上述三個互相緊密聯(lián)系的基本特征，是任何犯罪都具備的，不可缺少的。

第二節(jié)　犯罪的分類

犯罪，根據(jù)不同的標準，可以分為許多種類。不同種類的犯罪具有各自不同的特點，社會危害性的嚴重程度往往存在差別。對犯罪進行分類，有助于了解各類犯罪的特點，認識其社會危害性程度，正確地適用刑罰，有效地與各種犯罪作斗爭。

最早的犯罪分類可見之于羅馬法，以受侵犯法益為標準，將犯罪分類為公罪與私罪。1810年的《法國刑法典》則以犯罪的社會危害性為標準，將其分類為違警罪、輕罪、重罪。法國刑法的這種分類方法為許多國家所效仿，也有的國家只將犯罪劃分為重罪和輕罪兩類。近代西方刑法學者對犯罪的分類，較為完備和有影響的，當推德國的李斯特和意大利的菲利。李斯特將犯罪人分為八類:欠缺抑制侵害他人法益行為的意識或者意志薄弱者;同情、從屬、憐憫、愛情犯;緊急犯;性欲犯;激情犯;虛榮、妒忌犯;依主義主張犯;自利、貪欲、吝嗇犯。菲利將犯罪從犯罪學角度分為五類:天生犯;習慣犯;機會犯;錯誤犯;激情犯。

我國刑法中沒有明確規(guī)定犯罪的分類，但實際上可以看出其中存在若干不同種類的犯罪的區(qū)分。此外，在刑法理論上還有些犯罪的分類。我們認為如下幾種犯罪的劃分，值得重視。

一、危害國家安全犯罪與普通刑事犯罪

犯罪以其侵害的客體的性質(zhì)為標準，可分為危害國家安全犯罪與普通刑事犯罪:

1.危害國家安全犯罪　危害國家安全犯罪指一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度的犯罪。它危害我國的根本政治制度和社會制度，因而具有最嚴重的社會危害性，所以我國刑法對危害國家安全犯罪規(guī)定了嚴厲的刑罰。根據(jù)我國刑法規(guī)定，對危害國家安全的罪犯，可以并處沒收財產(chǎn)，應當附加剝奪政治權(quán)利，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯危害國家安全罪的，都以累犯論處。絕大多數(shù)危害國家安全犯罪，對國家和人民危害特別嚴重、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑。

2.普通刑事犯罪　普通刑事犯罪指除危害國家安全犯罪之外的刑事犯罪，如危害公共安全罪，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，侵犯財產(chǎn)罪等，都是普通刑事犯罪。普通刑事犯罪，有些雖然也很嚴重，也可能適用死刑，但除了少數(shù)嚴重犯罪外，對一些刑罰制度的適用，一般沒有特別的限制;法定刑中死刑所占的比例比危害國家安全犯罪要小得多。

二、自然犯(刑事犯)與法定犯(行政犯)

犯罪以行為是否違反社會倫理為標準，可以分為自然犯(刑事犯)與法定犯(行政犯)。

1.自然犯　自然犯是指違反社會倫理道德，危害社會的公共生活準則的犯罪，又稱為本質(zhì)罪惡的犯罪。這種犯罪行為本身具有明顯的反社會性和反道義性，無須依據(jù)法律規(guī)范便能判斷其犯罪惡性，即其犯罪性在這一行為本身就自然蘊涵著。例如，故意殺人罪、故意傷害罪、強奸罪、盜竊罪、搶劫罪等刑法典中規(guī)定多數(shù)犯罪都是自然犯(刑事犯)。這類犯罪具有違反社會倫理的性質(zhì)，其危害性易于為人們認定。

2.法定犯　法定犯是指行為本身沒有明顯違反傳統(tǒng)的倫理道德觀念，只是由于法律禁止而成為犯罪。也就是說，該行為是由于國家根據(jù)客觀形勢的發(fā)展用法律加以規(guī)定的犯罪，如果法律沒有規(guī)定，即使對社會有害，也只能由道德、輿論調(diào)整，而不能以犯罪論處。因此，在理論上也有人將這種犯罪稱為“法律禁止的犯罪”或“制度法上的犯罪”。

區(qū)分自然犯(刑事犯)與法定犯(行政犯)的意義在于:一般認為，從犯罪人的主觀惡性程度上看，自然犯較之法定犯要嚴重得多，但在違法性問題的認定上，由于行政法規(guī)錯綜復雜，所以，對法定犯的判定又比自然犯要困難得多。同時，由于行政法規(guī)會因為國家管理目的改變而時常發(fā)生變化，因此，法定犯又經(jīng)常處于變動之中，缺乏像自然犯那樣的穩(wěn)定性。正因為兩類犯罪各有其特殊性，所以，在認定、處罰及預防方面，均應采取各不相同的對策^[12]。

三、自然人犯罪與單位犯罪

犯罪以構(gòu)成要件中犯罪主體的要求不同為標準，可分為自然人犯罪與單位犯罪。

1.自然人犯罪　自然人犯罪即我國傳統(tǒng)意義上的犯罪，包括一般主體的自然人犯罪和特殊主體的自然人犯罪。我國刑法中絕大部分犯罪是自然人犯罪，如故意殺人罪、故意傷害罪、強奸罪、盜竊罪、搶劫罪等。

2.單位犯罪　單位犯罪即外國的法人犯罪。我國的單位犯罪是指法律規(guī)定為犯罪的企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為。我國刑法總則中規(guī)定了單位犯罪的概念和處罰原則;刑法分則中規(guī)定的單位犯罪包括兩種類型。其一是既可以由單位，也可以由自然人構(gòu)成的犯罪，如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，走私文物罪，虛報注冊資本罪等;其二是只能由單位構(gòu)成的犯罪，如提供虛假財會報告罪、妨害清算罪等。

