第十一章　故意犯罪的停止形態(tài)

【內(nèi)容提要】

對(duì)形形色色、錯(cuò)綜復(fù)雜的故意犯罪問題，可以從多方面展開研究。橫向研討，故意犯罪有此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪、單獨(dú)犯罪與共同犯罪等內(nèi)容;縱向考察，故意犯罪在其發(fā)展過程中又有完成犯罪的停止形態(tài)(即犯罪的既遂形態(tài))以及未完成犯罪的停止形態(tài)(即犯罪的預(yù)備形態(tài)、未遂形態(tài)和中止形態(tài))。本章將對(duì)故意犯罪的停止形態(tài)加以研討。主要說明故意犯罪停止形態(tài)的概念和特征，犯罪既遂、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止的概念、特征以及刑事責(zé)任原則。

第一節(jié)　故意犯罪停止形態(tài)概述

一、故意犯罪停止形態(tài)的概念和特征

故意犯罪，特別是直接故意犯罪，都要表現(xiàn)為一個(gè)產(chǎn)生、發(fā)展、變化的運(yùn)動(dòng)的過程。一個(gè)完整的直接故意犯罪過程往往包括犯罪預(yù)備、犯罪實(shí)行、實(shí)行之后三個(gè)階段。當(dāng)然，受各種因素的影響與制約，并非所有的直接故意犯罪均具備這三個(gè)階段，例如對(duì)無預(yù)謀的突發(fā)性犯罪而言，在犯意產(chǎn)生后一般就著手實(shí)行犯罪，其間往往沒有什么犯罪的預(yù)備活動(dòng)，也就不具備犯罪預(yù)備階段。但是，故意犯罪作為復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，其縱向發(fā)展過程并不總是完整順利的，總會(huì)受到各種因素的影響制約，而有種種不同的表現(xiàn)形態(tài)和結(jié)局。這些不同的表現(xiàn)形態(tài)和結(jié)局，就是故意犯罪停止形態(tài)理論所要研究的對(duì)象。

所謂故意犯罪停止形態(tài)，是指故意犯罪在其產(chǎn)生、發(fā)展和完成犯罪的過程及階段中，因主客觀原因而停止下來的各種犯罪狀態(tài)。故意犯罪的停止形態(tài)，按其停止下來時(shí)犯罪是否已經(jīng)完成為標(biāo)準(zhǔn)，可以區(qū)分為兩種基本類型:一是犯罪的未完成形態(tài)。犯罪的未完成形態(tài)包括犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止。它們表明某一犯罪行為尚未實(shí)行完畢或終結(jié)，缺乏犯罪構(gòu)成客觀方面的某些要件，但根據(jù)刑法總則的規(guī)定已構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)受到刑罰的處罰。二是犯罪的完成形態(tài)。犯罪的完成形態(tài)，即犯罪既遂，它標(biāo)志著某一犯罪行為已經(jīng)完成，具備了刑法分則規(guī)定的某種具體犯罪構(gòu)成的全部要件。

犯罪既遂、犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止是故意犯罪過程中的四種已經(jīng)停止下來的各種不同的結(jié)局和形態(tài)，屬于故意犯罪過程中不再發(fā)展而固定下來的相對(duì)靜止的范疇，它們之間是一種彼此獨(dú)立存在的關(guān)系，而不可能相互轉(zhuǎn)化，犯罪預(yù)備形態(tài)不可能再前進(jìn)發(fā)展為未遂形態(tài)，未完成形態(tài)不可能再轉(zhuǎn)化為完成形態(tài)。這是故意犯罪停止形態(tài)的一個(gè)重要的共同特征。明確故意犯罪的完成與未完成形態(tài)的這一重要屬性，是準(zhǔn)確把握其性質(zhì)并正確理解和解決其定罪量刑問題的基礎(chǔ)，同時(shí)也是正確闡明故意犯罪的停止形態(tài)與故意犯罪的發(fā)展過程和階段之間關(guān)系的需要。

二、故意犯罪階段、故意犯罪停止形態(tài)和故意犯罪過程之間的關(guān)系

現(xiàn)代各國(guó)刑法理論較為普遍地承認(rèn)故意犯罪縱向發(fā)展過程中犯罪的預(yù)備、未遂、中止和既遂等不同犯罪形態(tài)的存在，但對(duì)這些犯罪情況的性質(zhì)及其概括的名稱，則有不同的主張。在英美法系國(guó)家的刑法理論中，犯罪既遂被稱為完整的犯罪，犯罪未遂、犯罪中止、犯罪共謀(預(yù)備性質(zhì)的獨(dú)立犯罪)與犯罪教唆一并納入“不完整犯罪(亦稱為未完成罪、不完全罪)”的范疇;在大陸法系國(guó)家的刑法理論中，對(duì)犯罪未遂、犯罪中止等則不做概括，而是直呼其名;在蘇聯(lián)、東歐國(guó)家的刑法理論中，是將犯罪預(yù)備、犯罪未遂與犯罪既遂稱為犯罪發(fā)展的一定階段(或稱為犯罪活動(dòng)的發(fā)展階段、故意犯罪發(fā)展中不可停頓的階段)，犯罪中止則是在犯罪預(yù)備階段和犯罪未遂階段均可出現(xiàn)的特殊情況。我國(guó)刑法理論在此問題上曾深受蘇聯(lián)刑法理論的影響，長(zhǎng)期傾向于用“故意犯罪的階段”來概括犯罪的預(yù)備、未遂、中止和既遂。實(shí)際上，故意犯罪的階段與故意犯罪停止形態(tài)和故意犯罪的過程是三個(gè)不同的范疇。

我們認(rèn)為，故意犯罪的過程、故意犯罪的階段和故意犯罪的形態(tài)之間，表現(xiàn)為一種既密切聯(lián)系又有所區(qū)別的關(guān)系。故意犯罪的過程，是指故意犯罪發(fā)生、發(fā)展和完成所要經(jīng)過的程序、階段的總和與整體，它是故意犯罪運(yùn)動(dòng)、發(fā)展和變化的連續(xù)性在時(shí)間和空間上的表現(xiàn)。故意犯罪的階段亦稱故意犯罪的發(fā)展階段，是指故意發(fā)展過程中因主客觀具體內(nèi)容有所不同而劃分的段落。故意犯罪過程包含若干具體的故意犯罪階段，這些具有不同特征的階段處于故意犯罪發(fā)展的總過程中，呈現(xiàn)出前后相互銜接、此伏彼起的遞進(jìn)和發(fā)展變化關(guān)系。運(yùn)動(dòng)、發(fā)展和變化，乃是故意犯罪過程和階段所共有的屬性和特征。故意犯罪的過程和階段，以行為人開始實(shí)施犯罪的預(yù)備行為為其起點(diǎn)，至行為人完成犯罪為其終點(diǎn)。在故意犯罪過程中，重要的犯罪發(fā)展階段有兩個(gè):一是犯罪預(yù)備階段，其時(shí)空范圍從行為人開始實(shí)施犯罪預(yù)備行為之時(shí)為起點(diǎn)，至行為人完成犯罪預(yù)備行為而尚未著手犯罪實(shí)行行為之時(shí)為終點(diǎn);二是犯罪的實(shí)行階段，其時(shí)空范圍從行為人著手犯罪實(shí)行行為之時(shí)為起點(diǎn)，至行為人完成犯罪為終點(diǎn)。如果把犯罪的發(fā)展過程比做一條線，則這條線上就應(yīng)有犯罪預(yù)備和犯罪實(shí)行兩個(gè)“線段”，有開始犯罪預(yù)備、著手犯罪實(shí)行行為和犯罪完成三個(gè)“點(diǎn)”。

故意犯罪停止形態(tài)與故意犯罪的過程和階段之間，是一種既相互區(qū)別又有密切聯(lián)系的關(guān)系。它們的主要區(qū)別在于，故意犯罪的停止形態(tài)屬于相對(duì)靜止范疇的概念，而故意犯罪的過程與階段是故意犯罪發(fā)生、發(fā)展和完成的進(jìn)程與進(jìn)程中劃分的段落，屬于相繼運(yùn)動(dòng)發(fā)展的概念。故意犯罪的預(yù)備、未遂、中止和既遂形態(tài)作為已經(jīng)停止下來的不同的犯罪形態(tài)，就不可能具有前后相互銜接、此起彼伏的遞進(jìn)和發(fā)展變化的屬性。就一個(gè)人實(shí)施某種犯罪的案件而言，他也只可能構(gòu)成犯罪停止形態(tài)中的某一種犯罪形態(tài)，而不可能同時(shí)構(gòu)成兩種以上的犯罪停止形態(tài);而故意犯罪的過程具有運(yùn)動(dòng)發(fā)展變化的連續(xù)性，處于這一過程中的故意犯罪階段具有前后相互銜接、此起彼伏的遞進(jìn)轉(zhuǎn)化關(guān)系。因此，一個(gè)人實(shí)施某種具體犯罪行為時(shí)，就完全可能同時(shí)具有兩個(gè)犯罪階段及完整的犯罪過程。故意犯罪停止形態(tài)與故意犯罪過程和階段的聯(lián)系在于，故意犯罪停止形態(tài)是在故意犯罪過程和階段中產(chǎn)生的，各種犯罪停止形態(tài)的產(chǎn)生及其界定，依賴犯罪過程和階段的存在及其不同的發(fā)展程度;另一方面，由于無法根據(jù)犯罪的過程和階段，而只能根據(jù)犯罪形態(tài)來確定行為人的刑事責(zé)任，因而如果沒有犯罪形態(tài)，犯罪過程和階段在刑法中也就失去了意義。

綜上所述，犯罪的預(yù)備、未遂、中止和既遂形態(tài)，都是在故意犯罪發(fā)展過程中，在犯罪的某個(gè)階段，由于犯罪主客觀原因的變化和作用，使犯罪停止下來不再發(fā)展變化的不同狀態(tài)和結(jié)局，這就是犯罪停止形態(tài)與犯罪過程和階段的一般關(guān)系。具體說來:①?gòu)男袨槿碎_始實(shí)施犯罪預(yù)備行為之時(shí)起，至著手犯罪實(shí)行行為前的整個(gè)犯罪預(yù)備階段，可能出現(xiàn)犯罪的預(yù)備和中止兩種形態(tài);②從犯罪人著手犯罪實(shí)行行為始，至犯罪實(shí)行階段終了前的整個(gè)犯罪實(shí)行階段，可能出現(xiàn)犯罪的未遂和中止這兩種形態(tài);③犯罪實(shí)行階段終了(而不僅僅是犯罪實(shí)行行為終了)即完成犯罪之時(shí)，出現(xiàn)犯罪的既遂形態(tài)。

三、故意犯罪停止形態(tài)存在的范圍

犯罪的預(yù)備、未遂、中止和既遂形態(tài)為什么只是故意犯罪的停止形態(tài)而不能存在于過失犯罪中，故意犯罪的這些停止形態(tài)是否存在于間接故意犯罪中，這些停止形態(tài)是否存在于所有直接故意犯罪中，正確地闡明和把握犯罪的預(yù)備、未遂、中止和既遂形態(tài)的存在范圍問題，是進(jìn)一步深刻認(rèn)識(shí)犯罪停止形態(tài)性質(zhì)的需要，也會(huì)有助于我們對(duì)這些犯罪停止形態(tài)的認(rèn)定處罰問題的研究。

(一)過失犯罪不存在犯罪的這些停止形態(tài)

1.過失犯罪不存在未完成犯罪的預(yù)備、未遂和中止形態(tài)。從過失犯罪的客觀方面看，我國(guó)刑法規(guī)定，過失行為發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果的才構(gòu)成過失犯罪，而且必須以刑法分則條文有明確規(guī)定作為承擔(dān)負(fù)刑事責(zé)任的前提條件。因而過失行為發(fā)生嚴(yán)重危害結(jié)果，就是構(gòu)成我國(guó)刑法中的過失犯罪所必備的基本條件，無此就談不上成立犯罪。同時(shí)，嚴(yán)重危害結(jié)果的發(fā)生也就是過失犯罪完成的標(biāo)志。這樣，從客觀上看，無犯罪結(jié)果根本就不成立過失犯罪，有了犯罪結(jié)果就標(biāo)志著過失犯罪已全部完成，即犯罪的成立和完成是一致的。因此，過失犯罪根本就不可能有犯罪未完成形態(tài)存在的余地。從過失犯罪的主觀方面看，過失犯罪的行為人不存在犯罪意圖，行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持否定的態(tài)度而不是追求或放任的態(tài)度。這種心理特征決定了行為人不可能在犯罪意圖的支配下去實(shí)施犯罪的預(yù)備行為和著手犯罪的實(shí)行行為，這就使其失去了成立犯罪預(yù)備、未遂和中止的前提;這種心理特征也決定了在過失行為沒有造成危害結(jié)果的場(chǎng)合，根本就談不上行為人的犯罪意圖“未得逞”或者自動(dòng)放棄了犯罪，即過失行為人不會(huì)具備犯罪未遂或犯罪中止的主觀特征。

2.過失犯罪也不存在完成犯罪的犯罪既遂形態(tài)。犯罪完成形態(tài)的犯罪既遂，是與犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止這些犯罪的未完成形態(tài)相對(duì)而言、相比較而存在的概念。既然過失犯罪不可能有犯罪的未完成形態(tài)存在的余地，則其完成形態(tài)就失去了存在的意義與可能。

因此，過失犯罪只有是否成立即是否構(gòu)成犯罪的問題，而不存在未完成犯罪的預(yù)備、未遂、中止形態(tài)和完成犯罪的既遂形態(tài)。

(二)間接故意犯罪也不存在犯罪的這些停止形態(tài)

