三、監(jiān)護(hù)制度的沿革

作為古代宗族制和家長制基礎(chǔ)上萌生的監(jiān)護(hù)制度，在其歷史演變發(fā)展的過程中，大致經(jīng)歷了四個(gè)階段。第一階段，按照原始社會父系氏族向奴隸制階級社會的轉(zhuǎn)型規(guī)律，監(jiān)護(hù)制度在很大程度上是為了家庭利益而設(shè)立的代行家長權(quán)的具有家長輔佐人、代表人性質(zhì)的一項(xiàng)民事制度。第二階段，既有日耳曼法的源頭，又有羅馬法的軌跡，是隨著宗族制和家長制的逐步瓦解、親權(quán)和夫權(quán)逐漸獨(dú)立于家長權(quán)之外而相應(yīng)形成的監(jiān)護(hù)制度。監(jiān)護(hù)和保佐逐漸演變?yōu)橐环N社會的“公職”，對不在親權(quán)之下的未成年人及不在夫權(quán)之下的妻子也開始設(shè)置監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人往往是家庭內(nèi)的成員，與近代的親權(quán)有類似之處。羅馬法中既有對未成年人的監(jiān)護(hù)，也有對婦女的監(jiān)護(hù)規(guī)定，此時(shí)監(jiān)護(hù)制度仍帶有濃重的父權(quán)家族法性質(zhì)。第三階段，第二次世界大戰(zhàn)以前的近現(xiàn)代監(jiān)護(hù)制度，隨著資產(chǎn)階級革命勝利和近代工業(yè)化的發(fā)展及商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)而逐步健全完善起來。一方面為適應(yīng)生產(chǎn)關(guān)系、社會結(jié)構(gòu)和思想觀念變化的需要，世界上很多國家逐步摒棄了實(shí)質(zhì)性家長制度，監(jiān)護(hù)的身份性漸趨淡化，監(jiān)護(hù)制度的私法性能得以確立；另一方面，隨著監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的相對獨(dú)立，監(jiān)護(hù)制度“社會公職”的性質(zhì)開始凸現(xiàn)，未成年人的法律地位有所提高，男女不平等狀況走向緩和。前蘇聯(lián)在1926年公布了蘇俄婚姻家庭和監(jiān)護(hù)法典，在保護(hù)未成年人利益及男女平等方面，更是前進(jìn)了一大步。第四階段，從第二次世界大戰(zhàn)之后至今，監(jiān)護(hù)制度進(jìn)一步現(xiàn)代化，呈現(xiàn)出四個(gè)走向：（1）戰(zhàn)爭留下了大量的孤兒，以未成年人的保護(hù)為重心的監(jiān)護(hù)理念形成，推動了監(jiān)護(hù)立法的改革。東歐諸國紛紛依照前蘇聯(lián)婚姻家庭監(jiān)護(hù)法典，修改或制定監(jiān)護(hù)制度；資本主義國家也順應(yīng)時(shí)代發(fā)展和社會需求，對監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行相應(yīng)調(diào)適，刪除一些舊的落后的條款，使未成年人利益保護(hù)體現(xiàn)更充分。（2）在監(jiān)護(hù)人的確定和監(jiān)護(hù)權(quán)的配置上，更接近于男女平等，剔除了形式上對婦女的歧視和對監(jiān)護(hù)權(quán)的排斥。（3）基于家庭結(jié)構(gòu)的縮小、缺損家庭的增多和親屬觀念的淡漠，以及社會福利水平的提高，在對成年精神病人的監(jiān)護(hù)設(shè)計(jì)中，強(qiáng)化了社會性、公益性、專門性監(jiān)護(hù)機(jī)制，弱化了親屬或家庭的監(jiān)護(hù)責(zé)任，監(jiān)護(hù)的社會化趨勢強(qiáng)勁。（4）監(jiān)護(hù)的性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)變，即已從單純的監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利與義務(wù)整合同構(gòu)而以義務(wù)或責(zé)任為中心內(nèi)容的一種社會職責(zé)^[1]。

監(jiān)護(hù)制度上述歷史軌跡是一般的概括性的總結(jié)。由于監(jiān)護(hù)制度并不是孤立的規(guī)則體系，而是深嵌于社會生活之中，與各國、各民族、各地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、文化、傳統(tǒng)、習(xí)俗等密切相關(guān)，由此決定了監(jiān)護(hù)制度的差異性和獨(dú)特性。