區(qū)分自然人犯罪與單位犯罪的意義在于:我國對于單位犯罪的刑事司法處于起步階段，有許多疑難問題需要加以解決，理論上對其進行分類研究是必要的。

四、隔地犯與隔時犯

犯罪以行為實施的地點或時間與犯罪結(jié)果發(fā)生的地點或時間不同為標準，可分為隔地犯與隔時犯。二者統(tǒng)稱為隔離犯或間隔犯。

1.隔地犯　隔地犯指犯罪的行為和刑法規(guī)定作為犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果，分別發(fā)生在不同地點的犯罪。行為與結(jié)果，其一發(fā)生在國內(nèi)、另一發(fā)生在國外時，即產(chǎn)生刑事管轄權(quán)與刑法適用問題。對此國際上并沒有通行的解決辦法，通常由各國的國內(nèi)法自行確定管轄權(quán)。根據(jù)各國的刑法及其理論，主要有3種觀點和原則:

(1)行為地主義　認為犯罪是人所實施的危害社會的行為，因而應以行為地為犯罪地。犯罪行為在本國領(lǐng)域內(nèi)實施的，適用本國刑法;犯罪行為在外國領(lǐng)域內(nèi)實施的，適用外國刑法。

(2)結(jié)果地主義　認為犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害，所以應以作為犯罪構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生地為犯罪地。犯罪結(jié)果發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)的，適用本國刑法;犯罪結(jié)果發(fā)生在外國領(lǐng)域內(nèi)的，適用外國刑法。

(3)折中主義　或稱行為結(jié)果主義，也稱為行為結(jié)果擇一原則，認為行為與結(jié)果都是犯罪不可缺少的要件，不論行為實施地還是結(jié)果發(fā)生地都是犯罪地。犯罪的行為或結(jié)果，只要其中一項發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)，都適用本國刑法。世界上大多數(shù)國家均采用折中主義，我國《刑法》第6條第3款規(guī)定:“犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。”這即屬于折中主義。

2.隔時犯　隔時犯指犯罪的行為和刑法規(guī)定作為犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果，分別發(fā)生在不同時間的犯罪。犯罪的行為和結(jié)果不是發(fā)生在同一時間時，以什么為標準確定犯罪的時間，主要有3種觀點和原則:①行為時主義，即以犯罪行為發(fā)生的時間為犯罪時間。②結(jié)果時主義，即以犯罪行為造成的危害結(jié)果發(fā)生的時間為犯罪時間。③中間現(xiàn)象主義，即犯罪行為與犯罪結(jié)果之間出現(xiàn)中間現(xiàn)象的，以中間現(xiàn)象出現(xiàn)的時間為犯罪時間。世界上大多數(shù)國家采用行為時主義，作為確定犯罪時間的原則。

五、親告罪與非親告罪

犯罪根據(jù)是否以被害人的告訴為處理條件，可分為親告罪與非親告罪。

1.親告罪　親告罪是指刑法明文規(guī)定需要被害人告訴才處理的犯罪。我國《刑法》第246條規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪，第257條第1款規(guī)定的暴力干涉婚姻自由罪，第260條第1款規(guī)定的虐待罪，都是被害人“告訴的才處理”。這些犯罪所侵害的權(quán)利較輕，危害不是很大，法院是否處理，宜尊重被害人的意見;并且有的犯罪，被害人與被告人之間還有親屬關(guān)系，被害人只要求被告人停止對其實施危害行為，并不希望被告人因此而受刑事處分，除非萬不得已，往往不愿訴之于法院。所以對于這類犯罪，法院應采取不告不理的原則，不必主動追究。但也有例外情況，一是《刑法》第98條后段的規(guī)定:“如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴?！倍恰缎谭ā返?46條第2款但書的規(guī)定:“但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。”

2.非親告罪　非親告罪是指刑法規(guī)定的親告罪以外的犯罪。這些犯罪在訴訟程序上不需被害人的告訴就能處理;除不需要進行偵查的輕微刑事案件由人民法院直接受理外，其他的均由人民檢察院向人民法院提起公訴;對于依照刑法規(guī)定不需判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院也可以不起訴。非親告罪在刑法分則中占絕大多數(shù)。

六、基本犯、加重犯與減輕犯

犯罪以其社會危害程度的輕重為標準，可分為基本犯、加重犯與減輕犯。

1.基本犯　基本犯是指刑法分則規(guī)定的不具有加重或減輕情節(jié)的犯罪。例如，我國《刑法》第234條第1款規(guī)定:“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！北究钜?guī)定的就是故意傷害罪的基本犯。刑法分則就是以基本犯為標本規(guī)定各種犯罪的。

2.加重犯　加重犯是指刑法分則規(guī)定的在基本犯的基礎(chǔ)上具有加重情節(jié)并加重刑罰的犯罪。例如《刑法》第234條第2款規(guī)定:“犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑……”本款規(guī)定的就是故意傷害罪的加重犯。我國刑法中的加重犯，條文大多使用“情節(jié)嚴重的”、“致人重傷、死亡的”、“情節(jié)特別嚴重的”、“后果特別嚴重的”、“數(shù)額巨大的”、“致使國家利益遭受特別重大損失的”等或者具體列舉若干嚴重情節(jié)等文字來表達。在刑法分則中規(guī)定加重犯的條款為數(shù)不少。