我們認(rèn)為，間接故意犯罪由其主客觀特征所決定，不可能存在未完成犯罪的預(yù)備、未遂和中止這些犯罪停止形態(tài)。從主觀方面分析，間接故意犯罪主觀要件的特點(diǎn)，并不表現(xiàn)為一定要造成特定的犯罪結(jié)果的犯罪意志，即不是希望、追求特定結(jié)果的心理態(tài)度，而是表現(xiàn)為對(duì)自己的行為所可能造成的一定危害結(jié)果的發(fā)生與否持“放任”的心理態(tài)度，即聽之任之，發(fā)生與否都可以的心理態(tài)度。這樣，行為所放任的危害結(jié)果未發(fā)生時(shí)，這種結(jié)局也就是行為人放任心理所包含的。放任心理由其所包含的客觀結(jié)局的多樣性和不固定性所決定，根本談不上對(duì)完成特定犯罪的追求，也就談不上這種追求的實(shí)現(xiàn)與否，即“得逞”與否。而犯罪的預(yù)備、未遂和中止形態(tài)的行為人，原本都存在著實(shí)施和完成特定犯罪的犯罪意志與追求心理，之所以在未完成犯罪時(shí)停止下來，對(duì)犯罪的預(yù)備形態(tài)和未遂形態(tài)而言是因?yàn)槭艿搅朔缸锓肿右庵疽酝獾脑虻淖柚梗瑢?duì)犯罪的中止形態(tài)而言是因?yàn)樾袨槿俗詣?dòng)放棄了原先的完成特定犯罪的意圖?？梢?，間接故意犯罪主觀上的放任心理是不符合犯罪未完成形態(tài)的主觀特征的，因而間接故意犯罪不可能存在犯罪的預(yù)備、未遂和中止形態(tài)。從客觀方面分析，犯罪未完成形態(tài)在客觀方面表現(xiàn)為，行為人開始犯罪的預(yù)備行為或者著手犯罪實(shí)行行為之后，由于行為人犯罪的意志以外的原因的阻止或者行為人自動(dòng)放棄犯罪意志，而使犯罪停止在未完成的狀態(tài)下。間接故意犯罪由其主觀“放任”心理的支配，而在客觀方面不可能存在未完成特定犯罪的狀態(tài)，因?yàn)榭陀^上出現(xiàn)的此種狀態(tài)或彼種結(jié)局都是符合其放任心理的，因而這種案件理應(yīng)以行為的實(shí)際結(jié)局決定定罪問題。這樣的間接故意犯罪也就沒有了犯罪未完成形態(tài)存在的余地。

間接故意犯罪也不存在犯罪的既遂形態(tài)。其原因與前述的過失犯罪不存在犯罪既遂略同，即主要是由于間接故意犯罪不存在犯罪的未完成形態(tài)，因而就失去了存在與未完成形態(tài)相對(duì)而言的完成形態(tài)，即既遂的意義與可能。

因此，間接故意犯罪不存在犯罪的預(yù)備、未遂、中止和既遂形態(tài)與稱謂問題，間接故意實(shí)施的危害行為也只有是否構(gòu)成犯罪的問題。間接故意實(shí)施的危害行為只能是造成了為刑法所懲罰的危害結(jié)果時(shí)，才構(gòu)成犯罪，而且是危害結(jié)果符合什么罪的構(gòu)成要件就成立什么罪。這是符合犯罪構(gòu)成的原理和間接故意犯罪的主客觀特征的。

(三)直接故意犯罪并非都存在犯罪的這些停止形態(tài)

直接故意犯罪的主客觀特征，決定了其可能存在犯罪的預(yù)備、未遂、中止和既遂形態(tài)。在主觀方面，直接故意犯罪以行為人明知自己的行為必然或者可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果為其認(rèn)識(shí)因素，以希望即追求這種結(jié)果的發(fā)生的心理態(tài)度為其意志因素。在這種希望、追求完成某種特定犯罪的主觀罪過形式的支配下，直接故意犯罪在客觀上就會(huì)有一個(gè)進(jìn)行犯罪預(yù)備行為、實(shí)施犯罪實(shí)行行為和完成犯罪的過程與階段。在這一過程與階段順利完成的情況下就形成了犯罪的既遂形態(tài);若在此過程和階段中因主客觀因素而使犯罪停止下來，就形成了犯罪的預(yù)備、未遂或中止形態(tài)。由于直接故意的危害行為和危險(xiǎn)性明顯大于間接故意行為，而且其主觀罪過形式?jīng)Q定了其未完成形態(tài)可以得到主客觀相統(tǒng)一的認(rèn)定，因而我國(guó)刑法對(duì)直接故意的危害行為從其預(yù)備時(shí)起就規(guī)定為犯罪行為，這樣，直接故意犯罪就不僅有了應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的完成犯罪的既遂形態(tài)，而且存在未完成犯罪但也應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪的預(yù)備、未遂和中止形態(tài)，直接故意犯罪的完成形態(tài)與未完成形態(tài)相對(duì)而言，相比較而存在。

說直接故意犯罪可以存在犯罪的完成和未完成形態(tài)，這是就其總體和大多數(shù)直接故意犯罪而言的，并不意味著一切直接故意犯罪的罪種與具體案件都可以存在這些犯罪的停止形態(tài)。

首先，從罪種方面分析，下述幾類直接故意犯罪不存在某種或某幾種犯罪的未完成形態(tài):一是舉動(dòng)犯不存在犯罪未遂。舉動(dòng)犯按照法律的要求，一著手實(shí)行即告犯罪行為完成，即完全具備了具體犯罪的構(gòu)成要件，這類舉動(dòng)犯罪中就只有犯罪預(yù)備、預(yù)備階段的自動(dòng)中止與犯罪既遂之分，而沒有犯罪未遂存在的可能。二是我國(guó)刑法中把“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”規(guī)定為構(gòu)成犯罪限制性要件的情節(jié)犯，不可能存在犯罪未遂。三是結(jié)果加重犯和情節(jié)加重犯，由其構(gòu)成特征所決定，不存在犯罪既遂與未遂之分，而只有構(gòu)成一種狀態(tài)，即只有是否成立加重構(gòu)成犯之分。

其次，在從具體案件方面考察，突發(fā)性的直接故意犯罪案件由于一般不存在犯罪的預(yù)備階段而直接著手實(shí)施犯罪實(shí)行行為，因而往往也不存在犯罪的預(yù)備形態(tài)以及犯罪預(yù)備階段的中止形態(tài)，而只有犯罪未遂、犯罪實(shí)行階段的犯罪中止以及犯罪既遂形態(tài)存在的可能。

四、犯罪未完成形態(tài)負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)

在完成形態(tài)的犯罪中，由于具備了刑法規(guī)定的各個(gè)犯罪構(gòu)成要件，行為人理應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。對(duì)此，人們不會(huì)產(chǎn)生任何異議。但是，在未完成形態(tài)的犯罪中，由于犯罪人尚未完成犯罪，有的甚至還沒有著手實(shí)行犯罪行為，因此，對(duì)這些行為應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任，以及承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)是什么，長(zhǎng)期以來，在刑法學(xué)界頗有爭(zhēng)議。在主張對(duì)未完成形態(tài)的犯罪應(yīng)當(dāng)給予刑罰處罰的學(xué)者中，對(duì)處罰根據(jù)的認(rèn)識(shí)，也頗不統(tǒng)一。概而言之，主要有以下幾種學(xué)說:基本構(gòu)成要件齊備說、修正構(gòu)成要件齊備說、截?cái)嗟姆缸飿?gòu)成要件說、第二次犯罪類型說、刑罰擴(kuò)張?jiān)蛘f等，我們認(rèn)為，修正的犯罪構(gòu)成學(xué)說才是解決未完成形態(tài)犯罪的刑事責(zé)任問題的理論依據(jù)，并且成為刑法學(xué)界的通說。

在西方刑法理論中，刑事古典學(xué)派奉行“客觀責(zé)任論”，主張行為的客觀危害性是行為人負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)，認(rèn)為犯罪預(yù)備性尚無實(shí)際危害，因而刑罰不應(yīng)處罰預(yù)備犯;而犯罪未遂由于已表現(xiàn)為外部的危害行為，對(duì)刑法保護(hù)的法益具有客觀威脅，有些甚至已經(jīng)造成了一定的實(shí)際危害，因而未遂犯應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。刑事人類學(xué)派尤其是刑事社會(huì)學(xué)派力倡“主觀責(zé)任論”，主張犯罪意思是行為人負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)，由于犯罪預(yù)備和犯罪未遂都以行為表現(xiàn)出了行為人的主觀犯罪故意，證明行為人對(duì)社會(huì)具有人身的和主觀的危險(xiǎn)性，因而預(yù)備犯和未遂犯均應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。這兩種觀點(diǎn)，雖各有其合理因素，但分執(zhí)客觀與主觀一端，失之片面，因而未能從主客觀的統(tǒng)一和結(jié)合上科學(xué)地解決犯罪未完成形態(tài)應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)問題。蘇聯(lián)的刑法理論提出了行為人具備主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成是成立一切犯罪和使行為人負(fù)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)的主張，但是，在論述犯罪預(yù)備、未遂等未完成形態(tài)應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)上，未將“犯罪構(gòu)成是成立犯罪和使行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)”的主張貫徹到底，而是存在著一個(gè)未能解決的理論矛盾:一方面，作為刑事責(zé)任唯一根據(jù)的犯罪構(gòu)成，是以具備犯罪的一切因素為前提的，犯罪構(gòu)成只能是具有主客觀相統(tǒng)一的、不缺少任何因素的統(tǒng)一體;另一方面，犯罪預(yù)備、未遂等形態(tài)亦應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，而這些未完成形態(tài)無疑又是缺少這些因素的。

我們認(rèn)為，行為符合主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成，是使行為人負(fù)刑事責(zé)任的科學(xué)根據(jù)。這既適用于故意犯罪的完成形態(tài)也適用于故意犯罪的未完成形態(tài)。但這并不意味著犯罪的未完成形態(tài)與完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成模式是完全劃一、毫無差異的。恰恰相反，犯罪的未完成形態(tài)與完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成模式是不同的，各有其自己的特點(diǎn)。如果說故意犯罪完成形態(tài)的構(gòu)成是基本的犯罪構(gòu)成，那么，故意犯罪的未完成形態(tài)的構(gòu)成就是修正的犯罪構(gòu)成。應(yīng)當(dāng)注意，修正的犯罪構(gòu)成也是要件完整齊備的犯罪構(gòu)成，因?yàn)榉缸飿?gòu)成只能是一個(gè)主客觀諸要件有機(jī)統(tǒng)一和緊密結(jié)合的整體，無論是基本的犯罪構(gòu)成還是修正的犯罪構(gòu)成，都只能作為一個(gè)諸要件完備的統(tǒng)一體而存在，缺少任何要件，犯罪構(gòu)成都是不可能存在的。

因此，犯罪的預(yù)備、未遂、中止這些未完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成，是法律對(duì)既遂這種完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成加以修正和變更而確定下來的，未完成形態(tài)的構(gòu)成要件與完成形態(tài)的構(gòu)成要件在具體要件的內(nèi)容上有所不同。我們雖然也可以說未完成形態(tài)不具備完成形態(tài)犯罪構(gòu)成的全部要件，但準(zhǔn)確而言，應(yīng)當(dāng)說各種未完成形態(tài)都具備了法律規(guī)定與要求的各自犯罪構(gòu)成的全部要件，未完成形態(tài)不可能也不需要具備完成形態(tài)犯罪構(gòu)成的全部要件。我們不能拿完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成模式去要求和衡量未完成犯罪而停止下來的犯罪情況，而只能拿各種未完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成模式來衡量這些犯罪情況。進(jìn)而分析，犯罪既遂形態(tài)的犯罪構(gòu)成表現(xiàn)為:符合主體條件的行為人著手實(shí)行并完成了犯罪，實(shí)現(xiàn)了特定的犯罪意圖，對(duì)特定的社會(huì)關(guān)系造成了實(shí)質(zhì)性的嚴(yán)重侵害，其中相當(dāng)一些還是造成了結(jié)果性侵害。這是基本犯罪構(gòu)成模式。犯罪的未完成形態(tài)如同完成形態(tài)一樣，也需要同時(shí)具備主客觀相統(tǒng)一的四個(gè)方面的犯罪構(gòu)成要件，這是這兩類形態(tài)在犯罪構(gòu)成上的共性;另一方面，各種未完成形態(tài)又有著不同于完成形態(tài)且彼此間也有所不同的犯罪構(gòu)成模式。這是與完成形態(tài)相比在犯罪構(gòu)成上的個(gè)性或曰特殊性。我國(guó)刑法之所以對(duì)犯罪未完成形態(tài)追究刑事責(zé)任，是因?yàn)榉缸镂赐瓿尚螒B(tài)完全具備了與既遂形態(tài)的基本犯罪構(gòu)成有所不同的修正的犯罪構(gòu)成的諸要件，完成了主觀的犯罪故意與客觀危害行為的有機(jī)結(jié)合。此乃犯罪未完成形態(tài)負(fù)刑事責(zé)任最基本、最重要的主客觀相統(tǒng)一的根據(jù)，這也正是我國(guó)刑法認(rèn)定犯罪未完成形態(tài)具有應(yīng)罰性的主要立法精神所在。

