第二章　中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的心理基礎(chǔ)

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化有諸多特征，它們使中華法系在世界法律體系中獨(dú)樹一幟，這些法律是由真正的中國(guó)人在漫長(zhǎng)的歷史中逐漸形成、發(fā)展并積淀起來的結(jié)晶。無訟是中國(guó)法律文化的顯著特征之一，它具有獨(dú)特魅力，顯示了中國(guó)人與世不同的價(jià)值觀念和思維方式，真正的中國(guó)人過的應(yīng)該是“心靈”的生活，唯有從“心”的角度去體悟才能了解中國(guó)法律文化。按照西方心理學(xué)家的分析，中國(guó)人的心理和行為方式，有著與西方不同的原型，這種原型在心理學(xué)家那里被稱為“原始思維”。但這種所謂的“原型”究竟是什么，學(xué)者并沒有給出一個(gè)完美的答案，一般只以“道”的概念來指代。雖然“原型”的范疇難以捉摸，但是我們可以通過它的表現(xiàn)方式和形成過程來分析它給中國(guó)人心理和行為方式帶來的影響，因此，從理論上我們可以看到:中國(guó)人期望人與人之間、人與天之間的和諧，在性格傾向上，由于種種原因，面子、報(bào)應(yīng)等觀念也深深地影響著中國(guó)人，從而在實(shí)踐層面上，中國(guó)人形成了“為了和諧而和諧”的行為方式。這些并不是偶然形成的，中國(guó)幾千年政治信念，中國(guó)特有的官僚式統(tǒng)治，以及中國(guó)獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)和地理因素，甚至于中國(guó)人所使用的語言、文字，都對(duì)這一心理和行為方式的發(fā)生起到了這樣或那樣的功用。而在法治精神喧囂的今天，中國(guó)人的傳統(tǒng)法律文化只能在“民間”看到，或在“官方”潛在地發(fā)生，自清末西法東漸以來，尤其是新中國(guó)成立以來，以社會(huì)主義法制理論來聲勢(shì)浩大地推進(jìn)這一進(jìn)程的情況之下，更適合真正中國(guó)人的中華法系法律是否還具有魅力，我們是否應(yīng)當(dāng)回歸我們的傳統(tǒng)，回歸我們中國(guó)人自己的生活，歷史肯定會(huì)給我們一個(gè)明確的答案。

第一節(jié)　中國(guó)傳統(tǒng)法律文化心理基礎(chǔ)的內(nèi)涵

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化有著豐富的內(nèi)涵，其中無訟的政治哲學(xué)和理想，是一個(gè)貫穿了整個(gè)傳統(tǒng)法律文化的脈絡(luò)基線，因此，從無訟談起中國(guó)傳統(tǒng)法律文化，非常具有代表性。無訟與厭訟是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化的一對(duì)基本判斷，人們?cè)谑褂眠@兩個(gè)概念的時(shí)候也并未著意對(duì)它們進(jìn)行區(qū)分。但究其深理，無訟與厭訟雖然都植根于中國(guó)傳統(tǒng)文化之中，但卻有著顯著的不同:從性質(zhì)來看，無訟主要側(cè)重于政治理念，厭訟則側(cè)重于民眾心理;從產(chǎn)生路徑來看，無訟顯示的是中國(guó)政治思想的獨(dú)特價(jià)值傾向，厭訟則是對(duì)于訴訟的民眾心理定勢(shì)。根據(jù)二者的比較分析，我們可以基本得出中國(guó)傳統(tǒng)法律文化心理根基的一些蛛絲馬跡。民族心理慣性即民族心理素質(zhì)，是民族共同體在長(zhǎng)期的共同生活中逐漸形成和確認(rèn)的民族的價(jià)值觀、社會(huì)觀念、宗教信仰、生活方式、傳統(tǒng)習(xí)慣等超穩(wěn)定的意識(shí)模式，它超越族體成員，不為堯亡，不為桀亡，能夠持續(xù)地流傳下去，直接影響族體一代一代的思維和意識(shí)，從而形成鮮明、穩(wěn)定的民族特征。由于各民族所處的生存和發(fā)展環(huán)境的不同，社會(huì)情境各異，所以每個(gè)民族歷史發(fā)展過程中，都會(huì)形成自己獨(dú)特的民族意識(shí)和民族心理素質(zhì)，從而每個(gè)民族都會(huì)具備各自的意識(shí)和民族心理特征。也正是這個(gè)特征成了民族賴以確立的重要因素。一個(gè)國(guó)家的法律體系，就是其固有的民族精神長(zhǎng)期的、不易察覺的作用結(jié)果。德國(guó)歷史法學(xué)學(xué)派的代表人物薩維尼在《論當(dāng)代立法和法理學(xué)方面的革命》中認(rèn)為，法是“民族精神”的體現(xiàn)。它的內(nèi)容不是由任何偶然或任意的東西所構(gòu)成，而是包含著同民族本身不可分割的必然因素。在人類歷史的早期階段，法律已經(jīng)有了該民族的固有的特征，就如同他們的語言、風(fēng)俗和建筑一樣。而且這種現(xiàn)象并不是孤立存在的，他們是自然聯(lián)系在一起的，具有個(gè)性的個(gè)別民族的獨(dú)特才能和意向。把他們連接在一體的是民族的共同信念和具有內(nèi)在必然性的共同意識(shí)。從心理學(xué)角度而言，尤其是在心理學(xué)家榮格看來，歷史上所有重要的觀念，不論是宗教的，還是科學(xué)的、哲學(xué)的或倫理的觀念，都必然能夠回溯到一種或幾種原型。這些觀念的現(xiàn)代形式，只是其原型觀念的不同表現(xiàn)，是人民有意識(shí)或無意識(shí)地把原型的觀念應(yīng)用到生活現(xiàn)實(shí)的結(jié)果。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的歷史源流，從民眾的心理角度考察，也正是這樣一個(gè)圍繞中國(guó)人“特有的原型”不斷發(fā)展、演化的結(jié)果。榮格還提出，主要是由原型所構(gòu)成的集體無意識(shí)，具有一種所有地方和所有個(gè)人皆符合的大體的內(nèi)容和行為方式。由于集體無意識(shí)具有這樣一種普遍的表現(xiàn)方式，因此它就組成了一個(gè)超個(gè)人的心理基礎(chǔ)，普遍地存在于我們每個(gè)人身上，并且會(huì)在潛意識(shí)以及無意識(shí)的層面上，影響我們每個(gè)人的心理和行為。我們可以中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中一個(gè)重要的特征——無訟的分析中，去尋找究竟是什么影響了中國(guó)人的行為模式。中國(guó)人的“心靈”生活是共有的，即使司法官員，也無法將自己凌駕于這種情感之外?！霸谥袊?guó)古代，判官們每每在法律之外，或者在事實(shí)當(dāng)中直接發(fā)現(xiàn)解決案件的新規(guī)則和新方案，從而面對(duì)案情，不是直接適用白紙黑字的國(guó)家法，而是在國(guó)家法律之外、在人們情感當(dāng)中尋求平息、解決案件的具體方式和規(guī)則根據(jù)。這就是‘因情判案’、‘以禮代律’。”中國(guó)人獨(dú)特的心理結(jié)構(gòu)及行為方式力量之強(qiáng)大，可見一斑。因此，借用心理學(xué)觀法理學(xué)對(duì)于研究中國(guó)這個(gè)“特殊”的國(guó)家的法律而言，有著天然的便利和優(yōu)勢(shì)。