3.減輕犯　減輕犯是指刑法分則規(guī)定的在基本犯的基礎(chǔ)上具有減輕情節(jié)并減輕刑罰的犯罪。例如《刑法》第232條規(guī)定:“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑;情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”本條后半段所規(guī)定的，就是故意殺人罪的減輕犯。我國刑法中的減輕犯，條文主要有兩種表達方法，即“情節(jié)較輕的”和“其他積極參加的”。在刑法分則中規(guī)定減輕的條款不多。

七、初犯、累犯

犯罪以實施的次數(shù)和其他法定條件為依據(jù)，可分為初犯、累犯。

1.初犯　初犯指行為人第一次實施犯罪。在一定條件下，初犯可以作為量刑時的酌定從輕情節(jié)。如行為人一貫表現(xiàn)較好，所犯屬于輕罪，在量刑時，初犯可以作為酌定情節(jié)，適當考慮予以從輕;但行為人若實施嚴重的犯罪，如手段殘忍的故意傷害、殺人、強奸等惡劣犯罪，就不能以初犯為理由而予以從輕處罰。

2.累犯　累犯指過去曾因犯罪受過一定的刑罰處罰在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后，在法定期限內(nèi)又實施一定的犯罪。根據(jù)我國刑法規(guī)定，累犯分為普通累犯與特別累犯兩種。

(1)普通累犯　我國《刑法》第65條第1款規(guī)定:“判處有期徒刑三年以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪除外?！?/p>

(2)特別累犯　即危害國家安全罪累犯。我國《刑法》第66條規(guī)定:“危害國家安全的犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯危害國家安全罪的，都以累犯論處?！?/p>

我國刑法規(guī)定，對累犯應當從重處罰。因為累犯受過刑罰處罰，不知悔改，在不太長的時間里又犯性質(zhì)比較嚴重的罪行，表明其主觀惡性較大，并且不易改造，因此，應當從重處罰，否則，不足以懲罰和改造這些犯罪分子，有效地預防犯罪。

八、犯罪的其他分類

除了上述犯罪的分類外，還可以根據(jù)不同的標準，對犯罪作各種分類。例如:

1.以行為的表現(xiàn)形式為標準，可分為作為犯與不作為犯。

2.以危害結(jié)果在犯罪構(gòu)成中的地位為標準，可分為行為犯與結(jié)果犯、危險犯與實害犯。

3.以行為人主觀上的罪過形式為標準，可分為故意犯與過失犯。

4.根據(jù)犯罪實行階段上的犯罪形態(tài)的不同，可分為預備犯、未遂犯、中止犯與既遂犯。

5.以共同犯罪人在共同犯罪中的作用或分工為標準，可分為主犯、從犯、脅從犯與組織犯、實行犯、幫助犯、教唆犯。

6.根據(jù)一罪與數(shù)罪的不同犯罪形態(tài)，可分為實質(zhì)的一罪、法定的一罪、處斷的一罪。

如此等等。這些犯罪，將在以后各章中陸續(xù)闡明，茲不贅述。

第三節(jié)　犯罪構(gòu)成的概念和作用

一、犯罪構(gòu)成理論的歷史沿革

(一)大陸法系國家的犯罪構(gòu)成理論

日本刑法理論中，不使用“犯罪構(gòu)成”的概念，而使用“構(gòu)成要件”一詞。經(jīng)研究，“構(gòu)成要件”的概念，起源于1581年意大利刑法學家法利那休斯(Farinacius)所提出的拉丁語Corpusdelicti一詞，其意義是表示已被證明的犯罪事實的存在，屬于訴訟法上的概念。后來傳到德國，1796年德國刑法學家克萊因(E.F.Klein，1774～1810)將Corpusdelicti譯成德語Tat best and，即犯罪構(gòu)成，仍然是訴訟法意義上的概念。直到19世紀初德國著名刑法學家費爾巴哈才明確地把Tat best and(構(gòu)成要件)當作實體刑法上的概念來使用。在當時的刑法學中，構(gòu)成要件含義較廣，指法律所規(guī)定的構(gòu)成犯罪的一切要件。直到德國刑法學家貝林格(E.Beling，1866～1932)在其1905年的著作《刑法的綱要》和1906年的著作《犯罪論》中提出了他的關(guān)于構(gòu)成要件的新見解之后，開創(chuàng)了現(xiàn)代刑法學中的犯罪構(gòu)成理論。

貝林格在《犯罪論》一書中提出，犯罪成立的要件有三，即構(gòu)成要件符合性、違法性和有責性。構(gòu)成要件符合性是與違法性、有責性并列的獨立的犯罪要件。構(gòu)成要件是表示刑法分則所規(guī)定的犯罪行為類型或犯罪類型的外部的輪廓。它純粹由客觀的、記述的要素所構(gòu)成，主觀的要素及經(jīng)過評價才能確定的規(guī)范的要素均不在構(gòu)成要件之內(nèi)。后來德國刑法學家邁耶(M.E.Mayer，1875～1923)發(fā)展了貝林格的構(gòu)成要件理論，認為構(gòu)成要件與違法性應嚴格區(qū)別，但兩者具有像煙與火那樣的密切關(guān)系，構(gòu)成要件符合性是違法性的認識根據(jù)。行為如果符合構(gòu)成要件，除個別情況下能證明具有阻卻違法事由外，就可以推定為違法。另外在構(gòu)成要件中，除客觀的、記述的要素外，還包含主觀的要素和規(guī)范的要素。這樣，邁耶就推進了構(gòu)成要件的類型化。德國刑法學家麥茲格(E.Mezger，1884～1962)進一步發(fā)展了邁耶的構(gòu)成要件論，提出違法類型論。他認為刑事立法根據(jù)規(guī)定的構(gòu)成要件，設(shè)定了特殊的被類型化的不法，所以符合構(gòu)成要件是違法性的存在根據(jù)，構(gòu)成要件是“違法行為的類型”或者“可罰的違法類型”。同時構(gòu)成要件符合性不是獨立的犯罪成立要件，而是修飾各種成立要件的概念，例如，符合構(gòu)成要件的行為、符合構(gòu)成要件的違法、符合構(gòu)成要件的責任。這樣他將行為、違法、責任作為其犯罪論的核心，被稱為新構(gòu)成要件論。