五、研究故意犯罪停止形態(tài)的意義

故意犯罪，特別是直接故意犯罪，形態(tài)多樣，不同形態(tài)的犯罪的構(gòu)成特征也各不相同，各種停止形態(tài)所體現(xiàn)的的行為的社會(huì)危害性、行為人的主觀惡性也各不相同，因而，研究故意犯罪的停止形態(tài)問題，對(duì)于指導(dǎo)司法實(shí)踐正確定罪量刑具有重要的意義。

1.有利于正確定罪。我國(guó)刑法所規(guī)定的犯罪都是各種犯罪的完成形態(tài)，即犯罪既遂。如果行為人的行為具備了刑法分則規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成的全部要件，就是犯罪既遂，直接引用分則條文定罪判刑。但是，犯罪預(yù)備、未遂和中止是犯罪的未完成形態(tài)，行為人的行為與刑法分則的規(guī)定并不完全符合。因此，處罰這些行為僅引用刑法分則條文，其法律根據(jù)就不充足，必須結(jié)合刑法總則關(guān)于犯罪過程中的形態(tài)的有關(guān)規(guī)定，補(bǔ)充說明犯罪預(yù)備、未遂和中止應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。所以說，研究和掌握刑法總則對(duì)犯罪過程中的形態(tài)的規(guī)定，就為我們追究犯罪預(yù)備、未遂和中止的刑事責(zé)任提供了法律依據(jù)。

2.有利于正確量刑。犯罪過程中的不同形態(tài)，不僅說明行為人實(shí)現(xiàn)犯罪意圖的程度不同，而且反映出各自對(duì)社會(huì)的不同危害程度。一般地說，在同一犯罪案件中，犯罪預(yù)備比犯罪未遂的社會(huì)危害性要輕，犯罪未遂比犯罪既遂的社會(huì)危害性要輕，犯罪中止的社會(huì)危害性最輕。因此，研究和掌握刑法總則關(guān)于犯罪過程中的形態(tài)的規(guī)定，還給我們處罰犯罪預(yù)備、未遂和中止提供了一個(gè)分別量刑的原則。

3.有助于深入地認(rèn)識(shí)和科學(xué)地把握故意犯罪。故意犯罪現(xiàn)象的形形色色和錯(cuò)綜復(fù)雜，在相當(dāng)程度上表現(xiàn)在縱向的發(fā)展過程中。因而通過對(duì)故意犯罪的縱向考察，分析研究其在縱向過程中的種種停止形態(tài)的共性與個(gè)性問題，無疑會(huì)從一個(gè)重要的方面大大豐富和加深我們對(duì)故意犯罪的現(xiàn)象與本質(zhì)的認(rèn)識(shí)和正確把握。

第二節(jié)　犯罪既遂

一、犯罪既遂的概念和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)既遂犯的認(rèn)定，是否存在著一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)究竟應(yīng)該如何確定?這是我國(guó)刑法學(xué)界長(zhǎng)期爭(zhēng)論的一個(gè)問題。從目前的情況來看，主要有以下三種不同的觀點(diǎn):一是犯罪目的實(shí)現(xiàn)說。這種觀點(diǎn)主張，應(yīng)當(dāng)以犯罪目的是否實(shí)現(xiàn)，作為認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。如果行為人實(shí)現(xiàn)了其預(yù)期的犯罪目的，就構(gòu)成既遂犯。其理由是:既遂犯只存在于直接故意犯罪中，而直接故意犯罪都有犯罪目的。犯罪目的的實(shí)現(xiàn)，既意味著犯罪愿望的滿足，也意味著整個(gè)犯罪活動(dòng)的完成。因此，對(duì)所有的直接故意犯罪來說，都可以通過對(duì)其犯罪目的的分析，來確定其犯罪的既遂和未遂。二是犯罪結(jié)果發(fā)生說。這種觀點(diǎn)主張，應(yīng)當(dāng)以犯罪結(jié)果是否發(fā)生作為認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)志。這里的犯罪結(jié)果，一般是指物質(zhì)性的危害結(jié)果。至于這種結(jié)果是否具有法定性，則有不同認(rèn)識(shí)。有的認(rèn)為，是指法定的危害結(jié)果;有的則認(rèn)為，是指行為人預(yù)期的危害結(jié)果。然而，無論對(duì)結(jié)果性質(zhì)的認(rèn)識(shí)有何分歧，在把犯罪結(jié)果的實(shí)際發(fā)生作為犯罪既遂的標(biāo)志這一點(diǎn)上，則是共同的。三是犯罪構(gòu)成要件齊備說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)都存在著明顯的缺陷，無法將其貫徹運(yùn)用于我國(guó)刑法分則所規(guī)定的各種具體犯罪中。因此，主張把行為人所實(shí)施的行為，是否齊備刑法分則所規(guī)定的具體犯罪的全部構(gòu)成要件，作為認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)志。并據(jù)此區(qū)分出實(shí)害犯、危險(xiǎn)犯、行為犯、舉動(dòng)犯等不同類型的犯罪既遂形態(tài)。這是我國(guó)刑法學(xué)界絕大多數(shù)學(xué)者的主張，目前占據(jù)通說的地位。

上述的第一、二種觀點(diǎn)，雖有一定的道理，并可區(qū)分某些犯罪的既遂與未遂，但是，這兩種觀點(diǎn)并非能夠區(qū)分所有犯罪的既遂與未遂。

首先，盡管有一些犯罪可以通過其預(yù)期的犯罪目的是否達(dá)到，來判斷犯罪的既遂狀態(tài)，但在大多數(shù)直接故意犯罪中，犯罪目的是否實(shí)現(xiàn)，并不是犯罪既遂與否的標(biāo)志。換言之，在犯罪目的實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合，固然可以構(gòu)成犯罪既遂，但是，即使犯罪目的事實(shí)上沒有實(shí)現(xiàn)，也可以成立該罪的既遂形態(tài)。如在以出賣為目的的拐賣婦女、兒童罪中，雖然法律規(guī)定這一犯罪必須以行為人具有出賣目的為必要條件，而且行為人的確也有此種目的，但這類犯罪既遂形態(tài)的成立，并不考慮出賣目的事實(shí)上是否已經(jīng)達(dá)到，只要客觀上完成了相應(yīng)的拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)任何一種行為，就應(yīng)當(dāng)以既遂犯論處。因此，“犯罪目的實(shí)現(xiàn)說”并不能用來解決所有的直接故意犯罪既遂問題。

其次，“犯罪結(jié)果發(fā)生說”把犯罪人預(yù)期的犯罪結(jié)果或者法律規(guī)定的犯罪結(jié)果的出現(xiàn)，作為認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，從而為司法實(shí)踐中正確解決結(jié)果犯的既遂和未遂問題，提供了客觀依據(jù)。但是，這種學(xué)說不能用來解決行為犯和危險(xiǎn)犯的既遂和未遂問題。在這兩類犯罪中，盡管行為人的行為本身，可能導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，甚至已經(jīng)造成了現(xiàn)實(shí)的危害結(jié)果。但是，法律條文并沒有將這種結(jié)果作為犯罪構(gòu)成客觀方面的必要條件，而且也不以危害結(jié)果的發(fā)生作為犯罪既遂的標(biāo)志。如果事實(shí)上發(fā)生了預(yù)期的危害結(jié)果，只是從重處罰的量刑情節(jié)。例如，在煽動(dòng)分裂國(guó)家罪中，只要行為人出于分裂國(guó)家的目的，向群眾進(jìn)行了反動(dòng)的宣傳煽動(dòng)，就構(gòu)成了該罪的既遂犯。至于群眾是否接受其煽動(dòng)，以及是否起來抗拒國(guó)家法律法令的實(shí)施，概不影響該罪既遂的成立。因此，“犯罪結(jié)果發(fā)生說”同樣無法貫徹和適用于所有的故意犯罪。相比較而言，只有“構(gòu)成要件齊備說”才是一種科學(xué)的理論，它為各種故意犯罪既遂形態(tài)的認(rèn)定，提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，從而避免了在犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)問題上長(zhǎng)期存在的混亂狀況。由此我們認(rèn)為，所謂的犯罪既遂，是指行為人所故意實(shí)施的行為已經(jīng)具備了刑法分則所規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成全部要件的犯罪形態(tài)。

二、犯罪既遂形態(tài)的類型

根據(jù)我國(guó)刑法分則對(duì)各種直接故意犯罪構(gòu)成要件的不同規(guī)定，犯罪既遂形態(tài)主要有以下四種不同類型。

(一)實(shí)害犯

所謂實(shí)害犯，是指以法定的實(shí)害危害結(jié)果的出現(xiàn)作為犯罪既遂成立標(biāo)準(zhǔn)的犯罪。實(shí)害犯具有如下幾個(gè)主要特征:①一定的實(shí)害危害結(jié)果的出現(xiàn)，是構(gòu)成既遂罪犯罪構(gòu)成的必要條件。如果這種實(shí)害危害結(jié)果沒有發(fā)生，則不能成立既遂犯。②實(shí)害危害結(jié)果的表現(xiàn)形式必須是客觀的、有形的、物質(zhì)性的，無形的、精神性的危害結(jié)果不能作為結(jié)果犯中的危害結(jié)果加以認(rèn)定。③實(shí)害危害結(jié)果必須是法定的，至于這種法定的實(shí)害危害結(jié)果與犯罪人預(yù)期的危害結(jié)果是否一致，并不影響實(shí)害犯的成立。④實(shí)害危害結(jié)果與危害行為之間必須具有因果關(guān)系，否則，也不能構(gòu)成實(shí)害犯。

這類犯罪為數(shù)很多，而且多是常見罪、多發(fā)罪，如故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、搶奪罪、貪污罪、盜竊罪、詐騙罪等。這類犯罪以一定的實(shí)害危害結(jié)果是否發(fā)生作為是否完成，亦即犯罪既遂與犯罪未遂區(qū)別的標(biāo)志。在著手實(shí)行犯罪的情況下，一定的實(shí)害危害結(jié)果發(fā)生就標(biāo)志著犯罪的完成和犯罪既遂的成立。如故意殺人罪的犯罪結(jié)果就是他人的死亡，發(fā)生了死亡結(jié)果的為既遂，因行為人意志以外的原因未發(fā)生死亡結(jié)果的為未遂。

(二)行為犯

所謂行為犯，是指以法定的犯罪行為的完成作為犯罪既遂標(biāo)志的犯罪。這類犯罪的既遂并不要求造成物質(zhì)性的和有形的犯罪結(jié)果，而是以行為的完成為標(biāo)志，但是這些行為又不是一著手即告完成的，按照法律的要求，這種行為要有一個(gè)實(shí)行過程，要達(dá)到一定程度，才能視為行為的完成。因此，在著手實(shí)行犯罪的情況下，如果達(dá)到了法律要求的程度就是完成了犯罪行為，就應(yīng)視為犯罪的完成，即既遂的成立;如果因犯罪人意志以外的原因未能達(dá)到法律要求的程度，未能完成犯罪行為，就應(yīng)認(rèn)定為未完成犯罪而構(gòu)成犯罪未遂。這類犯罪也有相當(dāng)?shù)臄?shù)量，例如強(qiáng)奸罪、脫逃罪、偷越國(guó)(邊)境罪、誣告陷害罪等。如脫逃罪以行為人達(dá)到了逃脫監(jiān)禁羈押的狀態(tài)和程度，作為犯罪行為完成和犯罪既遂成立的標(biāo)志，未能達(dá)此程度的是犯罪行為未完成，應(yīng)成立犯罪未遂。

(三)危險(xiǎn)犯

所謂危險(xiǎn)犯，是指以行為人實(shí)施的危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種實(shí)害危害結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)作為既遂標(biāo)志的犯罪。如我國(guó)刑法典第114條、第116條、第117條、第118條所規(guī)定的放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪、破壞電力設(shè)備罪、破壞易燃易爆設(shè)備罪等。其主要特征是:①行為人必須實(shí)施了一定的危害行為;②危害行為本身存在著足以造成某種實(shí)害危害結(jié)果的客觀危險(xiǎn);③尚未造成實(shí)害犯中的實(shí)害危害結(jié)果，如果已經(jīng)造成了實(shí)際的危害結(jié)果，則構(gòu)成實(shí)害犯，而不是危險(xiǎn)犯。

由此可見，判斷危險(xiǎn)犯既遂的標(biāo)準(zhǔn)只能是行為人所實(shí)施的危害行為是否達(dá)到了足以造成一定實(shí)害危害結(jié)果的客觀危險(xiǎn)狀態(tài)。那么，怎樣判斷行為的客觀危險(xiǎn)狀態(tài)呢?我們認(rèn)為，對(duì)危險(xiǎn)犯中危險(xiǎn)性有無的確定，必須既要結(jié)合法律的規(guī)定，又要考慮具體案情。從我國(guó)刑法的規(guī)定來看，危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)性，有的決定于犯罪的危險(xiǎn)方法，如放火罪、決水罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、爆炸罪等;有的則取決于特殊的犯罪對(duì)象，如破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪、破壞易燃易爆設(shè)備罪等。但是在具體案件中，并不是只要行為人使用了法定的危險(xiǎn)方法，或者侵害了法定的對(duì)象，就達(dá)到了足以造成某種危害后果的危險(xiǎn)狀態(tài)或者構(gòu)成犯罪既遂。例如在投放危險(xiǎn)物質(zhì)案件中，行為人雖然實(shí)施了投放危險(xiǎn)物質(zhì)行為，但是，由于毒藥用量過小，根本不能造成人畜傷亡，因而不能構(gòu)成投毒罪，也就無所謂投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪危險(xiǎn)犯的既遂問題。因此，對(duì)危險(xiǎn)犯中危險(xiǎn)性的認(rèn)定，必須結(jié)合案件的具體情況，實(shí)事求是地進(jìn)行分析。只有這樣，才能正確劃清罪與非罪、既遂罪與未遂罪的界限。