一、人際的和諧

無訟追求的和諧是與中國(guó)傳統(tǒng)文化相契合的，而以儒家為主體的中國(guó)傳統(tǒng)政治文化貴和中，其追求的社會(huì)秩序并不是完全平等的，因?yàn)樵谌寮铱磥?，“人有智愚賢不肖之分，社會(huì)應(yīng)該有分工，應(yīng)該有貴賤上下的分野……這種存在于家族的親疏、尊卑、長(zhǎng)幼的分異和存在于社會(huì)中的貴賤上下的分異同樣重要，兩種差異為維持社會(huì)秩序所不可缺的。儒家心目中的社會(huì)秩序，即上述兩種社會(huì)差異的總和?！币蚨瑹o訟所要體現(xiàn)的人與人之間的和諧，是以這樣有差等的社會(huì)為基礎(chǔ)的和諧?！睹献印る墓?上)》中說:“使契為司徒，教以人倫:父子有親，君臣有義，夫婦有別，長(zhǎng)幼有序，朋友有信?！边@是儒家看來在人與人的交往中，要恪守的“五倫”，人與人之間關(guān)系和諧與否也將取決于能否按照這“五倫”行事。這五倫基本概括了人們交往中的主要關(guān)系，即使是沒有概括到的，也可以通過推演的方式包括在這“五倫”之中。所以調(diào)整社會(huì)的“禮既是富于差異性的，所以貴有貴之禮，賤有賤之禮，尊有尊之禮，卑有卑之禮，長(zhǎng)有長(zhǎng)之禮，幼有幼之禮，禮儀三百，繁雜萬分，不是可以茫然隨意運(yùn)用的”。禮所要維護(hù)的正是這種有等級(jí)的宗法秩序。

在儒家看來，如果人們真正能按照“五倫”要求的有差等的秩序生活，遵循禮的要求，訴訟是不會(huì)發(fā)生的。《論語·學(xué)而》中說:“其為人也孝弟，而好犯上者，鮮矣;不好犯上，而好作亂者，未之有也。”并且這種人與人之間的交往可以擴(kuò)而大之，“政治生活的組織只是人倫關(guān)系的擴(kuò)大，即以個(gè)人為中心而一倫一倫地‘推’出去的。在各層社會(huì)關(guān)系的集合之中，‘家’無疑是最重要、最基本的一環(huán)，‘國(guó)’與‘天下’也都是以‘家’為范本的……儒家的禮便是這一推擴(kuò)秩序相應(yīng)的原則。這個(gè)原則一方面要照顧每一個(gè)個(gè)人的特殊處境和關(guān)系，另一方面又以建立和維持人倫秩序?yàn)槟康摹！边@樣，無訟所要達(dá)到的人與人之間的和諧狀態(tài)，自然地?cái)U(kuò)大到了國(guó)家，也即要實(shí)現(xiàn)社會(huì)的治平，最好的方式是個(gè)人修為，先“修身、齊家”，再進(jìn)而“治國(guó)平天下”。因而無訟追求的和諧是有差等的和諧，它以禮為基礎(chǔ)，以“五倫”為最高的目標(biāo)，訴訟在傳統(tǒng)政治文化看來，原因就在于“禮崩樂壞”、“人心不古”，必須對(duì)民眾“導(dǎo)之以德，齊之以禮，有恥且格”，“如果每個(gè)人都能有恥且格的話自然也就無爭(zhēng)無訟了。可見‘無訟’產(chǎn)生于‘明德’、‘循禮’，作為官府只有厲行以德化民，正風(fēng)俗、端人心，使人產(chǎn)生以訟為恥的內(nèi)省心理，才能達(dá)到無訟的目的”。無訟所追求的人際和諧和社會(huì)和諧，是儒家思想融合道家等諸家思想最終形成的，其從外在上看來，或如老子所言的:“小國(guó)寡民，使民什伯之器而不用，使民重死而不遠(yuǎn)徙。雖有舟輿，無所乘之;雖有甲兵，無所陳之。使復(fù)結(jié)繩而用之。甘其食，美其服，安其居，樂其俗。鄰國(guó)相望，雞犬之聲相聞。民至老死不相往來?！?《老子》第八十章)但其內(nèi)在體現(xiàn)的卻是禮治的有差等的結(jié)構(gòu)，并且這種無訟賴以生成的有等差的“禮治”和諧在中國(guó)古代的哲學(xué)家眼中，是順應(yīng)“天道”和“自然”的必然結(jié)果。

二、天人之際的和諧

無訟代表的傳統(tǒng)文化所追求的和諧，不僅體現(xiàn)在人與人之間，人與社會(huì)之間處于和諧的狀態(tài)，同時(shí)也要求人與天(道)和人與自然之間的和諧。人際關(guān)系的和諧是對(duì)天人之際(人與自然)和諧的模仿。

張岱年先生曾說:人與自然的關(guān)系是中國(guó)哲學(xué)中的一個(gè)根本問題，用古代的名詞來說，就是所謂的“天人之際”。因而，無訟表現(xiàn)的天人之際的和諧，也即是人與自然之間的和諧?？鬃佣嘌浴叭耸隆倍傺浴疤烀?，然而也以為“圣人之言”與“天命”是一致的。而在西方人看來，“孔子的教誨是人與神、天與地、森羅萬象分別構(gòu)成和諧的宇宙的有機(jī)部分，模范人物應(yīng)該根據(jù)其在社會(huì)中的地位，按照禮的規(guī)范正確行動(dòng)，并以中庸和謙讓的態(tài)度抑制自我的利益，從而最終維持世界的和諧。”

孟子可以說是最早提出完整意義的“天人結(jié)合”的思想的哲學(xué)家，如他說“盡心、知命、知天”，“上下與天地同流”……董仲舒宣揚(yáng)“天人感應(yīng)”，其論證天人感應(yīng)之因即在他們的結(jié)合。

道家的莊子也說:“靜而圣，動(dòng)而王，無為也而尊，樸素而天下莫能與之爭(zhēng)美。夫明白于天地之德者，此之謂大本大宗，于天和者也。所以均調(diào)天下，與人和者也?！?《莊子·天道》)傳統(tǒng)文化中所講的人倫，也是以“天地”作為對(duì)照，并由此推演到整個(gè)社會(huì)秩序。中國(guó)長(zhǎng)期農(nóng)業(yè)社會(huì)的歷史，使得“靠天吃飯”的中國(guó)人對(duì)天和自然有著近乎本能的崇拜，“我們的政治法律傳統(tǒng)重視‘法自然’、‘法天’、‘畏天’、‘天人感應(yīng)’，主要是出于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)和思維推論……《禮記·月令》把農(nóng)業(yè)活動(dòng)的‘時(shí)令宜忌’與國(guó)家政治的‘時(shí)令宜忌’直接類比……如孟春之月行春耕大典同時(shí)，‘不可以興兵’……”