日本刑法學家小野清一郎(1891～1986)將德國的構(gòu)成要件理論引入日本，并展開自己的違法責任類型論。在評論了貝林格和邁耶的構(gòu)成要件論后，他明確提出構(gòu)成要件不僅是違法類型，同時也是責任類型;構(gòu)成要件要素不是單純記述性的、客觀的，而是也包括規(guī)范的要素和主觀的要素。同時他試圖將構(gòu)成要件論作為從未遂、共犯、罪數(shù)論到刑事訴訟法等整個刑事法領(lǐng)域的指導原理。

(二)蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論

蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論以著名刑法學家特拉依寧教授(1883～1957)的觀點為代表。1946年特拉依寧教授的《蘇維埃刑法上的犯罪構(gòu)成》一書出版(1957年修訂改名為《犯罪構(gòu)成的一般學說》)，這是蘇聯(lián)關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的第一部專著，它全面、系統(tǒng)地論述了犯罪構(gòu)成的概念、意義和犯罪構(gòu)成理論的體系結(jié)構(gòu)，研究了與犯罪構(gòu)成有關(guān)的各種問題，其主要觀點可以概括為以下幾點。

1.犯罪構(gòu)成理論在蘇維埃刑法理論體系中居于核心的地位。在蘇維埃國家中，犯罪構(gòu)成是刑事責任的唯一根據(jù)。如果在某人的行為中具備犯罪構(gòu)成，便有根據(jù)對他適用刑罰;否則，就不能追究刑事責任。因而研究犯罪構(gòu)成問題，對鞏固社會主義法制具有重大作用。

2.“犯罪構(gòu)成乃是蘇維埃法律認為決定具體的、危害社會主義國家的作為(或不作為)為犯罪一切客觀要件和主觀要件(因素)的總和”。特拉依寧把犯罪構(gòu)成看做是犯罪成立要件的全體，行為符合犯罪構(gòu)成，也就構(gòu)成犯罪。這與西方刑法理論只把構(gòu)成要件符合性看作犯罪成立的條件之一，此外還需要具備違法性、有責性才能構(gòu)成犯罪，顯然不同。

3.犯罪構(gòu)成的因素是決定蘇維埃法律所規(guī)定的犯罪對國家有社會危害性并決定其程度的全部事實特征中的每一特征。犯罪構(gòu)成的因素分為四類:①表明犯罪客體的構(gòu)成因素;②表明犯罪客觀方面的構(gòu)成因素;③表明犯罪主體的構(gòu)成因素;④表明犯罪主觀方面的構(gòu)成因素。而認為犯罪的客體、客觀方面、主體、主觀方面不是犯罪構(gòu)成的因素。

此外，特拉依寧還對犯罪構(gòu)成與犯罪概念的關(guān)系、犯罪構(gòu)成的分類、犯罪構(gòu)成與刑法總則方面的問題等作了詳細論述?？傊麑μK維埃刑法中的犯罪構(gòu)成理論作出了巨大貢獻，但他的著作中的某些提法也值得商榷。

(三)我國的犯罪構(gòu)成理論

新中國成立初期，在法學理論上學習蘇聯(lián)，1958年我國學者翻譯出版了蘇聯(lián)特拉依寧教授的著作《犯罪構(gòu)成的一般學說》，在刑法學上直接從蘇聯(lián)引進了其犯罪構(gòu)成理論。但經(jīng)過多年的研討、修正和發(fā)展，形成了具有中國特色的犯罪構(gòu)成理論，它在我國刑法理論中占有十分重要的地位。當然，我國犯罪構(gòu)成理論方面的研究成果雖然不少，其中有一些問題仍有爭論，還有待進一步深入與突破。

二、犯罪構(gòu)成的概念和特征

犯罪構(gòu)成是與《刑法》第13條規(guī)定的犯罪概念相照應的。犯罪的概念表述犯罪的本質(zhì)特征和法律特征，回答“什么是犯罪”的問題;犯罪構(gòu)成說明構(gòu)成犯罪所必須具備的要件，回答“具備哪些條件犯罪才能成立”的問題。犯罪構(gòu)成以犯罪概念為基礎(chǔ)，離開犯罪概念，犯罪構(gòu)成就失去了依據(jù);犯罪概念通過犯罪構(gòu)成來闡明，離開犯罪構(gòu)成，罪與非罪的界限就很難具體認定。所以，犯罪構(gòu)成在犯罪論體系中居于核心地位。但是，刑法并未規(guī)定犯罪構(gòu)成的概念，犯罪構(gòu)成的概念是由刑法理論作出的。在我國刑法學中，對于犯罪構(gòu)成概念的表述，還有部分論著和教科書沿用蘇聯(lián)刑法學中的“總和”論這種表述，即認為，犯罪構(gòu)成是行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀要件和主觀要件的總和。但經(jīng)過我國學者多年的研究，在借鑒蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論基礎(chǔ)上形成了具有中國特色的犯罪構(gòu)成理論，認為犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必須具備的一切客觀要件和主觀要件的有機統(tǒng)一的整體。這種對于犯罪構(gòu)成概念的表述，目前在我國刑法學界居于通說地位，為絕大多數(shù)學者贊同或支持。據(jù)此，我國刑法中的犯罪構(gòu)成具有如下基本特征。