(四)舉動(dòng)犯

舉動(dòng)犯也稱即時(shí)犯，是指按照法律的規(guī)定，行為人一著手犯罪的實(shí)行行為即告犯罪完成和完全符合構(gòu)成要件，從而構(gòu)成既遂的犯罪。從犯罪構(gòu)成性質(zhì)上分析，舉動(dòng)犯大致包括兩種構(gòu)成情況:

一是原本為預(yù)備性質(zhì)的犯罪構(gòu)成。如我國(guó)刑法典中的參加恐怖活動(dòng)組織罪、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪等。這些犯罪中的實(shí)行行為從法理上講原本是預(yù)備性質(zhì)的行為，是為實(shí)行犯罪創(chuàng)造便利條件的預(yù)備行為，但由于這些預(yù)備性質(zhì)的行為所涉及犯罪性質(zhì)嚴(yán)重，一旦進(jìn)一步實(shí)行，危害便會(huì)很大，為了有力打擊和防范這些犯罪，法律把這些預(yù)備性質(zhì)的行為提升為這些犯罪構(gòu)成中的實(shí)行行為，并且規(guī)定這些犯罪為舉動(dòng)犯，著手實(shí)行即構(gòu)成既遂。

二是教唆煽動(dòng)性質(zhì)的犯罪構(gòu)成。如我國(guó)刑法中的煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪，傳授犯罪方法罪等。這些犯罪的實(shí)行行為都是教唆性、煽動(dòng)性的行為，針對(duì)多人實(shí)施，旨在激起多人產(chǎn)生和實(shí)行犯罪意圖。因而這些犯罪的危害很大、危害范圍也很廣，而且即使實(shí)施完畢也不一定發(fā)生或不一定立即產(chǎn)生可以具體確定的有形的實(shí)際危害結(jié)果，考慮到這些犯罪嚴(yán)重的危害性及其犯罪行為的特殊性質(zhì)，法律也把它們規(guī)定為舉動(dòng)犯，即只要行為人著手實(shí)行犯罪，就具備了犯罪構(gòu)成的全部要件而構(gòu)成既遂。

由于舉動(dòng)犯是著手實(shí)行犯罪就構(gòu)成既遂，因而其不存在犯罪未遂問題，也就沒有既遂與未遂之分。但是，舉動(dòng)犯存在犯罪既遂形態(tài)與犯罪預(yù)備形態(tài)、預(yù)備階段的中止形態(tài)之別。

三、既遂犯的處罰原則

在現(xiàn)代各國(guó)刑法理論和刑事立法看來，犯罪既遂的行為人，即既遂犯構(gòu)成的是故意犯罪的完成形態(tài)，符合的是基本的犯罪構(gòu)成，即刑法分則具體犯罪條文的構(gòu)成，而分則條文的法定刑就是為犯罪的基本構(gòu)成設(shè)置的。因此，各國(guó)刑法均未再專門規(guī)定既遂犯的特殊處罰原則，而是按刑法總則的一般量刑原則和刑法分則各具體犯罪的法定刑對(duì)其追究刑事責(zé)任。我國(guó)刑法和刑法理論也是這種主張。對(duì)行為符合既遂特征的既遂犯，我國(guó)刑法要求根據(jù)其所犯之罪，在考慮刑法總則一般量刑原則的指導(dǎo)與約束的基礎(chǔ)上，直接按照刑法分則具體犯罪條文規(guī)定的法定刑幅度處罰。

關(guān)于既遂犯罪原則的適用，主要應(yīng)當(dāng)注意以下三點(diǎn)。

1.關(guān)于定罪和法條的引用問題。根據(jù)立法原意和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)故意犯罪的既遂犯，應(yīng)當(dāng)按照刑法分則具體條文的罪刑規(guī)格定罪量刑，在罪名上不需要表明既遂犯，但在司法文書尤其是起訴書和判決書的敘述部分，應(yīng)表明行為人已完成犯罪的情況。

2.注意對(duì)同種罪但危害不同的既遂犯的區(qū)別對(duì)待。例如，同是盜竊罪的既遂犯，有盜竊數(shù)額的不同，即使盜竊數(shù)額相同的，也有盜竊對(duì)象重要程度的不同;同是故意殺人罪的既遂犯，有殺死一人與數(shù)人之別，有普通殺死與殺死后碎尸之別，等等。這些不同情形反映了不同既遂犯之危害性和罪責(zé)程度的差異，為貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，在處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別對(duì)待。

3.在既遂犯同時(shí)具備其他寬嚴(yán)處罰情節(jié)，尤其是具有法定的寬嚴(yán)處罰情節(jié)時(shí)，要注意同時(shí)引用相關(guān)的條款。在綜合考慮犯罪危害程度和犯罪人主觀惡性大小的基礎(chǔ)上，再?zèng)Q定適用恰當(dāng)?shù)奶幜P。

第三節(jié)　犯罪預(yù)備

一、犯罪預(yù)備的概念和特征

(一)犯罪預(yù)備的概念

我國(guó)《刑法》第22條第1款規(guī)定:“為了犯罪，準(zhǔn)備工具，制造條件的，是犯罪預(yù)備。”這是對(duì)犯罪預(yù)備行為的表述，揭示了犯罪預(yù)備行為的主觀和客觀特征。但這并非是對(duì)犯罪預(yù)備形態(tài)所下的定義，根據(jù)我國(guó)的刑法規(guī)定和有關(guān)的刑法理論，作為故意犯罪過程中未完成犯罪的一種停止形態(tài)的犯罪預(yù)備形態(tài)，是指行為人為實(shí)施犯罪而開始創(chuàng)造條件的行為，由于行為人意志以外的原因而未能著手犯罪實(shí)行行為的犯罪停止形態(tài)。這一概念包含了主客觀相統(tǒng)一的犯罪預(yù)備形態(tài)的特征。

(二)犯罪預(yù)備的特征

1.犯罪預(yù)備的客觀特征

(1)行為人已經(jīng)開始實(shí)施犯罪的預(yù)備行為。這是構(gòu)成預(yù)備犯的前提條件，也是區(qū)分犯罪預(yù)備與犯意表示的顯著標(biāo)志。如果只是單純的流露犯罪意圖，而沒有將犯意付諸行動(dòng)的預(yù)備行為，則不能構(gòu)成犯罪預(yù)備。所謂犯罪的預(yù)備行為，是指為犯罪的實(shí)行和完成創(chuàng)造便利條件的行為。它表現(xiàn)為行為人在犯意的支配下，采取一系列積極行動(dòng)，力圖使犯罪進(jìn)入著手實(shí)行階段，以便最終順利地實(shí)現(xiàn)其犯罪目的。因此，犯罪的預(yù)備行為是一種反映著犯罪意圖的行為，同時(shí)，這些行為在一定程度上為犯罪的完成創(chuàng)造了有利條件，因而實(shí)際上已經(jīng)使刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系面臨著遭受侵害的嚴(yán)重威脅。犯罪的預(yù)備行為本身所具有的罪過性和社會(huì)危害性，決定了它須成為刑法所禁止的行為。

在司法實(shí)踐中，由于故意犯罪的多樣性、復(fù)雜性，犯罪預(yù)備行為的具體表現(xiàn)形式也千差萬別，但從大的方面分類，則主要表現(xiàn)為以下幾種行為方式:①準(zhǔn)備犯罪工具;②調(diào)查犯罪場(chǎng)所和被害人行蹤;③出發(fā)前往犯罪場(chǎng)所或誘騙被害人趕赴犯罪地點(diǎn);④追蹤被害人或守候被害人的到來;⑤排除實(shí)施犯罪的障礙;⑥擬定實(shí)施犯罪的計(jì)劃;⑦其他犯罪預(yù)備行為?？傊灰浅龇敢獗硎镜姆懂牰形催M(jìn)入著手實(shí)行階段的為犯罪準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件的行為，都屬于犯罪預(yù)備行為。

(2)行為人尚未著手犯罪的實(shí)行行為而在預(yù)備階段停止下來。犯罪預(yù)備只能發(fā)生在犯罪預(yù)備階段，這是區(qū)分犯罪預(yù)備與犯罪未遂、犯罪既遂的顯著標(biāo)志。如果行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，或者犯罪行為已經(jīng)實(shí)施完畢，或者法定的犯罪結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，都不可能再出現(xiàn)犯罪預(yù)備。另外，犯罪預(yù)備只能表現(xiàn)為已經(jīng)停止下來的行為狀態(tài)，這是區(qū)分犯罪預(yù)備行為與犯罪預(yù)備形態(tài)的顯著標(biāo)志。如果犯罪人在實(shí)施犯罪行為之后，順利地進(jìn)入著手實(shí)行階段，那么就不可能再出現(xiàn)表現(xiàn)為停止?fàn)顟B(tài)的犯罪預(yù)備。在這種情況下，先行的預(yù)備行為為后來的實(shí)行行為所吸收，不能再作為獨(dú)立的犯罪形態(tài)而追究其刑事責(zé)任。

上述兩點(diǎn)客觀特征，實(shí)際上是從客觀上為犯罪預(yù)備限定了一個(gè)可以發(fā)生的空間范圍，起限是行為人已經(jīng)開始實(shí)施犯罪的預(yù)備行為，終限是行為人著手犯罪實(shí)行行為之前。

2.犯罪預(yù)備的主觀特征

(1)行為人進(jìn)行犯罪預(yù)備活動(dòng)的意圖和目的，是為了順利地著手實(shí)施和完成犯罪　犯罪預(yù)備行為的發(fā)動(dòng)、進(jìn)行與完成，都是受此種目的支配的。在這種預(yù)備犯罪的意圖和目的的支配下實(shí)施的犯罪預(yù)備行為，使得那些以預(yù)備行為為其必須程序的實(shí)行行為具備了現(xiàn)實(shí)條件，使得另一些預(yù)備行為并非必經(jīng)程序的犯罪具備了順利實(shí)施、完成的條件，從而充分顯露出犯罪預(yù)備的意圖和目的在犯罪預(yù)備主觀方面的重要地位，也在相當(dāng)程度上揭示出預(yù)備犯的主觀惡性。

(2)犯罪在實(shí)行行為尚未著手時(shí)停止下來，從主觀上看是違背行為人意志的，即是由于行為人意志以外的原因所致　這是構(gòu)成犯罪預(yù)備的實(shí)質(zhì)條件，也是區(qū)分犯罪預(yù)備和發(fā)生在預(yù)備階段的犯罪中止的顯著標(biāo)志。如果犯罪預(yù)備行為不是由于行為人意志以外的原因而被迫停止下來，而是由于行為人自動(dòng)中止，則不構(gòu)成犯罪預(yù)備，而應(yīng)當(dāng)以犯罪中止論處。這里的“意志以外的原因”主要是指以下幾種情況:由于作案條件不成熟而未能繼續(xù)著手實(shí)行犯罪;由于被害人聞?dòng)嵦颖芑虿辉诂F(xiàn)場(chǎng)或防范措施嚴(yán)密難以下手而未著手實(shí)行;由于司法機(jī)關(guān)及時(shí)行動(dòng)或被群眾抓獲而未著手實(shí)行;等等。

上述客觀和主觀特征的同時(shí)具備和有機(jī)結(jié)合，就構(gòu)成了犯罪預(yù)備的完整內(nèi)涵，并使其得以與故意犯罪過程中的其他停止形態(tài)區(qū)別開來。同時(shí)符合上述主客觀特征的行為人，就是預(yù)備犯。

二、犯罪預(yù)備與犯意表示的關(guān)系

犯意表示與犯罪預(yù)備，都發(fā)生在行為人尚未著手實(shí)行犯罪之前，在許多案件中，同一種行為究竟是犯意表示還是犯罪預(yù)備，有時(shí)不易區(qū)分。因此，弄清犯意表示與犯罪預(yù)備的關(guān)系，在理論上和實(shí)踐上都具有重要意義。

犯意表示與犯罪預(yù)備存在著相同之處:①二者都是一種行為。犯意表示是一種言詞行為，而犯罪預(yù)備行為則是一種為犯罪創(chuàng)造條件的行為。因此，盡管行為的內(nèi)容和表現(xiàn)形式不同，但它們都屬于行為范疇這一點(diǎn)，則是相同的。②二者都是一種有意識(shí)的行為，都反映了行為人的犯罪意圖，即犯意表示是通過語(yǔ)言、文字的形式，故意將自己的犯罪意圖直接表露于外部;而犯罪預(yù)備則是通過各種為犯罪創(chuàng)造客觀條件的預(yù)備行為，將犯罪意圖直接或間接地表現(xiàn)出來。③二者都不能對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成直接的、現(xiàn)實(shí)的侵害或破壞，因?yàn)樾袨槿硕嘉粗苯又謱?shí)行刑法分則規(guī)定的某種具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。