無訟的理想與中國(guó)的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)也有著緊密的聯(lián)系，在一個(gè)人口幾乎不怎么流動(dòng)的“鄉(xiāng)土社會(huì)”，一個(gè)人對(duì)于脫離群體生活的恐懼以及強(qiáng)大的輿論壓力，使得無訟具有了可能性。儒家和道家雖然強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)不同，但都要求人必須與天、自然保持和諧。胡適曾說:“老子的天道，就是西洋哲學(xué)的自然法(LawofNature或譯為‘性法’)?！?老子)說:‘天制道，不爭(zhēng)而善勝，不言而善應(yīng)，不召而自來，然而善謀。天網(wǎng)恢恢，疏而不失?！边@是在說“自然法”的森嚴(yán)。又說:‘常有司殺者殺。夫代司殺者殺，是謂代大匠斫。夫代大匠斫者，希有不傷其手者矣?！@個(gè)‘司殺者’，便是天，便是天道。違背了天道，擾亂了自然的秩序，自有‘天然法’來處置他，不用社會(huì)和政府的干涉。若用人力去賞善罰惡……往往鬧出亂子來?！?/p>

而無訟的理想是合乎天，合乎自然，讓民眾的糾紛無從發(fā)生，發(fā)生之后又自然消亡，便可以達(dá)致社會(huì)安定、治平的根本目標(biāo)?！肮糯袊?guó)人由天道——自然——和諧的信仰出發(fā)，創(chuàng)造出一整套與眾不同的價(jià)值體系。在處理紛繁的人際關(guān)系的時(shí)候，他們把宇宙的和諧奉為楷模。”

宇宙的和諧反映在政治理想上的一個(gè)方面就是無訟的狀態(tài)，而以“五倫”為核心的“禮治”是宇宙的和諧的翻版。在中國(guó)傳統(tǒng)文化的視野中，人的差異是自然的，以有差別的禮來調(diào)整人與人和人與社會(huì)之間的關(guān)系，必然也是自然的。

“訟”是對(duì)天和自然和諧狀態(tài)的違反。在許多的中國(guó)古代文學(xué)作品中，也常將“訟”尤其是冤獄作為冒犯上天，而遭到天譴的理由，如在元曲《竇娥冤》中，在竇娥蒙怨被斬之后，三伏天“天降三尺瑞雪”，“楚州亢旱三年”。法是在禮不被遵守的時(shí)候萬不得已的選擇，但是即使是運(yùn)用法來調(diào)整社會(huì)，也只是“喻教于判”，使人們重新得以教化，恢復(fù)到禮治要求的秩序。即使這樣，中國(guó)傳統(tǒng)的法律都被統(tǒng)治者或制定者說成是依天而制的，在《唐律疏議》的開頭便有這樣的表述:“曰:天垂象，圣人則之。觀雷電而制威刑，睹秋霜而有肅殺?！庇纱丝梢?，古人對(duì)于無訟的追求其實(shí)就是對(duì)天人之際或說是對(duì)人與自然和諧的追求，這無論是在禮治的傳統(tǒng)，還是不得已而用之的法律上都得以體現(xiàn)。這種追求是與中國(guó)人獨(dú)特文化原型相契合的，《易》曰:宓犧氏仰觀像于天，俯觀法于地，觀鳥獸之文與地之誼，近取諸身，遠(yuǎn)取諸物，于是始作八卦，以通神明之德，以類萬物之情。因此，無訟與其說是源自中國(guó)的政治或經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的無奈，不如說是源自中國(guó)傳統(tǒng)的文化的獨(dú)特基礎(chǔ)，而這使無訟的和諧要求有了同文化相聯(lián)的綿歷性。外來文化要在此基礎(chǔ)上植根、生長(zhǎng)，必須要面對(duì)的是具有頑強(qiáng)生命力的中國(guó)傳統(tǒng)文化的“抵制”。

三、心境的和諧

第一，中華民族以堅(jiān)忍、耐勞著稱于世，這種獨(dú)特的民族性格，對(duì)于中國(guó)人對(duì)于訴訟這種解決方式的厭惡或者說是規(guī)避，提供了更為直接的心理引導(dǎo)作用!在這樣的描述中，“忍”有三個(gè)必要條件，即特定的心理意向、個(gè)體的自覺意識(shí)及心理機(jī)制的運(yùn)用。其一，特定的心理意向:即忍的內(nèi)容。在中國(guó)人忍的事件中，忍的內(nèi)容大約包括人的道德修養(yǎng)、人際關(guān)系和社會(huì)成就三個(gè)主要的范疇。其二，自覺性。忍作為一種心理現(xiàn)象，個(gè)體本身是可以清楚(甚至強(qiáng)烈)感知的，也唯有個(gè)體能感知到內(nèi)在的心理狀態(tài)，才能運(yùn)用心理機(jī)制，進(jìn)行并完成整個(gè)忍的心路歷程。其三，忍的心理機(jī)制。忍的形成必須運(yùn)用心理機(jī)制將特定的心理意向“停止住”，經(jīng)常運(yùn)用的心理機(jī)制有克制、堅(jiān)心、容忍和退讓等四種。造成人民能“忍”的原因很多，首先一條便是中國(guó)人的“和順”品質(zhì)，自古以來一直是我國(guó)老百姓心理的樸實(shí)愿望。廣大群眾一年到頭就希望平和、祥順、平平安安地度過。故我國(guó)的一些心理學(xué)家分析我國(guó)人的性情時(shí)說道，中國(guó)人性情平和，含而不露，不偏不怪，溫文爾雅。那么，這樣和順的性格又何以與我國(guó)歷來的嚴(yán)刑峻罰相關(guān)聯(lián)呢?其實(shí)，正是因?yàn)槔习傩找晃兜厍蠛?、妥協(xié)、逆來順受的心理，使得國(guó)家的法律對(duì)刑罰的規(guī)定越來越嚴(yán)，甚至根本沒有罪行法定的觀念，皇帝的一聲號(hào)令就是法，在某些朝代，一位王臣，甚至一位宦官的命令就是“法律”。老百姓往往是敢怒而不敢言，只有認(rèn)命的份。傳統(tǒng)的中國(guó)人認(rèn)為，緣所前定的關(guān)系既然是命中注定的，便只有逆來順受，以認(rèn)命的態(tài)度或者勉強(qiáng)堅(jiān)守在現(xiàn)有關(guān)系之中。

第二，中國(guó)人的“務(wù)實(shí)”態(tài)度，這種態(tài)度是中國(guó)民眾的另一種心理特質(zhì)。中國(guó)人中農(nóng)民占了大多數(shù)，而農(nóng)民天生就給人一種樸實(shí)而腳踏實(shí)地的感覺，他們無欲無求，只盼在自己腳下的這片土地上辛勤耕耘，以自己的勞動(dòng)換回成果。務(wù)實(shí)當(dāng)然好，但有時(shí)務(wù)實(shí)在一些貧苦大眾的身上則顯得有些安于現(xiàn)狀，不思進(jìn)取，覺得日子能過就過、能混就混，而不要有太多的追求。這樣就導(dǎo)致了一些統(tǒng)治者認(rèn)為凌駕于老百姓頭上是理所當(dāng)然的，老百姓就是應(yīng)該臣服于我，聽令于我，受命于我，從而對(duì)他們的統(tǒng)治手段日漸嚴(yán)厲、殘暴，暴殄天物，不知百姓疾苦，不管民眾死活。

第三，中國(guó)人具有“報(bào)”的觀念。中國(guó)有民諺云:善有善報(bào)，惡有惡報(bào)，不是不報(bào)，時(shí)候未到。民諺雖俗，但卻道出了中國(guó)人相信天理，相信上天會(huì)給“有理”一方一種公道的信念，這種信念是深厚和牢固的，它支撐了對(duì)于中國(guó)“正義”的追求，也留下了許多傳說故事。隨著佛教在中國(guó)的傳播，其“輪回轉(zhuǎn)世”的理念，更是使這種“報(bào)”的信念從人的此生延續(xù)到了“來生來世”，使得這種觀念更加具有了震撼力。