(一)犯罪構(gòu)成是決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必須具備的一切要件的整體這有兩層含義:

1.犯罪構(gòu)成所包含的要件是決定該行為構(gòu)成犯罪的一切要件。任何一個犯罪都存在許多事實特征，但并不是每個事實特征，都能成為犯罪的要件;而只有決定行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的要件，才能被刑法規(guī)定為犯罪構(gòu)成的要件。例如，某青年在某日晚上在一條僻靜胡同里搶奪了一名婦女的黑色挎包，內(nèi)有2000元人民幣。在這一案件中，有很多案情事實，但真正對犯罪構(gòu)成有意義的只是:實施了搶奪行為;搶奪的他人財物數(shù)額較大;行為人有不法占有他人財物的目的;行為人具有刑事責任能力。不是構(gòu)成要件的案件情況對定罪無意義，但對量刑或訴訟證據(jù)可能有一定的意義。

2.行為符合犯罪構(gòu)成即構(gòu)成犯罪，而不需要另外再具有違法性和有責性。我國的犯罪構(gòu)成理論與德國、日本的構(gòu)成要件理論的不同。在德國、日本刑法理論中，構(gòu)成要件符合性，是與違法性、有責性并列的犯罪成立的條件之一，所以行為符合構(gòu)成要件，并不當然構(gòu)成犯罪，此外，還應具有違法性、有責性，犯罪才能成立。而在我國刑法理論中，犯罪構(gòu)成是犯罪成立的充分條件，行為符合犯罪構(gòu)成，不需要增加其他的條件，即可認定構(gòu)成犯罪，因而我國刑法中的犯罪構(gòu)成，被認為是犯罪成立意義上的犯罪構(gòu)成。行為是否符合犯罪構(gòu)成，就成為區(qū)分罪與非罪界限的標準。

(二)犯罪構(gòu)成是一系列客觀要件與主觀要件的有機統(tǒng)一的整體

我國刑法中的犯罪構(gòu)成包含決定行為構(gòu)成犯罪的一切要件，既包含成立犯罪所必須具備的客觀要件，也包含成立犯罪所不可缺少的主觀要件，它是一系列客觀要件與主觀要件的有機統(tǒng)一的整體。所謂客觀要件，指犯罪客體和犯罪客觀方面的要件;所謂主觀要件，指犯罪主體和犯罪主觀方面的要件。應當說明，犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面，每一方面可能都包含不止一個要件，所以它們是四個方面的要件，而不是“四個要件”。構(gòu)成任何一種犯罪，都離不開這四個方面的要件，這直接體現(xiàn)了我國刑法的主客觀相統(tǒng)一的基本原則;同時表明我國刑法不論對“客觀歸罪”或“主觀歸罪”都是反對的。

還應該強調(diào)，我國犯罪構(gòu)成是一系列主客觀要件的有機統(tǒng)一的整體，各個要件相互之間存在著密切的聯(lián)系，共同組成一個整體的犯罪構(gòu)成。而不只是主客觀要件的“總和”，即不只是各個要件的簡單相加。眾所周知，構(gòu)成一種犯罪，實施犯罪行為的人，必須達到刑事責任年齡并具有刑事責任能力，主觀上是出于故意或過失的心理態(tài)度，實施某種危害社會的行為，并引起危害社會的結(jié)果，造成某種客體的損害。由此可以看出:沒有犯罪主體，當然不可能發(fā)生犯罪，但是只有行為人，如果沒有犯罪的主觀方面和客觀方面，行為人也就不可能成為犯罪主體，并且犯罪主觀方面總是犯罪主體的主觀方面，犯罪客觀方面也是犯罪主體基于犯罪主觀方面實施的，對客體的損害則是通過犯罪客觀方面造成的。犯罪構(gòu)成正是上述主客觀要件互相依存、密切聯(lián)系的有機統(tǒng)一的整體。

(三)行為成立犯罪所必須具備的構(gòu)成要件是由我國刑法加以規(guī)定或包含

這是我國刑法的基本原則——罪刑法定原則的當然要求。從立法技術(shù)的考慮，刑法對犯罪構(gòu)成的要件，分別在總則和分則兩方面規(guī)定。刑法分則規(guī)定的是各種具體犯罪的具體構(gòu)成要件;總則規(guī)定了各種具體犯罪的共同要件和被稱為修正的構(gòu)成要件的犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止以及共同犯罪中的主犯、從犯、脅從犯和教唆犯等。在根據(jù)分則條文認定具體犯罪的時候，絕不能忽視總則條文規(guī)定的犯罪構(gòu)成共同要件。只有把總則和分則密切結(jié)合起來，才能全面把握犯罪構(gòu)成要件，正確定罪。

三、犯罪構(gòu)成的作用

犯罪構(gòu)成不論對鞏固社會主義法制、進行刑法理論研究和指導刑事司法實踐，都具有十分重要的意義。

(一)明確犯罪構(gòu)成有利于鞏固社會主義法制

我國刑法明文規(guī)定了罪刑法定原則，這是我國依法治國方針的要求。根據(jù)罪刑法定原則，在刑法中不僅應當規(guī)定犯罪和刑罰，嚴格依法定罪量刑，而且應盡可能將犯罪構(gòu)成要件規(guī)定得明確、具體，便于操作。刑法中明確、具體的犯罪構(gòu)成，易于據(jù)以確定行為是否構(gòu)成犯罪和是否追究事責任。它可以使真正犯有罪行的人受到追究，以維護社會秩序，同時可以使確實無罪的人不受處罰，以保障公民權(quán)利。犯罪構(gòu)成由于具有上述兩種功能，十分有利于鞏固我國的社會主義法制。