犯意表示與犯罪預(yù)備畢竟不是同一個(gè)概念，二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在:①犯意表示是通過書面的或者口頭的形式，簡(jiǎn)單流露犯罪意圖;犯罪預(yù)備則是通過各種具體的活動(dòng)為實(shí)行犯罪創(chuàng)造條件。②犯意表示停留在單純表現(xiàn)犯罪思想的階段，尚未通過實(shí)際的犯罪行為，將犯罪意圖的實(shí)現(xiàn)付諸行動(dòng);而犯罪預(yù)備則是將犯罪目的與犯罪行為有機(jī)地結(jié)合起來，直接實(shí)施犯罪的準(zhǔn)備活動(dòng)。因此，單純的犯意表示，永遠(yuǎn)不可能實(shí)現(xiàn)主觀上的犯罪意圖;而犯罪的預(yù)備行為已使犯罪意圖的實(shí)現(xiàn)成為可能。③嚴(yán)格地說，不能認(rèn)為犯意表示行為沒有一點(diǎn)社會(huì)危害性，但這種危害性是潛在的、純粹精神上的威脅，并不包含對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的實(shí)際威脅。但對(duì)于犯罪預(yù)備來說，由于行為人已經(jīng)實(shí)施了犯罪施行前的必要準(zhǔn)備，甚至已攜帶犯罪工具前往犯罪現(xiàn)場(chǎng)、逼近犯罪對(duì)象，因此，已經(jīng)使刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系面臨實(shí)際威脅。在犯罪預(yù)備行為構(gòu)成獨(dú)立犯罪的情況下，已經(jīng)使刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系遭受到實(shí)際損害。因此，犯罪預(yù)備行為是一種具有較大社會(huì)危害的行為。這正是犯意表示與犯罪預(yù)備的根本區(qū)別。

綜上所述，犯意表示屬于犯罪思想的范疇，我國(guó)刑法堅(jiān)決摒棄“思想犯罪”，認(rèn)為只有犯意尚未實(shí)施任何犯罪行為的，不能認(rèn)定為犯罪和處以刑罰。

三、預(yù)備犯的處罰原則

我國(guó)《刑法》第22條第2款規(guī)定:“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”要正確理解和使用預(yù)備犯的處罰原則，應(yīng)注意以下幾個(gè)問題。

1.由于預(yù)備犯在主觀上具備的主要是為犯罪實(shí)施創(chuàng)造便利條件的意圖，在客觀上實(shí)施的僅是犯罪的預(yù)備行為，從主客觀統(tǒng)一上看，預(yù)備犯的危害性既遠(yuǎn)遠(yuǎn)輕于既遂犯，也顯著輕于未遂犯，因而我國(guó)刑法對(duì)預(yù)備犯規(guī)定了比照既遂犯從輕處罰且輕于未遂犯的處罰原則，這體現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一和罪刑相適應(yīng)原則的要求。

2.在對(duì)預(yù)備犯定罪量刑時(shí)，應(yīng)同時(shí)引用《刑法·總則》第22條和《刑法·分則》具體犯罪的條文。根據(jù)刑法理論和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)在罪名后加括弧表明預(yù)備形態(tài)問題，如“搶劫罪(預(yù)備)”。在追究預(yù)備犯的刑事責(zé)任和處罰原則的掌握上，對(duì)多數(shù)預(yù)備犯，應(yīng)當(dāng)比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰，因?yàn)轭A(yù)備犯從客觀上看其行為的社會(huì)危害性明顯輕于既遂犯;同時(shí)，對(duì)實(shí)施了犯罪預(yù)備行為的行為人中，符合《刑法》第13條但書規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微、危害不大”情況的，應(yīng)依法不認(rèn)定為犯罪;對(duì)極少數(shù)危害嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的預(yù)備犯，如少數(shù)劫機(jī)、爆炸犯罪的預(yù)備犯，也可以不從寬處罰。

3.在決定對(duì)實(shí)施犯罪預(yù)備行為者是否追究刑事責(zé)任，是否從寬處罰以及從寬處罰的幅度時(shí)，主要應(yīng)當(dāng)綜合考慮如下情況:①行為人預(yù)備所犯罪行的性質(zhì)和危害程度;②行為人預(yù)備犯罪行為的性質(zhì)、危害程度及其進(jìn)展程度;③行為人未能著手實(shí)施犯罪的具體原因;④行為人的人身危險(xiǎn)程度。

第四節(jié)　犯罪未遂

一、犯罪未遂的概念和特征

(一)犯罪未遂的概念

綜觀近代各國(guó)刑事立法和刑法理論，關(guān)于犯罪未遂的概念，主要有兩種規(guī)定和主張:一是認(rèn)為犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于其意志以外的原因或障礙，而使行為人未達(dá)既遂形態(tài)的情況。這種觀點(diǎn)主張區(qū)分犯罪未遂形態(tài)和犯罪中止形態(tài)。二是認(rèn)為犯罪未遂是指行為人已經(jīng)開始實(shí)施犯罪而未達(dá)犯罪既遂的情況。這種觀點(diǎn)主張將犯罪中止形態(tài)也包括在犯罪未遂形態(tài)之中。

我國(guó)刑法采取了上述第一種立法方式。我國(guó)《刑法》第23條第1款規(guī)定:“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂?！彼^犯罪未得逞犯罪未得逞，一般認(rèn)為其表現(xiàn)為未能完成犯罪，即未能達(dá)到犯罪既遂。因此，根據(jù)上述規(guī)定，我國(guó)刑法中的犯罪未遂，是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行刑法分則中具體犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。我國(guó)刑法和刑法理論在犯罪未遂概念上所采取的綜合主客觀因素來限定犯罪未遂、區(qū)別犯罪未遂形態(tài)和犯罪中止形態(tài)的規(guī)定和主張，應(yīng)當(dāng)說是科學(xué)的。這一科學(xué)的犯罪未遂概念，為犯罪未遂特征的確定以及對(duì)未遂犯設(shè)立正確適當(dāng)?shù)奶幜P原則，奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

(二)犯罪未遂的特征

根據(jù)《刑法》第23條第1款犯罪未遂的概念，我國(guó)刑法中的犯罪未遂形態(tài)具有以下三個(gè)特征。

1.行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪。所謂“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪”，是指行為人已經(jīng)著手實(shí)施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為。如故意殺人罪中的殺害行為，搶劫罪中的侵犯人身的行為和劫取財(cái)物的行為等。著手實(shí)行犯罪體現(xiàn)了具體犯罪構(gòu)成要件的統(tǒng)一，它具備主觀和客觀兩個(gè)基本特征:主觀上，行為人實(shí)行具體犯罪的意志已經(jīng)直接支配客觀實(shí)行行為并通過后者開始充分表現(xiàn)出來，而不同于在此之前實(shí)行犯罪的意志;客觀上，行為人已經(jīng)直接開始實(shí)行具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，這種行為已不再屬于為犯罪的實(shí)行創(chuàng)造便利條件的預(yù)備犯罪的性質(zhì)，而是實(shí)行犯罪的性質(zhì)，這種行為已使刑法所保護(hù)的具體權(quán)益初步受到危害或者面臨實(shí)際存在的威脅。在有犯罪對(duì)象的場(chǎng)合，這種行為已直接指向犯罪對(duì)象，如果不出現(xiàn)行為人意志以外的原因的阻礙或者行為人的自動(dòng)中止犯罪，這種行為就會(huì)繼續(xù)進(jìn)行下去，直到完成犯罪，即達(dá)到既遂。在犯罪既遂包含犯罪結(jié)果的犯罪中，還會(huì)發(fā)生犯罪結(jié)果。著手實(shí)行犯罪是客觀的犯罪實(shí)行行為與主觀的實(shí)行犯罪意圖結(jié)合的產(chǎn)物和標(biāo)志。這兩個(gè)主客觀基本特征的結(jié)合，從犯罪構(gòu)成的整體上反映了著手實(shí)行犯罪的社會(huì)危害性及其程度。

行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，這是犯罪未遂形態(tài)必須具備的特征之一，也是犯罪未遂形態(tài)與犯罪預(yù)備形態(tài)相區(qū)別的主要標(biāo)志，因?yàn)榉缸镂此煨螒B(tài)和犯罪預(yù)備形態(tài)都是出于行為人意志以外的原因而被迫停止了繼續(xù)實(shí)施犯罪，因此二者區(qū)別的關(guān)鍵就在于著手實(shí)行犯罪與否。

那么，如何正確認(rèn)定著手實(shí)行犯罪與否，我們認(rèn)為，應(yīng)從犯罪預(yù)備行為與實(shí)行行為的區(qū)別來正確認(rèn)定著手實(shí)行犯罪與否。按照我國(guó)刑法的規(guī)定和解釋，犯罪預(yù)備行為的本質(zhì)和作用，是為分則犯罪構(gòu)成行為的實(shí)行和犯罪的完成創(chuàng)造便利條件，為其創(chuàng)造現(xiàn)實(shí)的可能性，而分則具體犯罪構(gòu)成中的實(shí)行行為的本質(zhì)和作用，則是要直接完成犯罪，要變預(yù)備階段實(shí)行和完成犯罪的現(xiàn)實(shí)可能性為現(xiàn)實(shí)性。二者本質(zhì)和作用的這種區(qū)別和聯(lián)系，既是犯罪活動(dòng)發(fā)展的客觀事實(shí)所揭示、所證實(shí)的，同時(shí)也是行為人主觀上有所認(rèn)識(shí)的。這種主客觀統(tǒng)一的區(qū)別，使我們正確地認(rèn)定和區(qū)分預(yù)備行為與著手行為成為可能，并為此提供了一個(gè)原則標(biāo)準(zhǔn)。依此標(biāo)準(zhǔn)并結(jié)合具體犯罪和案件情況，途中行為、尾隨行為、守候行為和尋找行為，實(shí)際上都屬于犯罪的預(yù)備行為而未著手實(shí)行犯罪。同時(shí)，在認(rèn)定實(shí)行行為著手時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)把握以下兩點(diǎn)。

(1)以法律所規(guī)定的具體犯罪的罪狀為依據(jù)。在我國(guó)刑法分則中，法條對(duì)各類犯罪的犯罪構(gòu)成客觀方面所要求的行為，采取了三種不同的表述形式。

一是以敘明罪狀的方式規(guī)定的犯罪。在這類犯罪中，條文不僅規(guī)定了罪名，而且比較詳細(xì)地規(guī)定了犯罪的行為特征。因此，對(duì)這類犯罪，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定來判斷實(shí)行行為及其著手。例如，搶劫罪中的“暴力”、“脅迫”、“強(qiáng)行奪取”這些行為都屬于法定的實(shí)行行為，只要開始實(shí)行其中一個(gè)行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫行為的著手。

二是以簡(jiǎn)單罪狀的方式所規(guī)定的犯罪。由于刑法分則條文只寫出了這種犯罪的罪名，而對(duì)于犯罪行為的具體特征則未作描述，因此，就應(yīng)當(dāng)依照法律所規(guī)定的犯罪行為的性質(zhì)來確定實(shí)行行為及其著手。例如，故意傷害罪是故意損害他人身體健康的行為，故一切具有這種性質(zhì)的行為，都是該罪犯罪構(gòu)成客觀方面所要求的行為。只要開始對(duì)他人的身體行兇傷害，不管采用何種手段，都是故意傷害犯罪行為的著手。

三是以空白罪狀的方式所規(guī)定的犯罪。由于分則條文對(duì)這類犯罪只寫明違反某法規(guī)，而沒有具體說明犯罪的構(gòu)成特征，因此，就需要借助于其他法律規(guī)定來確定其實(shí)行行為及其著手。如非法采伐、毀壞珍貴樹木罪，必須通過森林法的規(guī)定，來確定犯罪行為的表現(xiàn)形式，并根據(jù)不同形式來判定犯罪的著手。

(2)以實(shí)行行為的形式和內(nèi)容為基礎(chǔ)。從我國(guó)刑法分則條文所規(guī)定的各種故意犯罪看，犯罪的實(shí)行行為可以分為四大類:

一是單一的實(shí)行行為，如故意殺人罪、故意傷害罪等。這類犯罪只要實(shí)施了單一的實(shí)行行為，不管犯罪的方式方法如何，犯罪構(gòu)成客觀方面的行為要件即已具備。因此，開始實(shí)施這類單一的實(shí)行行為，就是該類犯罪的著手。

二是選擇的實(shí)行行為，如制造、販賣、運(yùn)輸毒品罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪等。這類犯罪中包含了多種犯罪行為，但是，犯罪的成立并不要求已全部具備各種行為為要件，只要實(shí)施了其中一種行為，即構(gòu)成了獨(dú)立的犯罪。因此，開始實(shí)施其中任何一種行為，都是該種犯罪的著手。

三是并列的實(shí)行行為，如走私罪的違反海關(guān)法規(guī)和逃避海關(guān)監(jiān)管的行為，招搖撞騙罪的假冒國(guó)家工作人員身份和詐騙行為。這類犯罪的成立要求同時(shí)具備兩個(gè)行為，因此，對(duì)于這類犯罪只有開始實(shí)施兩種行為時(shí)，才能認(rèn)定整個(gè)犯罪實(shí)行行為的著手。

四是雙重的實(shí)行行為，如強(qiáng)奸罪中的暴力、脅迫或其他手段和奸淫行為。在這類犯罪中，犯罪構(gòu)成客觀方面所要求的實(shí)行行為，是由手段行為和目的行為兩部分構(gòu)成。兩種行為都具有實(shí)行行為的性質(zhì)，因此，只要開始實(shí)行手段行為，就應(yīng)當(dāng)視為該種犯罪的著手。而不能以是否開始實(shí)行目的行為為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷犯罪的著手與否。