第四，“誠(chéng)”乃是中國(guó)儒家文化的核心范疇。所謂誠(chéng)意正心修身齊家治國(guó)平天下的內(nèi)圣外王之道，就首先要求一種內(nèi)在的“誠(chéng)”?！罢\(chéng)”是一種內(nèi)在的修養(yǎng)，一種自覺的理性，它能夠使人的情感達(dá)到一種和諧的狀態(tài)，不偏不倚，和諧為美，所以“誠(chéng)”實(shí)在是要求人們?cè)谝环N自覺中把握自己的生活之道，人生之道，治國(guó)平天下之道，這種道的原則就是中道。情感只有受到中庸的節(jié)制，才不會(huì)傷人傷己，也才能達(dá)到儒家所講的和諧為美的審美境界。中國(guó)人獨(dú)特的思維方式，影響到中國(guó)社會(huì)的各個(gè)方面，即使是官員也不能超脫此外，例如胡石壁曾這樣寫道:大凡鄉(xiāng)曲鄰里，務(wù)要和睦。若自和睦，則有無可以相通，緩急可以相助，疾病可以相扶持，彼此皆受其利。若自不和睦，則有無不復(fù)相同，緩急不復(fù)相助，疾病不復(fù)相扶持，彼此皆受其害。今世之人，識(shí)此道理者甚少，只爭(zhēng)眼前強(qiáng)弱，不計(jì)長(zhǎng)遠(yuǎn)利害。若有些小言語，便要去打官司，不以鄉(xiāng)曲為念。且道打官司有甚得便宜處，使了盤纏，廢了本業(yè)，公人面前陪了下情，著了錢物，官人廳下受了驚嚇，吃了打捆，而或輸或贏，又在官員的筆下，何可必也。情在鄉(xiāng)里，他日眾共相與遮蓋，大事也成了小事，既是與鄉(xiāng)鄰有隙。他日尋針覓線，掀風(fēng)做浪，小事也成了大事矣。如此，則是今日之勝，乃為他日之大不勝。

第二節(jié)　中國(guó)傳統(tǒng)法律文化心理基礎(chǔ)的形成及表現(xiàn)形態(tài)

沒有什么事情是無緣無故的，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的心理基礎(chǔ)同樣如此，自然有著她自己成長(zhǎng)所需要的獨(dú)特的諸多背景因素，有著她與整個(gè)中國(guó)傳統(tǒng)文化一脈相承的內(nèi)在基因，同樣也具有她“特立獨(dú)行”的表現(xiàn)形態(tài)。

一、獨(dú)特心理根基的形成

似乎可以說，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化之所以出現(xiàn)無訟這一追求，是中國(guó)人獨(dú)特的心理原型在起作用，這種原型起作用是自發(fā)性的，正如有的學(xué)者所說，“原型的瞬間再現(xiàn)就是理性模式重新還原為感性”。無訟的理想和厭訟的心理與其說源自利益的考量，不如說更多的是來自于中國(guó)人文化原型在中國(guó)人心理中的突然“顯靈”，使中國(guó)人重新回歸為“真正的中國(guó)人”，進(jìn)行一種感性的思維。無訟與厭訟是中國(guó)傳統(tǒng)文化的產(chǎn)物，它們有著相同的中華文明的血統(tǒng)，并且很難說二者誰產(chǎn)生在前，誰產(chǎn)生在后，它們就像一對(duì)傳統(tǒng)文化的“孿生兄弟”，具有很大的相似性，這也正是人們往往不對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分原因之一。另外，無訟與厭訟也是中國(guó)“禮治”文化區(qū)別于西方的“法治”文化的十分顯著的標(biāo)志。二者的產(chǎn)生和長(zhǎng)成有著基本相同的“經(jīng)歷”。首先，中國(guó)傳統(tǒng)文化給了厭訟和無訟產(chǎn)生以獨(dú)特的土壤。古代中國(guó)人由天道—自然—和諧的信仰出發(fā)，創(chuàng)造出一整套與眾不同的價(jià)值體系。在處理紛繁的人際關(guān)系時(shí)，他們把宇宙的和諧奉為楷模，力圖創(chuàng)造一個(gè)合乎自然的社會(huì)。在他們看來，這不僅是必要的，而且是可能的。因?yàn)槿说篮吞斓啦⒎侨珶o干系，它們相通乃至相合，天道就在人心之中，并且是人際全部道德的最后依據(jù)。而無訟正是社會(huì)和國(guó)家和諧的表現(xiàn)，并且這種文化的集體取向使得民眾具有很強(qiáng)的自律性，人們追求的是一種和諧的生活，很少發(fā)生糾紛;而在發(fā)生糾紛時(shí)，又極具忍耐力，強(qiáng)調(diào)“息事寧人”，使糾紛以相對(duì)“和平”的方式解決。在中國(guó)這個(gè)“鄉(xiāng)土社會(huì)”里，人們依靠的是“禮”而非“法”來主動(dòng)或被動(dòng)地解決人們之間的爭(zhēng)端。其次，它們的產(chǎn)生有著相似的現(xiàn)實(shí)根基。中國(guó)自古以來就是一個(gè)統(tǒng)一的大國(guó)，其遼闊的疆域是歷代統(tǒng)治者要維護(hù)其統(tǒng)治所必須面對(duì)的自然挑戰(zhàn)。“事實(shí)上，皇權(quán)的官方行政只施于都市地區(qū)和次都市地區(qū)……出了城墻之外，行政權(quán)威的有效性便大大受到限制。因?yàn)槌藙?shì)力強(qiáng)大的氏族本身之外，行政還遭遇到村落組織的自治體之對(duì)抗……‘城市’就是官員所在的非自治地區(qū);而‘村落’則是無官員的自治地區(qū)?！痹诖饲疤嵯拢腥A帝國(guó)的法律于司法的實(shí)際運(yùn)作就是在官方和民間各有所司，既合作又有對(duì)抗的情況下進(jìn)行的。正如柯恩(Cohen)所舉例說明的:第一，一審法院都被設(shè)在各縣城和各郡，遠(yuǎn)離大多數(shù)民眾的村落，出庭的費(fèi)用和住宿費(fèi)很高，因此，沒有金錢和時(shí)間就不可能進(jìn)行訴訟。第二，民眾對(duì)法官有不信任感。憑良心、有良心的法官鳳毛麟角，法官大多數(shù)墮落、殘酷無情、怠慢、武斷，并容易為個(gè)人感情所左右。第三，上述不稱職的法官在辦案過程中都離不開書記員、聽差、秘書的輔佐，但是這些人因貪酒色、腐敗墮落、無能而傲慢而臭名昭著。第四，民眾在法院往往遭到侮辱性的白眼。私事被暴露，受小吏的欺侮……不用說勝訴者和敗訴者之間，甚至連他們的后代之間，也會(huì)長(zhǎng)時(shí)間關(guān)系冷漠。這些從現(xiàn)實(shí)上排除了當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)人們首選訴訟的模式解決糾紛的可能性，當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)，人們會(huì)盡量避免將事情通過“官府”解決。中國(guó)傳統(tǒng)文化的“和諧”要求，長(zhǎng)期而穩(wěn)定的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，以及自古如是的廣闊統(tǒng)治疆域等因素(政治因素在下面另有討論，此處不再贅述)，共同合力形成了無訟和厭訟的傳統(tǒng)，使中國(guó)形成了迥然不同于西方的法律文化。中國(guó)傳統(tǒng)的政治思想以儒家思想為主體，在其歷經(jīng)千年的發(fā)展中，又融合了法家、道家以及佛家的思想，最終形成了以“禮”治為核心的獨(dú)特政治文化，而“禮既足以節(jié)制人欲，杜絕爭(zhēng)亂，又足使貴賤、尊卑、長(zhǎng)幼、親疏有別，完成倫常的理想，自足以建立儒家理想的社會(huì)秩序，而臻于治平”。故孔子曰:安上治民莫善于禮。(《孝經(jīng)·廣要道章》)中國(guó)的傳統(tǒng)是“好古”的，孔子所追求的理想社會(huì)——堯舜之世，正是無訟社會(huì)的一個(gè)典范。而無訟的政治思想在糾紛解決機(jī)制上的反映就是無訟?？鬃釉?聽訟，吾猶人也，必也使其無訟(《論語·顏淵》)。作為他的施政綱領(lǐng)。漢代大儒董仲舒也說:“古者修教訓(xùn)之官，務(wù)以德善化民，民已大化之后，天下興亡一人之獄矣?！边@對(duì)以后的中國(guó)政治思想的發(fā)展產(chǎn)生了很重要的影響。