(二)犯罪構(gòu)成在刑法理論中居于核心地位

刑法理論通常分為刑法總論和刑法各論。

刑法總論除緒論外大多分為犯罪論和刑罰論，一般又以犯罪論為主。犯罪論的體系主要是依據(jù)犯罪構(gòu)成建立起來的，在犯罪論中，論述犯罪構(gòu)成與犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面等四個方面要件的內(nèi)容，占了較大篇幅。此外，就是論述修正的犯罪構(gòu)成——犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止和共同犯罪;一罪與數(shù)罪也是以犯罪構(gòu)成為標準加以區(qū)分的，正當行為的“正當”也即在于行為不符合犯罪構(gòu)成?？梢姺缸镎搶嶋H上是犯罪構(gòu)成論。在刑罰論中，犯罪構(gòu)成雖然不像在犯罪論中那樣重要，但刑事責任的根據(jù)則是行為符合犯罪構(gòu)成，刑罰的具體運用中如量刑、累犯、數(shù)罪并罰、假釋等問題上都與犯罪構(gòu)成具有密切關(guān)系。

刑法各論以各個具體犯罪及其法定刑為研究對象，對每一具體犯罪的研究，主要是對該罪的犯罪構(gòu)成的具體分析，可以說刑法分則主要是對個罪的特殊的犯罪構(gòu)成的系統(tǒng)論述。

由此不難看出，犯罪構(gòu)成在刑法理論中居于核心地位。

(三)犯罪構(gòu)成對刑事司法實踐具有特別重要的作用

刑事司法實踐不論起訴、定罪或量刑都必須以犯罪構(gòu)成為指導。

在起訴或定罪環(huán)節(jié)，首先遇到的是該種行為是否構(gòu)成犯罪，要解決這個問題，必須借助于犯罪構(gòu)成理論，以事實為根據(jù)，以刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成為準繩，區(qū)分罪與非罪的界限:符合某一犯罪構(gòu)成的，即構(gòu)成犯罪;不符合任何犯罪構(gòu)成的，即不構(gòu)成犯罪。在實踐中，犯罪構(gòu)成是區(qū)分罪與非罪的標準。

其次，如果認定某一行為構(gòu)成犯罪，面臨的問題就是如何定性，即構(gòu)成什么樣的犯罪。解決這個問題，也需要根據(jù)事實，依照刑法規(guī)定的各個具體的犯罪構(gòu)成，區(qū)分此罪與彼罪的界限。在認定行為構(gòu)成某種犯罪后，還有是否未遂或中止，是否共同犯罪，或者是一罪或數(shù)罪，這些都需要根據(jù)修正的犯罪構(gòu)成或以犯罪構(gòu)成個數(shù)為標準加以解決。

最后，如何對犯罪分子量刑，在這里情節(jié)的作用雖然很大，但首先還是應依社會危害性輕重不同的犯罪構(gòu)成的法定刑來確定基本的刑罰，然后量刑情節(jié)才可能發(fā)揮作用。所以在量刑時犯罪構(gòu)成的作用也不可低估。

第四節(jié)　犯罪構(gòu)成的共同要件

一、犯罪構(gòu)成共同要件的含義

犯罪構(gòu)成的共同要件，也稱犯罪的共同構(gòu)成要件或犯罪構(gòu)成的基本要件，是指任何犯罪的成立都必須具備、不可缺少的要件。

犯罪構(gòu)成的共同要件是從具體要件中抽象出來的。犯罪構(gòu)成的具體要件形形色色、千姿百態(tài)，但根據(jù)普遍與特殊、共性與個性的原理，可以從各種犯罪的具體要件中，科學地概括出各種不同犯罪構(gòu)成的共同組成要素，這便是犯罪構(gòu)成的共同要件。

犯罪構(gòu)成的共同要件與具體要件是共性與個性、一般與特殊、抽象與具體的關(guān)系。共同要件寓于具體要件之中，通過具體要件而存在;共同要件只能大致地包括具體要件，而不能完全代替具體要件:具體要件比共同要件豐富，但具體要件不可能都是共同要件。將共同要件與具體要件聯(lián)系起來研究，有助于犯罪構(gòu)成理論的深化。

犯罪構(gòu)成的共同要件雖然不可能成為認定具體犯罪的法律依據(jù)，但對認定具體犯罪又起著重要作用:具備共同要件的行為才可能成立犯罪;不具備共同要件的行為則不可能符合具體要件，因而不可能成立犯罪。

二、犯罪構(gòu)成共同要件的確定

關(guān)于犯罪構(gòu)成的共同要件，我國刑法理論的通說采取的是蘇聯(lián)刑法理論的觀點，即認為犯罪構(gòu)成有以下幾個要件:①犯罪客體，指我國刑法所保護而為犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系。②犯罪客觀方面，指犯罪活動在客觀的外在表現(xiàn)，其中主要包括危害行為、危害結(jié)果、危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系等。③犯罪主體，是指到達法定責任年齡，具有辨認和控制自己行為的能力，實施危害社會行為的人。④犯罪主觀方面，是指犯罪主體對其實施的危害行為及危害結(jié)果所抱的心理態(tài)度。這四個方面的要件，是每一犯罪構(gòu)成所絕對必需的，缺少其中任何一個要件，也就不存在犯罪構(gòu)成。