2.犯罪未完成而停止。所謂“犯罪未完成而停止”，是指行為人在著手實(shí)行犯罪以后，犯罪未得逞，即犯罪未達(dá)既遂形態(tài)而停止下來。這是犯罪未遂形態(tài)的又一重要特征，是犯罪未遂形態(tài)區(qū)別于犯罪既遂形態(tài)的主要標(biāo)志。犯罪沒有完成這一未遂形態(tài)特征，在存在既遂與未遂之分的三類直接故意犯罪里有著不同的具體含義和表現(xiàn)形式:一是以法定的實(shí)害危害結(jié)果的發(fā)生作為犯罪既遂標(biāo)志的犯罪中，應(yīng)當(dāng)以法定的實(shí)害危害結(jié)果實(shí)際上是否已經(jīng)發(fā)生來認(rèn)定犯罪是否完成，如果犯罪行為已經(jīng)實(shí)行完畢，但法定的實(shí)害危害結(jié)果并沒有發(fā)生，則可能構(gòu)成未遂犯。二是在以法定的危害行為的完成為犯罪既遂標(biāo)志的犯罪中，應(yīng)當(dāng)以行為人在客觀上是否已經(jīng)將法定的危害行為實(shí)施完畢來認(rèn)定犯罪是否完成。如果行為人已經(jīng)著手實(shí)行法定的犯罪行為，但由于其意志以外的原因，阻止了犯罪行為的完成，則構(gòu)成該類犯罪的未遂。三是在以法定的客觀危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)作為犯罪既遂標(biāo)志的犯罪中，應(yīng)當(dāng)以危害行為在客觀上是否達(dá)到了法定的危險(xiǎn)程度，來認(rèn)定犯罪是否完成。

犯罪完成與否，其標(biāo)志是看刑法分則具體犯罪構(gòu)成所規(guī)定所要求的犯罪客觀要件的完備與否。認(rèn)定犯罪未完成這一特征時(shí)，有必要明確以下幾點(diǎn):

(1)所謂犯罪未完成，即具體犯罪構(gòu)成要件不完備，是指具體犯罪構(gòu)成所包含的作為犯罪完成標(biāo)志的客觀要件上不完備，而不是說沒能發(fā)生任何具體的危害結(jié)果。例如，故意殺人罪的犯罪未完成，即犯罪構(gòu)成要件的不完備，是指未發(fā)生被害人死亡的結(jié)果，而不是指未給犯罪對(duì)象造成任何危害結(jié)果。

(2)犯罪的完成，即具體犯罪構(gòu)成要件的完備，在時(shí)間上沒有任何長(zhǎng)短的要求，只要一完備構(gòu)成要件就意味著犯罪的完成，構(gòu)成既遂。因此，不能因剛剛完備構(gòu)成要件犯罪人就被抓回、犯罪對(duì)象就被搶回或者犯罪人的事后返還行為來否認(rèn)犯罪既遂的成立而認(rèn)定為犯罪未遂。

(3)犯罪既遂是完成犯罪的標(biāo)志，犯罪既遂后絕不可能再出現(xiàn)犯罪未完成的停止形態(tài)。這對(duì)于以法定實(shí)害危害結(jié)果的發(fā)生、以法定犯罪行為的完成以及法定客觀危險(xiǎn)狀態(tài)的具備作為既遂標(biāo)志的犯罪，都應(yīng)當(dāng)是毫無例外的適用。

3.犯罪停止在未完成形態(tài)是犯罪分子意志以外的原因所致。犯罪活動(dòng)在著手實(shí)行以后之所以停止在未完成形態(tài)，乃是由于犯罪分子意志以外的原因所致，這是犯罪未遂形態(tài)的又一重要特征，是構(gòu)成犯罪未遂的實(shí)質(zhì)要件，同時(shí)也是區(qū)別于犯罪中止的重要標(biāo)志。這一特征揭示了犯罪未遂與犯罪中止的行為人在停止犯罪活動(dòng)時(shí)的兩種截然對(duì)立的主觀心理態(tài)度。犯罪未遂的行為人是面對(duì)外在的阻力無可奈何而被迫停止犯罪，而犯罪中止的行為人則是出于內(nèi)心的自由選擇而自動(dòng)放棄犯罪。即前者是企圖實(shí)施而不能實(shí)施，后者是能夠?qū)嵤┒辉笇?shí)施。

那么，什么是“犯罪分子意志以外的原因”呢?我們認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)刑法的基本原理和犯罪未遂形態(tài)的立法思想，應(yīng)以“足以阻止犯罪意志的原因”作為認(rèn)定“犯罪分子意志以外的原因”的標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了質(zhì)與量的有機(jī)統(tǒng)一。

(1)從性質(zhì)上看，“犯罪分子意志以外的原因”應(yīng)該是阻礙其實(shí)行和完成犯罪的意志與活動(dòng)的因素。在司法實(shí)踐中具有不同程度的阻礙犯罪意志和犯罪活動(dòng)完成作用而有可能被認(rèn)定為“犯罪分子意志以外的原因”的種種因素，大致可分為三類。

1)犯罪人意外的客觀原因。它包括:遭到被害人強(qiáng)有力的反抗;遭到第三者的制止或政法機(jī)關(guān)的拘捕;被害人有效的逃避;受到自然力的破壞，如縱火犯點(diǎn)燃房屋剛離去，適逢天降暴雨將火澆滅;時(shí)間與地點(diǎn)使犯罪難以繼續(xù)進(jìn)行;遇到了難以克服的物質(zhì)障礙，如犯罪人無法撬開保險(xiǎn)柜，空手而歸。

2)犯罪人自身的客觀原因。它包括兩種情況:一是犯罪人智能低下，犯罪技術(shù)拙劣，致使其未能完成犯罪。如持槍殺人案件中，行為人臨場(chǎng)精神緊張，射擊時(shí)非偏即斜，無法打中，致使犯罪活動(dòng)無法繼續(xù)進(jìn)行。二是犯罪時(shí)突遇病變，體力不濟(jì)，致使犯罪活動(dòng)無法繼續(xù)進(jìn)行。在這種情況下，即使犯罪人犯罪之心未泯，但由于事實(shí)上已經(jīng)喪失了犯罪能力，也不得不停止侵害。

3)犯罪人主觀上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。這是導(dǎo)致犯罪未遂的主觀原因，即由于犯罪人對(duì)外界客觀事實(shí)的不正確理解，未能將犯罪行為進(jìn)行到既遂狀態(tài)。具體來講，主要包括以下幾種情形:對(duì)犯罪對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤;對(duì)犯罪工具的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤;對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤;對(duì)犯罪時(shí)周圍客觀環(huán)境的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

(2)“犯罪分子意志以外的原因”還應(yīng)該是足以阻止其犯罪意志的原因。這是對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)“量”的要求的揭示。其量的要求就是必須達(dá)到足以阻止犯罪意志和犯罪活動(dòng)完成的程度。前述對(duì)犯罪完成有不利影響的因素，并非都能達(dá)到足以阻止犯罪意志和犯罪活動(dòng)完成的程度，因而不能一概地認(rèn)定為作為犯罪未遂特征的“犯罪分子意志以外的原因”。例如，在犯罪分子完全或者主要是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而放棄犯罪的繼續(xù)實(shí)施和完成的情況下，這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是足以阻止其犯罪意志和犯罪活動(dòng)完成的因素，因而應(yīng)認(rèn)定犯罪未完成是由于犯罪分子意志以外的原因所致，構(gòu)成犯罪未遂形態(tài)。但如果行為人明知自己遇到的是顯然不足以阻止犯罪完成的不利因素，如強(qiáng)奸犯罪中，行為人遇到被害人懷孕或者月經(jīng)來潮，搶劫、強(qiáng)奸等暴力犯罪中發(fā)現(xiàn)被害人是熟人，或者在暴力犯罪中被害人有輕微的掙扎、反抗，犯罪人在此情況下放棄犯罪的完成，就不能將這種不利因素認(rèn)定為作為犯罪未遂特征的“犯罪分子意志以外的原因”。

上述犯罪未遂的三個(gè)特征，前兩個(gè)特征側(cè)重于揭示犯罪未遂的客觀特征，第三個(gè)側(cè)重于揭示犯罪未遂的主觀特征，犯罪未遂的三個(gè)特征表現(xiàn)為主客觀的統(tǒng)一和齊備。在具備“著手實(shí)行犯罪”這一特征的情況下，“犯罪未完成”和“由于犯罪分子意志以外的原因”這兩個(gè)特征又是現(xiàn)象和本質(zhì)的統(tǒng)一。符合上述三個(gè)特征的行為人，即為未遂犯。

二、犯罪未遂的類型

我國(guó)刑法理論一般從兩個(gè)角度，根據(jù)兩個(gè)不同的標(biāo)準(zhǔn)，把犯罪未遂劃分為兩對(duì)類型:實(shí)行終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂;能犯未遂和不能犯未遂。

(一)實(shí)行終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂

刑法理論上以犯罪實(shí)行行為是否實(shí)行終了為標(biāo)準(zhǔn)，把犯罪未遂區(qū)分為實(shí)行終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂兩種類型。我們認(rèn)為，在法定犯罪構(gòu)成所要求、限定的客觀行為范圍內(nèi)，行為是否實(shí)行終了，應(yīng)以犯罪分子是否自認(rèn)為實(shí)現(xiàn)犯罪意圖所必要的全部行為都實(shí)行完畢為標(biāo)準(zhǔn)。按照這種觀點(diǎn)，在分析考察犯罪行為的進(jìn)行程度時(shí)，必須注意三點(diǎn):①以刑法分則條文規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為為基礎(chǔ)。這是因?yàn)?，每一種具體犯罪的實(shí)行行為，都是由刑法分則明文規(guī)定的。如果拋開法律規(guī)定，純粹按照行為者本人或第三人對(duì)實(shí)行行為的性質(zhì)和內(nèi)容所作的理解，來認(rèn)定犯罪行為是否實(shí)行終了，就會(huì)否定法律的嚴(yán)肅性，并且也難以確立一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。②以行為人當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐闹饔^感受為依據(jù)。這是因?yàn)樵诠室夥缸镞^程中，犯罪人的主觀意圖始終指導(dǎo)和調(diào)節(jié)著犯罪行為的發(fā)展進(jìn)程，使犯罪行為向著既定目標(biāo)前進(jìn)。犯罪行為是否實(shí)行終了，行為者本人最清楚。因此，一般情況下，都應(yīng)以行為人的主觀感受為標(biāo)準(zhǔn)。③當(dāng)行為人的主觀認(rèn)識(shí)與法律規(guī)定不一致時(shí)，應(yīng)以法律規(guī)定為前提，深入分析犯罪實(shí)行當(dāng)時(shí)的客觀實(shí)際情況，最終作出符合實(shí)際的判斷。

基于以上分析，我們可以分別對(duì)未實(shí)行終了的未遂和實(shí)行終了的未遂作如下表述。

1.所謂未實(shí)行終了的未遂，是指犯罪人已著手實(shí)行刑法分則規(guī)定的特定犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但由于意志以外的原因，使其尚未將他認(rèn)為實(shí)現(xiàn)犯罪意圖所必要的全部行為實(shí)行完畢，因而未能達(dá)到既遂狀態(tài)。例如盜竊犯正在室內(nèi)盜竊時(shí)被當(dāng)場(chǎng)抓獲。

2.所謂實(shí)行終了的未遂，是指犯罪人已著手實(shí)施刑法分則規(guī)定的特定犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，并且自認(rèn)為已經(jīng)將實(shí)現(xiàn)其犯罪意圖所必需的全部行為實(shí)行完畢，但由于意志以外的原因，而未能達(dá)到既遂的狀態(tài)。它在實(shí)踐中有兩種表現(xiàn):一是犯罪分子誤認(rèn)為其實(shí)現(xiàn)犯罪意圖所必要的行為都已實(shí)行終了，因而停止了犯罪行為，但是由于其意志以外的原因而未能使犯罪達(dá)到既遂狀態(tài)。如在故意殺人案件中致人重傷，犯罪人誤認(rèn)為被害人必然死亡或者已死亡，因而放棄侵害而離去，后被害人遇救幸存的情況，就是這種表現(xiàn)形式的典型。二是犯罪分子對(duì)完成犯罪所必要的犯罪行為已實(shí)行終了這一點(diǎn)并未發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但是犯罪行為實(shí)行終了距犯罪既遂還有一段距離，在犯罪行為實(shí)行終了以后，由于犯罪分子意志以外的原因致使犯罪未達(dá)既遂狀態(tài)。如投毒殺人案件中，犯罪人已將毒藥投下，被害人因發(fā)現(xiàn)而未食毒物，或者被害人食毒后遇救而未死亡，即屬這種情況。

將犯罪未遂劃分為實(shí)行終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂，其意義在于:在同一性質(zhì)的犯罪中，犯罪行為的實(shí)施程度，是衡量其社會(huì)危害性大小的客觀標(biāo)準(zhǔn)。一般來說，實(shí)行行為距離犯罪既遂越近，其社會(huì)危害性就越大。從這個(gè)意義上講，在其他犯罪情節(jié)相同或者大致相同的情況下，對(duì)實(shí)行終了的未遂犯，相對(duì)來說應(yīng)當(dāng)處以比未實(shí)行終了的未遂犯較重的刑罰。

(二)能犯未遂與不能犯未遂

刑法理論上以行為的實(shí)行能否構(gòu)成犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)，把犯罪未遂形態(tài)劃分為能犯未遂與不能犯未遂兩種類型。

1.能犯未遂　是指犯罪行為有實(shí)際可能達(dá)到既遂，但由于行為人意志以外的原因未能達(dá)到既遂而停止下來的情況。如犯罪分子用刀殺人且已將被害人砍傷，后被人當(dāng)場(chǎng)奪走刀子并將其抓獲，即為能犯未遂。如果犯罪人不被當(dāng)場(chǎng)制止，完全有可能殺死被害人。

2.不能犯未遂　是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但由于其行為的性質(zhì)，致使其行為在實(shí)際上不可能完成犯罪，因而難以達(dá)到犯罪的既遂狀態(tài)。不能犯未遂具有下列特征:

(1)行為人已經(jīng)開始實(shí)行某一具體犯罪的實(shí)行行為，如果尚未著手實(shí)行犯罪，則缺乏構(gòu)成該種犯罪未遂的前提條件。

(2)犯罪行為在客觀上無法達(dá)到既遂狀態(tài)。如果行為按其客觀性質(zhì)和實(shí)際功能，具有完成犯罪的實(shí)際可能性，也就喪失了成立不能犯未遂的余地。這一點(diǎn)正是不能犯未遂的本質(zhì)特征。

(3)不能完成犯罪的原因，是由于行為人主觀上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。在不能犯未遂的場(chǎng)合，行為人主觀上具有犯罪的故意，同時(shí)對(duì)自己所實(shí)施的行為是犯罪行為，也有清楚的認(rèn)識(shí)。如果不是由于對(duì)事實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，很可能使犯罪達(dá)到既遂狀態(tài)。這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤主要包括三種情況:一是對(duì)作案工具的實(shí)際效能產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，即由于選擇了不能完成犯罪的工具，從而導(dǎo)致了犯罪的不能完成。這就是通常所說的工具不能犯未遂。例如，誤把白糖當(dāng)做砒霜等毒藥去殺人，誤用空槍、壞槍、臭彈去射殺人等。二是對(duì)作案方法的適當(dāng)性產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，以致使犯罪未完成。例如，投毒殺人，但因毒藥劑量太小，無法致人死命。這類案件中，行為人對(duì)所用的作案工具并無錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，只是使用方法不當(dāng)造成未完成犯罪。這就是手段(方法)不能犯未遂。三是對(duì)犯罪對(duì)象的性質(zhì)或者犯罪對(duì)象是否存在產(chǎn)成了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，以致未能對(duì)犯罪對(duì)象造成損害，達(dá)到既遂。例如，誤把尸體當(dāng)做活人進(jìn)行殺害、誤把男子當(dāng)作女子進(jìn)行強(qiáng)奸、誤將空錢柜當(dāng)做有錢柜實(shí)施盜竊等。

三、未遂犯的處罰原則

對(duì)未遂犯應(yīng)比照既遂犯怎樣處罰?在近現(xiàn)代各國(guó)刑法和刑法理論中，主要有必減主義、不減主義(同等主義)和得減主義三種規(guī)定與主張。我國(guó)《刑法》第23條第2款規(guī)定:“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！边@一規(guī)定采取的是得減主義的處罰原則。正確適用這一處罰原則，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題。

1.對(duì)未遂犯定罪量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)引用刑法典總則第23條和刑法典分則具體犯罪條文。在罪名后應(yīng)加括弧表明未遂形態(tài)問題，如“故意殺人罪(未遂)”。

2.在對(duì)未遂犯處罰原則的理解與掌握上，所謂“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”，表明的是法律的一種傾向性的要求，即與既遂犯相比，對(duì)未遂犯一般要從輕或者減輕處罰。但是，法律的要求又沒有絕對(duì)化，對(duì)于極少數(shù)綜合整個(gè)案情看其危害程度并不小與既遂犯的未遂犯，也不必比照既遂犯從輕或減輕處罰。這種原則性與靈活性相結(jié)合的處罰規(guī)定，使罪責(zé)刑相適應(yīng)原則在未遂犯的一般情況和特殊情況下都能得到貫徹。

3.對(duì)未遂犯確定是否可因犯罪未遂而從輕或減輕處罰時(shí)，應(yīng)把未遂情況置于全案情節(jié)中統(tǒng)籌考慮。因?yàn)橛绊懓讣鐣?huì)危害程度的有主客觀諸方面的多種情節(jié)而非未遂一種情節(jié)，而且未遂情節(jié)是與全案的其他情節(jié)一起影響、決定案件的危害程度的。如果綜合全部案情看未遂案件的危害性與既遂相比較輕或顯著較輕而且未遂情節(jié)在全部情節(jié)中居于舉足輕重的地位，從而影響甚至是顯著影響了案件的危害程度時(shí)，就可以決定對(duì)行為人基于或者主要基于其犯罪未遂而予以從輕或減輕處罰，反之則不應(yīng)基于未遂而從寬處罰。

4.在對(duì)未遂犯決定要從寬處罰的基礎(chǔ)上，為正確確定從寬處罰的幅度，必須正確判定未遂案件與既遂案件危害程度的差別。這時(shí)應(yīng)主要考慮以下幾種因素:①要看犯罪的性質(zhì)，即是一般的刑事犯罪還是嚴(yán)重的刑事犯罪，是危險(xiǎn)性不大的犯罪還是危險(xiǎn)性較大的犯罪，是單純的侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪還是直接危及人身和財(cái)產(chǎn)安全的犯罪，等等。②要看犯罪未遂的具體類型，即是未實(shí)行完畢的未遂還是實(shí)行完畢的未遂，是能犯未遂還是不能犯未遂。因?yàn)槲此旆N類的不同，反映了犯罪行為距離犯罪既遂的遠(yuǎn)近程度。③要看犯罪行為所造成危害結(jié)果的大小，即是一般的結(jié)果還是嚴(yán)重的結(jié)果，是有形的結(jié)果還是無形的結(jié)果。對(duì)于已經(jīng)造成了嚴(yán)重的、有形的危害結(jié)果，即使其沒有造成法定的既遂結(jié)果，也可以不予從輕或減輕處罰。④要看犯罪人主觀惡性的大小。其中包括犯罪動(dòng)機(jī)是否卑鄙、犯罪意志是否堅(jiān)決、犯罪以后是否如實(shí)交代罪行和是否認(rèn)罪服法等。

第五節(jié)　犯罪中止

一、犯罪中止的概念和特征

(一)犯罪中止的概念

我國(guó)《刑法》第24條第1款規(guī)定:“在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生的，是犯罪中止?！备鶕?jù)這一規(guī)定，并結(jié)合我國(guó)刑法中關(guān)于故意犯罪停止形態(tài)的理論，我國(guó)刑法中的犯罪中止，是指在犯罪過程中，行為人自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。

(二)犯罪中止的特征

根據(jù)我國(guó)《刑法》第24條第1款的規(guī)定和犯罪中止成立的實(shí)際情況，犯罪中止形態(tài)有兩種類型，即自動(dòng)放棄犯罪的犯罪中止和自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止，這兩種犯罪中止形態(tài)的特征略有不同。

1.自動(dòng)放棄犯罪的犯罪中止

(1)時(shí)空性　按照法律的規(guī)定，必須是在犯罪過程中放棄犯罪，即必須是在犯罪處于運(yùn)動(dòng)過程中尚未形成任何停止?fàn)顟B(tài)的情況下放棄犯罪。這是犯罪中止成立的客觀前提特征。這一特征意味著，如果犯罪已經(jīng)達(dá)到既遂形態(tài)，犯罪人不可能再中止犯罪;如果犯罪雖未達(dá)到既遂形態(tài)，但在發(fā)展過程中已經(jīng)由于犯罪分子意志以外的原因而停止在犯罪預(yù)備形態(tài)或者犯罪未遂形態(tài)，犯罪人也不可能再中止犯罪。因此，從犯罪預(yù)備行為發(fā)生開始，到形成犯罪既遂形態(tài)以前的這段時(shí)間內(nèi)，都可以成立犯罪中止。如果犯罪已經(jīng)既遂，行為人又自動(dòng)恢復(fù)原狀或者主動(dòng)賠償損失，例如，盜竊犯把盜得的財(cái)物又送回原處，貪污犯主動(dòng)退賠以前貪污的公款，由于其犯罪已經(jīng)完成，不存在中止犯罪的時(shí)空條件，因而不屬于犯罪中止而是犯罪既遂，但對(duì)此可作為從寬情節(jié)在處罰時(shí)酌情考慮。

(2)自動(dòng)性　所謂犯罪中止的自動(dòng)性，是指行為人在確信能夠?qū)⒎缸镞M(jìn)行到底的情況下，基于本人的意志決定而停止犯罪行為。自動(dòng)性的主觀內(nèi)容是犯罪人自愿拋棄犯罪意圖，其客觀表現(xiàn)是自動(dòng)中止犯罪的繼續(xù)實(shí)行。自動(dòng)性特征不僅是構(gòu)成犯罪中止的本質(zhì)條件，而且也是區(qū)分犯罪中止與犯罪未遂的主要標(biāo)志。而要正確地認(rèn)定行為人停止犯罪的自動(dòng)性，必須從以下兩個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)真考察。

首先，行為人自認(rèn)為自己能夠完成犯罪，是認(rèn)定自動(dòng)性的基本前提。如果行為人已經(jīng)意識(shí)到不能完成犯罪，即使客觀上停止了犯罪活動(dòng)，也無自動(dòng)性可言。這里所要強(qiáng)調(diào)的是，犯罪的能否完成，必須是基于行為者本人主觀上的自認(rèn)。也就是說，只要行為人自己確信有條件將犯罪進(jìn)行到底，即使在他人看來不可能完成犯罪，或者從客觀上看其根本無法完成犯罪，也不影響其自動(dòng)性的成立。例如，在敲詐勒索案件中，由于被害人報(bào)案，公安人員已經(jīng)設(shè)下埋伏，使犯罪活動(dòng)客觀上難以完成。如果犯罪人事先得知這一情況，而未敢前去，當(dāng)然不是自動(dòng)停止犯罪。但是，如果犯罪人對(duì)此一無所知，而是因?yàn)樾闹锌謶侄艞壛朔缸镆鈭D，沒有前去取錢，則應(yīng)當(dāng)以犯罪中止論處。

其次，行為人出于本人的意愿而放棄犯罪，是自動(dòng)性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。如果停止犯罪活動(dòng)不是由于行為人自己的主觀意志，而是遇到了自認(rèn)為無法克服的物質(zhì)或心理障礙，從而停止犯罪，則是被迫停止，而不是自動(dòng)放棄。但是，從司法實(shí)踐中發(fā)生的大量案件看，無論是犯罪中止還是犯罪未遂，往往都存在著妨礙犯罪順利進(jìn)行的各種主客觀因素，而這些因素又都會(huì)在不同程度上對(duì)犯罪人的犯罪意志產(chǎn)生一定的抑制作用。在這種情況下，判斷犯罪沒有完成究竟是行為人被迫停止犯罪還是自動(dòng)放棄犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)情況，結(jié)合外界因素的性質(zhì)及表現(xiàn)形式，分別不同情況，加以認(rèn)定:

1)如果不存在任何外界物質(zhì)障礙，行為人也沒有因外界因素受到精神強(qiáng)制，在這種情況下放棄犯罪，應(yīng)以犯罪中止論處。

2)如果存在外界因素，但這些因素并不能直接迫使犯罪人放棄犯罪意圖，若行為人放棄犯罪，應(yīng)以犯罪中止論處。這些因素包括被害人或第三人的哭泣、哀求、規(guī)勸、警告、輕微反抗，對(duì)象、時(shí)間、地點(diǎn)對(duì)完成犯罪的輕微影響，等等。

3)外界因素雖然客觀上不足以阻止犯罪的進(jìn)行，但由于行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或受到精神上的威脅，因而停止犯罪的，不構(gòu)成犯罪中止，應(yīng)當(dāng)以犯罪預(yù)備或者犯罪未遂論處。例如，風(fēng)吹窗動(dòng)，而行為人誤認(rèn)為被人發(fā)現(xiàn)而停止盜竊行為，或者因被害人呼喊產(chǎn)生恐懼而逃離作案地點(diǎn)，等等。盡管事實(shí)上并沒有被人發(fā)現(xiàn)，或當(dāng)時(shí)也沒有人去救助，但由于其認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或外界因素對(duì)其形成心理強(qiáng)制作用，使其不能或不敢將犯罪進(jìn)行到底。因此，不能以犯罪中止論處。

4)外界因素雖然在客觀上足以阻止犯罪的進(jìn)行，但行為人當(dāng)時(shí)并沒有意識(shí)到這些因素的存在，而是出于害怕、悔悟等動(dòng)機(jī)而放棄犯罪的，應(yīng)以犯罪中止論處。

5)外界因素按其性質(zhì)和作用看，不僅在客觀上足以阻止犯罪的發(fā)展，而且行為人主觀上也認(rèn)識(shí)到難以完成犯罪，在這種情況下，不能認(rèn)為自動(dòng)放棄，而是被迫停止。

(3)徹底性　徹底性是指行為人徹底放棄了原來的犯罪。這一特征意味著，行為人在主觀上徹底打消了原來的犯罪意圖，在客觀上徹底放棄了自認(rèn)為本可能繼續(xù)進(jìn)行的犯罪行為，而且從主客觀統(tǒng)一上行為人也不打算再繼續(xù)實(shí)施此項(xiàng)犯罪。徹底性表明了行為人自動(dòng)停止犯罪的真誠(chéng)性及其決心，它表明犯罪分子自動(dòng)停止犯罪是堅(jiān)決的、完全的，而不是暫時(shí)的中斷。暫時(shí)中斷犯罪，即行為人停止犯罪是因?yàn)闇?zhǔn)備不充分或者認(rèn)為時(shí)機(jī)不成熟、環(huán)境條件不利而意圖等待條件適宜再繼續(xù)該項(xiàng)犯罪，它不具備犯罪中止徹底性的要求，因此不能認(rèn)為是犯罪中止。當(dāng)然，所謂徹底停止犯罪，是相對(duì)而言的，而不是絕對(duì)的。這是指行為人必須徹底放棄正在進(jìn)行的某個(gè)具體的犯罪，而不是指行為人在以后任何時(shí)候都不再犯同種犯罪，更不能理解為行為人在以后的任何時(shí)候都不再犯任何罪。