中國(guó)歷代統(tǒng)治者莫不把無訟作為其政治理想之一，為了實(shí)現(xiàn)這目的，“在漫長(zhǎng)的古代社會(huì)，真正明法于眾的王朝是屈指可數(shù)的，大多數(shù)統(tǒng)治者寧愿蒙昧于法，以便于他們的統(tǒng)治?！?/p>

不僅如此，對(duì)于官員能力的評(píng)價(jià)也是以“息爭(zhēng)止訟”作為一個(gè)重要的衡量標(biāo)準(zhǔn)，如清代《欽頒州縣事宜》即訓(xùn)示地方官吏:“州縣官為民父母……聽訟者所以行法令而施善懲惡者，明是非，剖曲直，鋤豪強(qiáng)，安良儒，使善者從良而向化，惡者革面而洗心。則由聽訟以訓(xùn)至無訟，法令行而德化與之俱行矣?！?/p>

這即是所謂的“寓教于判”，其最終還是要通過教化的力量達(dá)到無訟的目的，而這與儒家對(duì)于人性的看法有著緊密的聯(lián)系，他們認(rèn)為無論人性善惡都可以通過道德的教化，收到潛移默化的效果，而法律相對(duì)而言，則僅具有一時(shí)之功。從長(zhǎng)遠(yuǎn)和根本來看，要實(shí)現(xiàn)社會(huì)治平的理想，唯有“修身，齊家，治國(guó)，平天下”一條道路，通過嚴(yán)刑酷法，只能是“抱薪救火，揚(yáng)湯止沸”，起到相反的效果。因而歷朝歷代的統(tǒng)治者都以無訟作為天下太平的一個(gè)重要“指標(biāo)”，而把好訟看作民不教化的表征，代人訴訟的人更是被貶稱為訟棍，成為敗壞百姓的惡人。春秋時(shí)期鄧析——中國(guó)最早的“律師”，因教人訴訟，并收取代理費(fèi)用，被批評(píng)為“不法先王，不事禮儀，而好治怪說……”(《荀子·非十二子》)“以非為是，以是為非”(《呂氏春秋·離謂》)，最后竟因此而被當(dāng)權(quán)者殺害。唐以后，歷代法典都嚴(yán)懲訟棍滋訟的行為。

但正如清人崔述說言:自有民以來，莫不有訟，訟也者，事勢(shì)所必趨，人情之所不能免也。糾紛的發(fā)生是不可避免的，無訟在中國(guó)漫長(zhǎng)的歷史上，即使是在為數(shù)不多的幾個(gè)大盛世，也從未在真正意義上實(shí)現(xiàn)過，但無訟作為一種實(shí)現(xiàn)社會(huì)安定的希冀，卻是無可厚非的。就最終的目的而言，法治與禮治是殊途同歸的，都是落腳在實(shí)現(xiàn)社會(huì)的安定，人民的安樂。對(duì)于中國(guó)這個(gè)如費(fèi)孝通先生所言的“鄉(xiāng)土社會(huì)”里，究竟何者更適合中國(guó)的實(shí)際還難下定論。中國(guó)法律自清末以“西化”的方式來實(shí)現(xiàn)法律現(xiàn)代化之目的，引進(jìn)了西方的法治思想和制度，同時(shí)也全盤否定了中國(guó)傳統(tǒng)的法律思想，因而自這一歷史進(jìn)程肇端時(shí)起，如何協(xié)調(diào)西方法律與中國(guó)傳統(tǒng)之間的矛盾就一直無可避免地困擾著國(guó)人，而從最低限度上講，我們所要竭力避免的，正是費(fèi)孝通先生所憂慮的“……法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了”。

與無訟是一種未竟的政治理想不同，厭訟則是已經(jīng)在民眾心理上形成的集體心理慣勢(shì)，它是在中國(guó)傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)上產(chǎn)生的厭訟的集體表象，而所謂集體表象，如果將其作為一個(gè)整體來界定的話……則可以根據(jù)下列特征來加以區(qū)別。

這些表象是某一社會(huì)群體的全體成員所共有的;它們是世代相傳的;它們?cè)诿總€(gè)成員身上留下深刻的烙印，并根據(jù)不同的情況，引起成員的尊敬、恐懼、崇拜等不同的感情。而關(guān)于中國(guó)思維方式以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的“道”及其特性，列維·布留爾曾經(jīng)認(rèn)為這是一種原始思維。對(duì)此，李約瑟有不同的看法，他認(rèn)為:“適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論應(yīng)該是:中國(guó)人之關(guān)聯(lián)式思考或聯(lián)想式思考的概念結(jié)構(gòu)，與歐洲因果式或法則式的思想方式，在本質(zhì)上就不同。它沒有產(chǎn)生出十七世紀(jì)那種理論科學(xué)……中國(guó)人是在發(fā)展他的有機(jī)思想方面，而將宇宙當(dāng)作一個(gè)充滿和諧意志的有局部的整體的結(jié)構(gòu)。由此我們可以看出，厭訟是中國(guó)傳統(tǒng)文化的一部分，是我們集體所共同擁有的一種集體表征，它是傳統(tǒng)綿歷到現(xiàn)在的結(jié)果，這種感情是我們集體所共有的，而不會(huì)僅因我們中某個(gè)人的改變而改變?！?/p>

中國(guó)自古以來就是一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)，因此也產(chǎn)生了“內(nèi)聚型”的文化傳統(tǒng)，人們對(duì)于歷經(jīng)幾千年的文化也有著近乎本能的認(rèn)同，我們共享著相同的歷史記憶，對(duì)于中華民族這個(gè)概，念我們有著強(qiáng)烈的歸屬感。人們?cè)诠餐纳鐣?huì)生活中接受了“和為貴”的樸素的價(jià)值觀念，也產(chǎn)生了一致的集體心理，以及更進(jìn)一步的集體行為的模式。正如強(qiáng)調(diào)以習(xí)慣來解釋人類行為的埃爾伍德所說:“社會(huì)生活表現(xiàn)為一種過程，不過這一過程是由個(gè)體的心理因素和社會(huì)心理及文化因素共同組成的;這就是說，是由個(gè)體的交互刺激和反映因素，如溝通、暗示、模仿、同情、沖突，以及文化因素，如習(xí)俗、傳統(tǒng)、慣例和制度共同組成。所有這些過程最終都成為集體行為性質(zhì)的組成部分，并對(duì)群體行為的形式起著決定的作用，其中有些是個(gè)體心理過程，其余的則是社會(huì)心理過程……個(gè)體行為大部分來自群體文化?！?/p>