對于上述傳統(tǒng)觀點，不少人提出了異議，并闡述了新見解。主要有以下幾種:

有的學者認為客體不是要件，因為客體就是犯罪侵害的對象，而且沒有必要將其列為犯罪構(gòu)成的共同要件^[13]。但是，客體與對象在刑法上不應是等同的概念，根據(jù)通說，前者是社會關(guān)系，后者指人與物，所以說客體就是對象并不妥當。大陸法系國家刑法理論將客體分為行為客體與保護客體(法益)，二者分別相當于我國刑法理論中的犯罪對象與犯罪客體，可見，外國刑法理論也未將客體與對象混為一談，只是名稱與我國不同而已。

有的學者認為客體不是要件，因為客體實際上是犯罪概念的內(nèi)容;客體是通過客觀方面要件、主體要件和主觀方面要件綜合反映出來的，換句話說，行為符合上述三個要件，就必然出現(xiàn)犯罪客體，不可能出現(xiàn)符合上述三個要件卻沒有客體的現(xiàn)象;犯罪客體與上述三個要件并不處于同一層次，客體實際上對確定犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容具有決定性意義;外國刑法將法益視為十分重要的概念，但沒有任何人認為刑法保護的法益是構(gòu)成要件;主張犯罪客體不是要件，并不會給犯罪定性帶來困難^[14]。

有的學者認為主體不是要件，因為犯罪構(gòu)成只能是行為的構(gòu)成;構(gòu)成犯罪與承擔刑事責任是兩個概念^[15]。但是，犯罪是主客觀相統(tǒng)一的行為，將主體要素作為要件并不否認犯罪是行為;犯罪與刑事責任不可分割，不應當出現(xiàn)行為構(gòu)成犯罪但不負刑事責任的現(xiàn)象;主觀要件以主體要件為前提，但主觀要件并不能包含主體要件的內(nèi)容。不過也要看到，犯罪是行為，犯罪構(gòu)成的直接功能在于說明行為是如何構(gòu)成犯罪的，行為是主客觀的統(tǒng)一體，故只需從行為的主客觀方面判斷行為是否構(gòu)成犯罪;犯罪行為是主體實施的，這便表明主體獨立于犯罪行為之外，只有具備一定條件的人才能實施犯罪行為，犯罪主體要件應當作為犯罪構(gòu)成的共同要件。

有的學者認為，犯罪的客觀要件與主觀要件應合并為危害行為一個要件，因為行為是主客觀相統(tǒng)一的整體，不可分割;將二者合并為一個要件，也有助于解決因果關(guān)系問題;現(xiàn)實生活中的犯罪現(xiàn)象實際上表現(xiàn)為主體→危害行為→客體三個部分^[16]。這種觀點重視了犯罪行為的主客觀統(tǒng)一性，但將實踐結(jié)構(gòu)上的問題與認識論上的問題混淆起來。從實踐結(jié)構(gòu)上說，主觀罪過與客觀行為不可分割，否則便無犯罪行為可言;犯罪、犯罪構(gòu)成都是有機整體，不可分割。但是，從認識論與方法論的角度來看，人們?yōu)榱松钊胙芯糠缸飿?gòu)成的內(nèi)部結(jié)構(gòu)(要件及其相互關(guān)系)，才將犯罪構(gòu)成分為若干要件來研究;這種研究僅僅具有認識論與方法論上的意義，絕不意味著犯罪行為的主客觀方面可以任意分割。事實上，持上述觀點的人在論述“危害行為”這一要件時，還是將其分為行為的客觀要件與主觀要件來說明的，故上述觀點沒有實際意義。

有的學者認為危害社會的行為應從客觀要件中抽出來作為一個獨立的構(gòu)成要件，因為任何犯罪都以危害行為為首要條件，沒有行為就不會侵犯刑法所保護的關(guān)系，就不存在犯罪^[17]。這種觀點強調(diào)了行為的特殊意義，但將客觀方面的要件分解為兩個要件是否合適，還值得研究。

除了對傳統(tǒng)的四個方面要件提出新的見解外，我國刑法理論關(guān)于犯罪構(gòu)成的共同要件還出現(xiàn)了以下多種學說:①“二要件說”，認為犯罪構(gòu)成的共同要件是行為要件與行為主體要件;②“三要件說”，認為是犯罪客觀要件、主體要件與主觀要件，或者認為是主體、危害行為與客體;③“五要件說”，認為共同要件是:危害社會的行為，危害行為的客體，危害社會的結(jié)果及其與危害行為之間的因果關(guān)系，危害行為的主體要件，行為人的主觀罪過。

對于犯罪構(gòu)成共同要件，我們認為“四要件說”，即將犯罪構(gòu)成的共同要件確定為犯罪客體要件、犯罪客觀方面要件、犯罪主體要件和犯罪主觀方面要件，是適當?shù)?，這種觀點確認犯罪構(gòu)成是一系列客觀要件與主觀要件的有機統(tǒng)一的整體，符合認識規(guī)律，與刑法規(guī)定相照應，有利于認定犯罪和保護合法權(quán)益，照顧到刑法理論的體系性與協(xié)調(diào)性。