中國古代宗法思想厚重，家庭統(tǒng)屬于家長。一家之內(nèi)，子必從父，弟必從兄，妻必從夫，家屬必從于家長，即所謂“家無二主，天無二日，國無二君，家無二尊”，嚴(yán)格的縱橫一體化的尊卑等級身份關(guān)系及其社會控制、管理模式，從內(nèi)部吸納了監(jiān)護(hù)的功能，也排斥了監(jiān)護(hù)的獨(dú)立存在，而以地緣、親緣、血緣為基石的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的鄉(xiāng)土社會濃縮了一個(gè)人、一個(gè)家庭的空間和交際范圍，私法上的監(jiān)護(hù)制度缺乏生成的社會驅(qū)動力。換言之，在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勁、家長制極為發(fā)達(dá)的社會背景下，家族中若有未成年人或無民事行為能力人、限制民事行為能力人時(shí)，也無須設(shè)置所謂專職監(jiān)護(hù)人，一切事務(wù)可委諸家長于家族內(nèi)解決到位，監(jiān)護(hù)制度自無存在的價(jià)值。僅就其親子關(guān)系而言，我國臺灣學(xué)者戴炎輝先生曾言：“我國固有法上的親子法與現(xiàn)代法比較時(shí)，有次述四點(diǎn)特色：（1）固有親子法，以奉伺父母、家及宗族等為其根本（子之一方的義務(wù)），而現(xiàn)代法則以父母保護(hù)教育子女為其核心（強(qiáng)調(diào)父母的義務(wù)）。（2）親子關(guān)系以男子為中心，女子則不大重要，與現(xiàn)代法男女并重不同。（3）親子關(guān)系以教令及懲戒為其重要的內(nèi)容，換句話說，子女應(yīng)孝順父母，聽從其教令；懲戒子女非致死，則勿論。（4）親子關(guān)系，因再受尊長權(quán)的限制，而形成階層，上層的親子關(guān)系優(yōu)越于下層的親子關(guān)系。若祖父母還在，則父母對子女行使教令權(quán)時(shí)，應(yīng)聽祖父母的指揮。反之，現(xiàn)代法的親權(quán)本于親子關(guān)系，親權(quán)的行使不受任何第三人的干涉?！?sup>[2]在實(shí)際生活中，基于嫡長子宗祧繼承制的要求，當(dāng)發(fā)生家長本人年幼或其他原因無法操持家務(wù)、管理家政時(shí)，則多以“管家”、“顧命”、“托孤”等形式委托他人對幼主或未成年家長進(jìn)行保護(hù)和輔佐。這雖有監(jiān)護(hù)的意思，但并沒有形成為嚴(yán)格的法律制度，也沒有完整規(guī)范的權(quán)利義務(wù)，充其量只能謂為中國古代監(jiān)護(hù)制度的前身或萌芽。降至清末改制，立法變革，學(xué)仿德國、日本等大陸法系的民事立法形體，于1911年完成了《大清民律草案》。其中第四編親屬部分內(nèi)列監(jiān)護(hù)條款，規(guī)定“未成年人無行親權(quán)人或行親權(quán)人不得行其親權(quán)時(shí)，須設(shè)監(jiān)護(hù)人”；“受準(zhǔn)禁治產(chǎn)之宣告者，須置保佐人”；“成年人受禁治產(chǎn)之宣告時(shí)，須置監(jiān)護(hù)人”；并規(guī)定以親屬會議對監(jiān)護(hù)人、保佐人的監(jiān)護(hù)行為進(jìn)行協(xié)助和監(jiān)督?！洞笄迕衤刹莅浮冯m然有濃厚的封建性而且隨清王朝的迅速滅亡而未真正實(shí)施，但在制度構(gòu)建上繼受西方法學(xué)思潮，以德、日等民事立法體系為藍(lán)本，將親權(quán)、監(jiān)護(hù)、保佐作為對未成年人及其他無民事行為能力人、限制民事行為能力人進(jìn)行保護(hù)的民事法律制度，既是我國監(jiān)護(hù)立法之發(fā)端，也是對固有法傳統(tǒng)的一大創(chuàng)新，并為后來中國監(jiān)護(hù)制度的發(fā)展創(chuàng)設(shè)了基礎(chǔ)。

1930年舊中國國民政府制定《中華民國民法》，在親屬編中專設(shè)監(jiān)護(hù)制度，并將監(jiān)護(hù)分為不在親權(quán)下的未成年人的監(jiān)護(hù)和禁治產(chǎn)人（即無民事行為能力或限制民事行為能力的成年人）的監(jiān)護(hù)；規(guī)定“未成年人無父母或父母均不能行使、負(fù)擔(dān)對于其未成年子女之權(quán)利義務(wù)時(shí)，應(yīng)置監(jiān)護(hù)人”，“禁治產(chǎn)人應(yīng)置監(jiān)護(hù)人”，從而使監(jiān)護(hù)與親權(quán)分設(shè)獨(dú)立，未采用保佐制度。1949年新中國成立后，該法在臺灣地區(qū)經(jīng)過數(shù)次修改，沿用至今。新中國民事立法的遲緩，使監(jiān)護(hù)制度和其他民法制度一樣，長期未得到立法層面的反映。1950年和1980年兩部《婚姻法》及監(jiān)護(hù)方面的實(shí)體內(nèi)容，但并未形成明晰的監(jiān)護(hù)制度架構(gòu)。直至1986年作為民事活動基本準(zhǔn)則的《民法通則》的頒布，才在民事主體“公民”一章中對監(jiān)護(hù)作了原則性的規(guī)定，從而為監(jiān)護(hù)制度的研究和操作適用提供了基本的規(guī)范性依據(jù)。