厭訟的集體表象、群體文化或稱社會(huì)心理，就是在中國(guó)習(xí)俗及制度文化背景下，在人們?nèi)諒?fù)一日、年復(fù)一年的公共生活和相互模仿、交流的過程中，形成并傳承下來的。

而中國(guó)的禮治傳統(tǒng)長(zhǎng)逾千年，“而禮的重要性，則在于導(dǎo)達(dá)人之情感……人類相處……然而不能導(dǎo)達(dá)其相互間之情感到一恰好的地位，尤屬可悲……唯其(禮)是交流的，所以當(dāng)導(dǎo)達(dá)，又當(dāng)通融?！倍Y治的這一特點(diǎn)從政治和社會(huì)的領(lǐng)域里使厭訟情感更為“彌深”。人們?cè)谏鐣?huì)交往以及在此進(jìn)行情感交流時(shí)，都以“有差等”的禮作為標(biāo)準(zhǔn)，久而久之，禮成為社會(huì)共同的行為操守，并內(nèi)化為人們的集體情感，當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)則突出表現(xiàn)為人們“厭訟”的心理定勢(shì)這一集體表象。

厭訟是已然存在的，它存在于人們的社會(huì)生活之中，它并不必然隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治制度及其他客觀條件的變化當(dāng)然地發(fā)生變化，它會(huì)超越經(jīng)濟(jì)體制、政治制度的限制，同民族的個(gè)性一起長(zhǎng)時(shí)間地延續(xù)下去，作為一種集體的心理慣勢(shì)，也許它的改變和它的產(chǎn)生過程一樣的漫長(zhǎng)。這一點(diǎn)與無訟不同，無訟作為人們追求井然有序的社會(huì)的理想之一，它是未竟的，在人們的記憶中，并沒有完全符合的現(xiàn)實(shí)模板可以讓人“緬懷”，且它作為政治目的不是終極性的，因而它的改變較厭訟心理要容易。

無訟與厭訟從根本上說，并不和法治發(fā)生必然的沖突，但畢竟無訟與厭訟是在中國(guó)禮治的社會(huì)上形成的，而“法治與禮治是發(fā)生在兩種不同的社會(huì)情態(tài)中”，況且，“在缺乏理論準(zhǔn)備和思想啟蒙的條件下，中國(guó)法的現(xiàn)代化以異乎尋常的速度在一個(gè)文化惰性(或慣性)極強(qiáng)的社會(huì)里完成的，這一基本的歷史事實(shí)導(dǎo)致了20世紀(jì)中國(guó)法制的兩大基本特征:其一，法律基本上是從西方移植;其二，法律基本上與社會(huì)脫節(jié)”。因此，在它們之間還存在著需要如何調(diào)和的問題，又因?yàn)樯厦嫠摕o訟與厭訟之不同，在如何與法治相契合上，二者也有所不同。

就無訟而言，它是一種政治理想，且不具有終極意義，因而它很容易隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治的變化而變化。在目前中國(guó)推行法治的情勢(shì)下，無訟逐漸不再是社會(huì)所“彰示”追尋的政治理想，取而代之的是鼓勵(lì)人們更多拿起“法律武器”來維護(hù)自己的權(quán)益的聲音。由此可以看出，對(duì)于無訟而言，作為一種政治理想，無論它曾經(jīng)多么輝煌，但現(xiàn)在它正在慢慢地走向了“歷史”的后臺(tái)。但無訟歷經(jīng)了幾千年的追尋，它的影響卻不會(huì)就此打住，它已然成為了社會(huì)安定的一種象征，記錄下了中華民族尋求美好生活的腳步。

就厭訟而言，作為一種心理慣勢(shì)，它具有很強(qiáng)的生命力和綿歷性。即使是人們已經(jīng)被動(dòng)和無奈地走上了訴訟的途徑，但“打官司”沒面子的觀念卻很難在他們的心中消失。在一定程度上，厭訟對(duì)于法治的“抵觸”要大于無訟。厭訟的心理與西方法治主義對(duì)于中國(guó)法律現(xiàn)代化而言:“正如車有兩輪，鳥有兩翼，一個(gè)是新的，一個(gè)是舊的。但這兩種精神活動(dòng)的方向，必須是代謝的，不是固定的;是合體的，不是分立的，才能于進(jìn)化有益?！?/p>

包括厭訟心理在內(nèi)的中國(guó)傳統(tǒng)文化，是西方法治在中國(guó)植根的母體，而要在這樣一個(gè)與西方傳統(tǒng)截然不同，對(duì)于外來文化有著強(qiáng)大張力的母體上安然生存，缺乏對(duì)這種文化的尊重和磨合是會(huì)有想象不到的困難。西方法治思想要在中國(guó)發(fā)展壯大，必須要得到中國(guó)民眾心理上的支持和認(rèn)同，順乎民情，合乎人理，則法律的實(shí)現(xiàn)的阻力就會(huì)較小;而如若相反，逆乎民情，反乎人理，法律的實(shí)現(xiàn)卻會(huì)困難重重。因此法治在中國(guó)的實(shí)現(xiàn)不是僅僅頒布幾部法律，多培養(yǎng)幾個(gè)法官就可以完成的，它還需要文化的融合，且別無他途。無訟是中國(guó)傳統(tǒng)政治、法律理想之一?？鬃釉?聽訟，吾猶人也，必也使其無訟也。由此可見儒家思想對(duì)于“訟”的態(tài)度。而關(guān)于“訟”在《周禮·地官·大司徒》中有言:“凡萬民之不服教而有獄訟者與有地治者，聽而斷之。”注:“爭(zhēng)罪曰獄，爭(zhēng)財(cái)曰訟?！倍鬃铀缘摹霸A”字卻是廣義的，泛指獄訟之事。而更具意義的在于，與榮格的原型理論具有相似性的《易經(jīng)》，一是八卦的來源和生成與榮格所說的原型的生成過程是相同的。這就是八卦是從原始形象而來的，觀象于天，觀法于地，觀鳥獸之文與地之宜，近取諸身，遠(yuǎn)取諸物，是說其產(chǎn)生于感性基礎(chǔ)之上，同時(shí)產(chǎn)生于一個(gè)只有知覺而沒有思考的時(shí)代。二是八卦具有普遍一致性和反復(fù)發(fā)生性的領(lǐng)悟模式的功能，可通神明之德，類萬物之情。從這個(gè)意義上講，卦象原型是人類沉思的結(jié)晶，是體驗(yàn)的凝聚，是記憶的濃縮。

《周易·訟卦》中也說到，“訟，終兇”、“訟不可妄興”、“訟不可長(zhǎng)”?？傊?，訟是不吉祥的，應(yīng)適可而止，健訟者必有兇象。相反，無訟則代表了人與人、人與天和人與自然和諧相處的美好圖景，這個(gè)美好的圖景雖然在中國(guó)的歷史上沒有在真正意義上實(shí)現(xiàn)過，但是它卻像一個(gè)燈塔，在長(zhǎng)達(dá)數(shù)千年的歷史中，引領(lǐng)著中華民族尋求幸福生活的探索。