三、犯罪構(gòu)成共同要件的排列

傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論，是按照犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體、犯罪主觀要件的邏輯順利排列犯罪構(gòu)成共同要件的。但有的學者主張，“犯罪構(gòu)成共同要件應當按照如下順序排列:犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體。因為犯罪構(gòu)成要件在實際犯罪中發(fā)生作用而決定犯罪成立的邏輯順序是這樣的:符合犯罪主體條件的人，在其犯罪心理態(tài)度的支配下，實施一定的犯罪行為，危害一定的客體即社會主義的某種社會關(guān)系”^[18]。有些主張“三要件說”的學者也認為，“如果把犯罪的形成當著一個過程來論它的構(gòu)成要件，那么，其構(gòu)成的邏輯順序應是:首先，要有達到法定刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人作為行為主體;其次，這個行為人在主觀上要有危害社會的思想意識;第三，在客觀上，這個人要有危害社會的現(xiàn)實表現(xiàn);最后，上述三要件要能有機地結(jié)合起來”^[19]。我們認為，犯罪構(gòu)成共同要件的排列不只是一個形式與邏輯順序問題，而是一個關(guān)系到人權(quán)保障、刑法學研究方向與犯罪構(gòu)成理論深化的問題，傳統(tǒng)的排列順序是妥當?shù)摹?/p>

1.堅持從客觀到主觀這一認定犯罪的順序是保障公民權(quán)利免受侵害的要求。自從“犯罪是行為”這一命題產(chǎn)生后，刑法理論便極力主張由客觀到主觀認定犯罪，國外通行的構(gòu)成要件符合性——違法性——有責任的體系，也是為了由客觀到主觀認定犯罪。因為“客觀”指人的活動及其結(jié)果，“主觀”指人的主觀心理;前者容易認定，后者不易認定;沒有前者就不應“認定”后者，這便可以杜絕“先抓人，后找事實”的做法。正因為如此，由客觀到主觀的排列順序有利于保障公民自由權(quán)利。

2.客體、客觀要件、主體、主觀要件的傳統(tǒng)順序是按照司法機關(guān)認定犯罪的順序、途徑排列的，即首先是合法權(quán)益受到侵犯;然后查是什么行為侵犯了合法權(quán)益，造成了何種具體結(jié)果;再查什么人實施了行為;最后查行為人在什么心理支配下實施了行為。主體、主觀要件、客觀要件、客體的順序則是按犯罪發(fā)生的過程排列的。刑法學不是犯罪學與犯罪心理學，不應具體研究犯罪發(fā)生的過程;刑法學要為司法機關(guān)認定犯罪提供理論指導，而司法機關(guān)不可能按犯罪發(fā)生的過程認定犯罪。因此，由主觀到客觀的排列有使刑法學偏離研究方向的危險。

3.“四要件說”將客體放在前面有利于其他構(gòu)成要件的確定，有利于犯罪構(gòu)成理論的深化。刑法規(guī)定任何犯罪構(gòu)成都是為了保護合法權(quán)益，首先明確刑法規(guī)定某犯罪構(gòu)成的目的，然后才能確定犯罪構(gòu)成的具體內(nèi)容。對此具體目的理解不同，所確定的犯罪構(gòu)成具體內(nèi)容更不同。對客體的內(nèi)容理解不同，對其他構(gòu)成要件的解釋就有異。確定犯罪構(gòu)成就應先確定犯罪客體，再據(jù)此確定其他要件內(nèi)容，這也有利于犯罪構(gòu)成理論深化。

綜上所述，犯罪構(gòu)成共同要件的順序與表述就應當是:犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。

本章小結(jié)

本章主要闡述了犯罪的概念與本質(zhì)以及犯罪構(gòu)成的概念，通過學習，要求理解掌握犯罪的概念與本質(zhì)，能夠辨別什么是犯罪;理解和掌握犯罪構(gòu)成的概念、特征和犯罪構(gòu)成的共同要件;理解和辨別成立犯罪需要具備哪些要件。

基本概念

犯罪　犯罪構(gòu)成　刑事違法性

思考與分析

1.犯罪的概念與特征是什么?

2.犯罪構(gòu)成的概念與特征是什么?

3.犯罪構(gòu)成的共同要件包括哪些內(nèi)容?

【注釋】

[1]馬克昌:《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第3～4頁。

[2]《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第379頁。

[3]《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第416頁。

[4]［日］福田平、大塚仁:《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第38～39頁。

[5]［日］中山研一:《刑法總論》，成文堂1989年版，第109頁。

[6]［日］板倉宏:《新訂刑法總論》，東京勁草書房1998年版，第61～62頁。

[7]［日］大塚仁:《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第1頁。

[8]何秉松:《刑法教科書》，中國法制出版社1997年版，第142～143頁。

[9]張明楷:《刑法學》(上)，法律出版社1997年版，第78頁。

[10]肖揚:《中國新刑法學》，中國人民公安大學出版社1997年版，第46頁。

[11]李光燦:《中華人民共和國刑法論》(上)，吉林人民出版社1984年版，第108～113頁。

[12]蘇惠漁:《刑法學》，中國政法大學出版社1994年版，第73頁。

[13]張文:《犯罪構(gòu)成初探》，載《北京大學學報》，1984年第5期。

[14]張明楷:《犯罪論原理》，武漢大學出版社1991年版，第134～138頁。

[15]影響是否承擔刑事責任，而不影響是否成立犯罪;主體的內(nèi)容已成為主觀要件的內(nèi)容所包含。付家緒:《犯罪主體不應是犯罪構(gòu)成的一個要件》，載《法學評論》，1984年第2期。

[16]何秉松:《建立具有中國特色的犯罪構(gòu)成理論新體系》，載《法學研究》，1986年第1期。

[17]周密:《論犯罪與證據(jù)》，法律出版社1988年版，第28～36頁。

[18]趙秉志、吳振興:《刑法學通論》，高等教育出版社1993年版，第84頁。

[19]胡正謁:《對犯罪概念與犯罪構(gòu)成的探索》，載《法學研究》，1986年第2期。