2.自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止　所謂自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止，是指在某些犯罪的某些特殊情況下，行為人已經(jīng)著手實(shí)行的犯罪行為可能造成但尚未造成犯罪既遂所要求的危害結(jié)果，而在這種情況下所成立的犯罪中止。這可以說是一種特殊類型或特殊情況下的犯罪中止。

這種特殊類型的犯罪中止，自然也需要具備上述普通類型的犯罪中止所必須具備的時(shí)空性、自動(dòng)性和徹底性特征，這可以說是所有犯罪中止形態(tài)均應(yīng)具備的共性。但是，由于這種特殊類型的犯罪中止所面對(duì)的犯罪已經(jīng)實(shí)行到了相當(dāng)?shù)某潭?，已?shí)施的行為有可能產(chǎn)生既遂形態(tài)的犯罪結(jié)果，從犯罪中止形態(tài)的立法目的出發(fā)，就不能不對(duì)這種特殊犯罪情況下成立犯罪中止再提出特殊的要求。因而這種特殊類型的犯罪中止在上述三個(gè)特征之外，就還要求具備“有效性”的特征，即行為人還必須有效地防止了他已實(shí)施的犯罪之法定危害結(jié)果的發(fā)生，使犯罪未達(dá)既遂狀態(tài)而停止下來。這一“有效性”特征鮮明地貫徹和體現(xiàn)了犯罪中止制度盡力減少已經(jīng)開始進(jìn)行的犯罪之社會(huì)危害程度的立法旨意。

根據(jù)犯罪中止的有效性特征的要求，在已經(jīng)實(shí)施的犯罪行為有可能產(chǎn)生既遂的危害結(jié)果的情況下，行為人要成立犯罪中止，僅以不作為的方式消極地停止犯罪的繼續(xù)實(shí)施還是不夠的，除此之外，它還必須采取積極的作為形式來預(yù)防和阻止既遂的犯罪結(jié)果的發(fā)生，而且這種防止行為必須奏效，實(shí)際上阻止住即避免了既遂危害結(jié)果的發(fā)生，這樣才能成立犯罪中止。如果行為人雖然采取了防止既遂危害結(jié)果發(fā)生的積極措施，但實(shí)際上未能阻止住既遂的危害結(jié)果的發(fā)生，或者該危害結(jié)果未能發(fā)生是由于其他原因所致，則不能認(rèn)定行為人成立犯罪中止，而應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂或者犯罪未遂。此種情況下，對(duì)行為人防止犯罪結(jié)果發(fā)生所作的這種努力，可在處罰時(shí)作為從寬情節(jié)適當(dāng)考慮。

二、自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為的定性

所謂自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為，是指行為人實(shí)施了足以造成既遂危害結(jié)果的第一次侵害行為，由于其意志以外的原因而未發(fā)生既遂的危害結(jié)果，在當(dāng)時(shí)有繼續(xù)重復(fù)實(shí)施侵害行為實(shí)際可能時(shí)，行為人自動(dòng)放棄了實(shí)施重復(fù)侵害行為，因而使既遂的危害結(jié)果沒有發(fā)生的情況。對(duì)自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為的性質(zhì)，過去傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為是犯罪未遂，近年來我國(guó)刑法學(xué)界展開爭(zhēng)論，逐漸傾向于主張犯罪中止。

我們認(rèn)為自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為是犯罪中止而不是犯罪未遂，主要理由如下:

第一，行為人對(duì)可能重復(fù)的侵害行為的放棄，是發(fā)生在犯罪實(shí)行未了的過程中，而不是犯罪行為已經(jīng)實(shí)行終了時(shí)被迫停止下來的未遂形態(tài)。犯罪行為是否實(shí)行終了，不應(yīng)該只看犯罪活動(dòng)中的某一個(gè)具體行為或動(dòng)作，而應(yīng)該看某種罪的犯罪構(gòu)成完備所要求的整個(gè)犯罪活動(dòng);行為是否實(shí)行終了的標(biāo)準(zhǔn)，不但要看行為人客觀上是否實(shí)施了足以造成犯罪結(jié)果的犯罪行為，還要看行為人是否自認(rèn)為完成犯罪所必要的行為都實(shí)行完了。在放棄重復(fù)侵害行為的案件里，如行為人槍殺被害人，第一槍未擊中而仍可繼續(xù)射殺，行為人主觀上也明確認(rèn)識(shí)到了這種情況。這種主客觀情況的結(jié)合完全可以證明，其犯罪行為和整個(gè)犯罪活動(dòng)尚未終了，存在著犯罪中止所要求的時(shí)空條件。

第二，行為人對(duì)可能重復(fù)的侵害行為的放棄是自動(dòng)的而不是被迫的。仍以用槍殺人的案件為例，行為人意志以外的原因僅僅導(dǎo)致了第一槍未能擊中，而不是阻止了整個(gè)犯罪活動(dòng)的繼續(xù)進(jìn)行。行為人在整個(gè)犯罪行為尚未實(shí)行終了，在客觀上可以繼續(xù)實(shí)施犯罪而且主觀上對(duì)可以繼續(xù)實(shí)施犯罪有認(rèn)識(shí)的情況下，出于本意放棄了本來可以繼續(xù)實(shí)施的犯罪行為，從而表現(xiàn)出他放棄犯罪的自動(dòng)性。

第三，由于行為人對(duì)可能重復(fù)的侵害行為自動(dòng)而徹底的放棄，使危害結(jié)果沒有發(fā)生，犯罪未達(dá)到既遂形態(tài)。

總之，自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為一方面具備了犯罪中止的全部條件，另一方面不符合犯罪未遂的條件，因而它不是實(shí)行終了的犯罪未遂，而是未實(shí)行終了情況下的犯罪中止。同時(shí)，將自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為定性為犯罪中止，也是貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則及懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的需要。

三、犯罪中止的類型

犯罪中止的具體表現(xiàn)形式多種多樣，從不同的角度，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪中止劃分為多種類型。正確的劃分并研究犯罪中止的類型，有助于認(rèn)識(shí)犯罪中止的復(fù)雜情況和深入把握犯罪中止形態(tài)的本質(zhì)與特征，有助于從不同側(cè)面衡量不同犯罪中止的不同危害程度，從而有助于我們對(duì)犯罪中止案件的正確定罪量刑。

(一)預(yù)備中止、未實(shí)行終了的中止與實(shí)行終了的中止

這是根據(jù)犯罪中止發(fā)生的時(shí)空范圍而對(duì)犯罪中止所作的區(qū)分。

1.預(yù)備中止　預(yù)備中止即發(fā)生在犯罪預(yù)備階段的中止。這是指行為人已經(jīng)開始實(shí)施犯罪的預(yù)備行為，或者已經(jīng)將犯罪預(yù)備行為實(shí)施完畢，在尚未著手犯罪的實(shí)行行為之前，自動(dòng)放棄犯罪意圖，停止犯罪預(yù)備行為，不再著手實(shí)行犯罪。例如，行為人在攜帶犯罪工具奔赴犯罪現(xiàn)場(chǎng)的途中，因心中悔悟而返回;或者已經(jīng)到達(dá)犯罪現(xiàn)場(chǎng)，因?qū)Ρ缓θ水a(chǎn)生憐憫之心而未下手;等等。

2.未實(shí)行終了的中止　未實(shí)行終了的中止即發(fā)生在犯罪實(shí)行行為尚未終了時(shí)的中止，這是指犯罪人在著手犯罪之時(shí)或者正在實(shí)行犯罪的過程中，自動(dòng)停止犯罪的實(shí)行行為，因而未完成犯罪的情況。例如，在放火案件中，行為人已擦燃火柴，在準(zhǔn)備點(diǎn)燃目的物時(shí)，自動(dòng)停止了點(diǎn)火行為;又如在強(qiáng)奸案件中，行為人采取暴力手段，已經(jīng)使被害人處于不能反抗的狀態(tài)，但是，因被害人的哀求，而未實(shí)行奸淫行為。類似這樣的案件，都是犯罪著手或?qū)嵭兄械姆缸镏兄埂?/p>

3.實(shí)行終了的中止　實(shí)行終了的中止即發(fā)生在犯罪實(shí)行行為實(shí)施終了后的犯罪中止。其時(shí)空范圍始于實(shí)行行為終了之時(shí)，止于既遂的犯罪結(jié)果發(fā)生之前。它是指行為人在實(shí)行行為終了以后，出于本意而以積極的行為阻止了既遂危害結(jié)果的發(fā)生。如投毒殺人者投下毒物后，又采取積極的措施未使被害人吃下毒物，或者在被害人中毒后將其積極搶救而未使其死亡，就是故意殺人罪實(shí)行終了的犯罪中止。

上述三種類型的犯罪中止相比，其社會(huì)危害性顯然不同，預(yù)備中止最小，實(shí)行終了的中止一般最大，而未實(shí)行終了的中止一般居中。

(二)消極中止與積極中止

這是根據(jù)對(duì)中止行為的不同要求而對(duì)犯罪中止所作的區(qū)分。

1.消極中止　消極中止即犯罪人只需要自動(dòng)停止犯罪行為的繼續(xù)實(shí)施便可成立中止的犯罪中止。其行為方式僅需不作為方式。此種類型也即前述的自動(dòng)停止犯罪的犯罪中止。在犯罪預(yù)備階段和犯罪實(shí)行行為尚未實(shí)行終了的大多數(shù)情況下所成立的犯罪中止，均屬于此種類型。

2.積極中止　積極中止指需要作為形式才能構(gòu)成的犯罪中止，即犯罪人不但需要停止犯罪的繼續(xù)實(shí)施，而且還需要以積極的作為行為去防止住既遂的危害結(jié)果發(fā)生才能成立的犯罪中止。它發(fā)生于實(shí)行行為尚未終了的少數(shù)情況下，以及實(shí)行行為終了的某些情況下。

上述兩種類型的犯罪中止相比，消極中止距離犯罪既遂較遠(yuǎn)，而積極中止距離犯罪既遂較近，尤其是其中有些還發(fā)生了一定的實(shí)際危害后果。因此，一般說來，積極中止較消極中止的社會(huì)危害性大一些。

四、中止犯的處罰原則

我國(guó)《刑法》第24條第2款規(guī)定，對(duì)于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰;造成損害的應(yīng)當(dāng)減輕處罰。正確適用這一原則，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題。

1.對(duì)中止犯必須從寬處罰，是我國(guó)刑法關(guān)于處罰中止犯的基本精神和立法原則。因此，不論犯罪行為的性質(zhì)如何，也不論犯罪行為造成的現(xiàn)實(shí)危害怎樣，只要構(gòu)成犯罪中止，就必須對(duì)行為人予以免除或者減輕處罰。

2.對(duì)于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰。因?yàn)橹兄狗讣热蛔詣?dòng)放棄犯罪，表明其主觀惡性大為減少;沒有造成損害，說明客觀上對(duì)社會(huì)沒有造成危害，從而應(yīng)當(dāng)免除處罰。并且，這樣做可以鼓勵(lì)實(shí)施犯罪行為的人，懸崖勒馬，從而有助于防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。所謂“沒有造成損害”是指沒有造成任何危害結(jié)果。

3.對(duì)于中止犯，造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。因?yàn)樵斐蓳p害，說明行為人還具有一定的社會(huì)危害性，所以不應(yīng)免除處罰，而應(yīng)當(dāng)減輕處罰。所謂“造成損害”，是指造成了一定的危害結(jié)果，而沒有造成行為人預(yù)期的法定結(jié)果。例如，甲本擬殺害乙，但中止了犯罪，沒有造成乙死亡，而造成乙輕傷。造成損害的程度可能是大不相同的，與此相適應(yīng)，減輕處罰的幅度也應(yīng)因此而不同。

本章小結(jié)

故意犯罪的停止形態(tài)是指故意犯罪在其發(fā)生、發(fā)展和完成犯罪的過程及階段中，因主客觀原因而停止下來的各種犯罪狀態(tài)，有完成形態(tài)與未完成形態(tài)之分。犯罪既遂，是犯罪的完成形態(tài)，指行為人所故意實(shí)施的行為已經(jīng)具備了某種犯罪構(gòu)成的全部要件，主要有實(shí)害犯、行為犯、危險(xiǎn)犯和舉動(dòng)犯四種類型。犯罪的未完成形態(tài)包括犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止三種。犯罪預(yù)備是指行為人為實(shí)施犯罪而開始創(chuàng)造條件的行為，由于行為人意志以外的原因而未能著手犯罪實(shí)行行為的犯罪停止形態(tài)。對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行具體犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。犯罪中止是指在犯罪過程中，行為人自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生而未完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。對(duì)于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰;造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

基本概念

故意犯罪的停止形態(tài)　故意犯罪階段　故意犯罪過程　犯罪既遂　既遂犯犯罪預(yù)備　犯罪未遂　著手實(shí)行犯罪　犯罪分子意志以外的原因　犯罪中止　自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為

思考與分析

1.什么是故意犯罪停止形態(tài)。它與犯罪過程和犯罪階段有何關(guān)系?

2.犯罪預(yù)備有何特征?犯罪預(yù)備與犯意表示有何關(guān)系?

3.如何理解犯罪未遂的特征?犯罪未遂與犯罪預(yù)備、犯罪中止有何區(qū)別?

4.犯罪中止有何特征?

5.如何理解自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為的性質(zhì)?

6.我國(guó)刑法對(duì)預(yù)備犯、未遂犯和中止犯的處罰原則分別作了怎樣的規(guī)定?