雖然《易經(jīng)》“訟卦”底下已有“終兇”，“上剛下險(xiǎn)”，“以訟受服亦不足敬也”等不贊成爭(zhēng)訟的按語，只有“九五爻”底下有“訟元吉”一語，但卻是講法官?zèng)Q獄，非關(guān)當(dāng)事人爭(zhēng)訟。故注曰:“處得尊位，為訟之主，用其中正，以斷枉直，中則不過，正則不邪，剛無所溺，公無所偏，故訟元吉?！?/p>

《易經(jīng)》對(duì)于爭(zhēng)訟，并不是絕對(duì)不容許，但是有種種限制的條件下，其結(jié)果差不多不容許。我們現(xiàn)在將“訟卦”的斷語細(xì)細(xì)分析一下，就可知道這個(gè)情形了。卦辭是:“訟有孚，窒惕中吉。終兇;利見大人，不利涉大川。”明白的解釋，就是吉利的爭(zhēng)訟，有六個(gè)條件:(1)有信實(shí)，有理由(孚);(2)被物止塞(窒);(3)有恐懼心(惕);(4)中道而止，勿趨極端(中);(5)官司不可打到底或延長(zhǎng)(終兇，不利涉大川);(6)折獄者須具有偉大人格(利見大人)?？偠灾?，無論怎么有理由的官司，也只能打半場(chǎng)為止，如果不息地打下去，其結(jié)果總是兇的。這也顯示了中國(guó)人以中庸為入世為人的理念，在糾紛發(fā)生的時(shí)候，即使要采取相對(duì)暴力的解決方式——打官司，也要保持一定的“度”，保持一種和諧的“平衡”。

二、為了和諧而和諧的行為方式

許多學(xué)者認(rèn)為“關(guān)系”的概念更能清楚描繪華人社會(huì)中人們的互動(dòng)形態(tài)。梁漱溟把中國(guó)人凡事以關(guān)系為依歸的文化特質(zhì)叫做“關(guān)系本位”。文崇一、King、何友暉、陳淑娟、趙志裕、楊國(guó)樞等學(xué)者則稱為“社會(huì)取向”或“關(guān)系取向”。楊國(guó)樞在分析中國(guó)人的社會(huì)取向時(shí)，以下列四組特征描繪人們的互動(dòng)與運(yùn)作:家族取向、關(guān)系取向、權(quán)威取向、與他人取向。楊國(guó)樞指出，“人情”與“面子”具有以下特征: (1)在人際關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)中運(yùn)作，(2)在數(shù)量上偶有大小與增減的情形，(3)可儲(chǔ)存、透支或賒欠，(4)可給出或撤回，以及(5)可轉(zhuǎn)嫁或轉(zhuǎn)讓給第三者。楊氏更進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，人情資源的運(yùn)用主要以家族以外的關(guān)系為主，而面子資源的運(yùn)用則在家族內(nèi)外的關(guān)系中皆兼而有之。關(guān)系的和諧性則強(qiáng)調(diào)中國(guó)人之互動(dòng)應(yīng)維持自然與和諧的狀態(tài)。楊國(guó)樞指出，傳統(tǒng)中國(guó)人之追求人際和諧，已經(jīng)到了“為了和諧而和諧”的地步，甚至出現(xiàn)“不和焦慮”與“沖突焦慮”的情形。因此，對(duì)于和諧的追求，不僅體現(xiàn)在中國(guó)人生活的目標(biāo)上，他們追求和諧的方式和途徑，也采取了和諧的方式——調(diào)解，即所謂的“為了和諧而和諧”。楊懋春先生對(duì)于山東一個(gè)名叫臺(tái)頭的村的研究中發(fā)現(xiàn)，民間調(diào)解有著這樣的程序:“首先村領(lǐng)導(dǎo)受邀或自愿去找沖突雙方弄清爭(zhēng)吵的原委，也從村民處收集有關(guān)的意見，然后根據(jù)過去的經(jīng)驗(yàn)對(duì)這件事作出評(píng)價(jià)，提出解決的方案……然后村莊或集鎮(zhèn)舉辦正式的集會(huì)，邀請(qǐng)調(diào)解人、村領(lǐng)導(dǎo)、家族首領(lǐng)和爭(zhēng)端雙方的家長(zhǎng)參加。這種聚會(huì)的主要特點(diǎn)是舉辦筵席，席間，話題可能涉及沖突之外的事，筵席的費(fèi)用由爭(zhēng)端雙方平攤或完全由一方負(fù)擔(dān)。如果爭(zhēng)吵以‘妥協(xié)’方式解決，就是說雙方都認(rèn)錯(cuò)了，費(fèi)用都平攤;如果達(dá)成協(xié)議表明只有一方有錯(cuò)，那費(fèi)用就由過錯(cuò)的一方承擔(dān);如果一方自愿選擇或被迫向另一方讓步，那么該方將承擔(dān)全部費(fèi)用。當(dāng)爭(zhēng)執(zhí)的雙方家庭的家長(zhǎng)或代表人進(jìn)入筵席的時(shí)，他們互相問候，寒暄幾句。過一會(huì)兒，他們就告退離席，這樣沖突就解決了?！痹跅铐合壬芯恐校覀兛梢钥闯?，如果將一個(gè)民間調(diào)解看作一個(gè)由糾紛雙方和調(diào)解人聯(lián)合主演的一場(chǎng)戲劇的話，那么這場(chǎng)戲劇的高潮部分就是在筵席的部分。我們不妨對(duì)一個(gè)民間調(diào)解的過程進(jìn)行分析:在糾紛發(fā)生時(shí)，首先是從調(diào)解人“自動(dòng)出列”或被選出來開始的;接著調(diào)解人所要進(jìn)行的是證據(jù)的采集，其間實(shí)際也在根據(jù)他的經(jīng)驗(yàn)對(duì)證據(jù)進(jìn)行著獨(dú)特的甄別過程;在證據(jù)收集完成，是非已了然于心之后，要進(jìn)行的是對(duì)糾紛雙方獨(dú)自進(jìn)行的說服;在雙方對(duì)于糾紛的解決方案有所了解之后，一場(chǎng)由調(diào)解人、糾紛雙方及其代理人參加的一個(gè)筵席就開始了，在微妙的筵席結(jié)束后，雙方或一方一般會(huì)自覺的領(lǐng)受懲罰——筵席的費(fèi)用。民間調(diào)解的這一地點(diǎn)選擇對(duì)于調(diào)解順利進(jìn)行及調(diào)解的效果都有著重要的意義。而民間調(diào)解的結(jié)束部分為何要在筵席上舉行?這樣的地點(diǎn)選擇有何意義而又為何是可行的?

1.筵席中蘊(yùn)涵傳統(tǒng)文化的心理關(guān)系場(chǎng)

中華傳統(tǒng)文化綿遠(yuǎn)流長(zhǎng)，而作為其重要組成部分的飲食文化，可謂蔚為大觀。《禮記·禮運(yùn)》中有云“夫禮之初，始諸飲食”，并且比喻說“禮之于人也，猶酒之有饌也”。從中我們可以看出，餐飲文化與“禮治”文化一脈相承。而唐代的崔融的《為韋將軍請(qǐng)上禮食表》說:“飲食之禮，圣賢所貴，以奉君人，以親宗族。”宋代的袁采《袁氏世范》道及飲食男女與禮義的關(guān)系，他說道:飲食，人之所欲而不可無也，非理求之，則為饕饞;男女，人之所欲而不可無也，非理狎也，則為奸爛;財(cái)物，人之所欲而不可無也，非理得之，則為盜贓。人惟縱欲，則爭(zhēng)端啟而獄訟興，圣王慮其如此，故制為禮，以節(jié)人之飲食男女;制為義，以限人之取與。君子于是三者，雖知可欲，而不敢輕形于言，況敢妄萌于心?小人反是。故中國(guó)有餐飲之禮，待客之禮，進(jìn)食之禮等等?？梢哉f，飲食文化是整個(gè)中國(guó)傳統(tǒng)文化的縮影。

中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)是一個(gè)“禮治”的社會(huì)，而“禮治”的社會(huì)并不是整齊劃一的，儒家認(rèn)為“物之不齊，物之情也”。無賤無貴，生活方式相同，維齊非齊，強(qiáng)不齊為齊，反不合理，而破壞了社會(huì)分工，違反了社會(huì)秩序了。不僅物是如此，在家族和社會(huì)中的人也不是完全平等的，如在家族中有親疏、尊卑、長(zhǎng)幼的差別，而在飲食之禮中對(duì)于這種差別有著非常具體的體現(xiàn)，除卻按長(zhǎng)幼輩分依次就座之外，《禮記·曲禮》中說:侍飲于長(zhǎng)者，酒進(jìn)則起，拜受于尊所。長(zhǎng)者辭，少者反席而飲。長(zhǎng)者舉不酉厥，少者不敢飲。長(zhǎng)者賜少者賤者，不敢辭。

在民間調(diào)解的筵席上，都是嚴(yán)格按照長(zhǎng)幼和輩分等的不同，按尊卑安排好座位，這樣的安排，一是傳統(tǒng)的文化使然，而另外一個(gè)更重要的意義就在于，讓大家的尊卑高下立現(xiàn)。如調(diào)解者作為中間人，且一般是大家共同的長(zhǎng)者或共同尊重的人，要坐在正座上，然后大家以主賓或左右尊卑的方式依次坐下，這樣一方面，調(diào)解人的地位得到了強(qiáng)化，他說的話和做出的決定更加具有威嚴(yán);另一方面，糾紛雙方的尊卑、親疏的關(guān)系也可以得到彰顯。這樣，如糾紛雙方原為親戚或長(zhǎng)幼有別，則在這樣一個(gè)“關(guān)系”最大化的場(chǎng)合，從心理或礙于面子對(duì)調(diào)解人做出的決定表示接受和尊重。這種關(guān)系是很微妙的，在筵席一個(gè)小小的空間上，有時(shí)候不需要言語，只要各方按照“道理”坐好，問題就基本上得到了解決。有學(xué)者認(rèn)為，華夏民族在原初狀態(tài)所處的自然環(huán)境較有規(guī)則性、平衡性，沒有巨大的非規(guī)則性變動(dòng)，與人的關(guān)系比較密切，人們能夠在比較穩(wěn)定的情況下較容易地掌握外界環(huán)境，人與環(huán)境不存在激烈沖突、壓迫、損害與恐怕，這就使人更容易掌握空間世界。

這也是一個(gè)中國(guó)人可以從筵席上的座次輕松地知道孰尊孰卑，而一個(gè)外國(guó)人卻難以做到的原因之一。

中國(guó)獨(dú)特的飲食文化，反映了中國(guó)傳統(tǒng)“禮治”社會(huì)格局。在目前社會(huì)生活劇烈變化的情況下，在其他地方人們很難像在筵席上一樣，自如且不做作地體現(xiàn)出中國(guó)傳統(tǒng)文化關(guān)于人與人之間關(guān)系親疏的不同。因而在目前的社會(huì)情況下，民間調(diào)解的場(chǎng)所經(jīng)常以筵席作為發(fā)生的場(chǎng)所，不僅是可行的，也具有一定現(xiàn)實(shí)的必然性。

2.傳統(tǒng)法律文化心理根基在糾紛解決方式上的選擇

民間調(diào)解與庭審一樣，需要以一種外在的方式來表現(xiàn)自己，如法庭上高懸的國(guó)徽象征了國(guó)家的權(quán)力;高高在上的法官坐席顯示了法律的權(quán)威與公正;分列兩側(cè)的原被告坐席則顯示了法律上雙方地位的平等。如上所言，筵席的過程基本上包括了民間調(diào)解所依賴的文化背景，與庭審不同，筵席的座次安排和進(jìn)食、飲酒方式顯示的是調(diào)解人的地位以及糾紛雙方的各種關(guān)系，如年齡、輩分等。法律的實(shí)現(xiàn)需要一個(gè)公開的方式，民間調(diào)解也不例外;法律實(shí)現(xiàn)的公開方式是庭審，而民間調(diào)解如果說有一個(gè)舞臺(tái)的話，筵席是一個(gè)不二的選擇。民間調(diào)解有時(shí)被當(dāng)然地認(rèn)為是廣場(chǎng)化的一種糾紛解決方式，其實(shí)并不盡然。根據(jù)舒國(guó)瀅先生對(duì)于司法的廣場(chǎng)化和劇場(chǎng)化的研究，廣場(chǎng)化是一種人與人直接面對(duì)面、沒有身份和空間的間隔、能夠自由表達(dá)意見和情緒的一種活動(dòng)方式。而司法的劇場(chǎng)化是指在以“劇場(chǎng)”為符號(hào)的意象的人造建筑空間內(nèi)進(jìn)行的司法活動(dòng)類型。

從此我們可以看出，以整個(gè)過程而言的民間調(diào)解與廣場(chǎng)化并不完全契合，民間調(diào)解中有著嚴(yán)格的身份區(qū)別，并且這種區(qū)別是民間調(diào)解得以順利進(jìn)行，且最終得到實(shí)現(xiàn)的一個(gè)重要原因。廣場(chǎng)化的司法或司法的廣場(chǎng)化似乎只能從古雅典找到，那里對(duì)蘇格拉底的審判給了我們一個(gè)絕美的原本。因而，與其說民間調(diào)解是一種廣場(chǎng)化的活動(dòng)，不如說民間的調(diào)解更具有劇場(chǎng)化的傾向。但民間調(diào)解卻具有不少廣場(chǎng)化的特征，且在中國(guó)這個(gè)“鄉(xiāng)土社會(huì)”中，社會(huì)的環(huán)境基礎(chǔ)上存在血緣－地緣關(guān)系密切、法律信念和法律感知相近的熟悉社群，這種社群更適合廣場(chǎng)化的活動(dòng)方式。

但是，同時(shí)民間調(diào)解的劇場(chǎng)化傾向在調(diào)解過程終了的筵席上得到了很好的實(shí)現(xiàn):一個(gè)相對(duì)封閉的空間中，調(diào)解者作為共同的權(quán)威端坐中間，糾紛雙方以及其他人在調(diào)解人落座后，按照年齡、輩分等等的不同，按照大家都知曉的規(guī)則依次坐下，在似乎與糾紛毫無關(guān)系的寒暄中，雙方對(duì)自己做的事進(jìn)行反省，進(jìn)而接受調(diào)解者的解決方案，并且有錯(cuò)者承擔(dān)了對(duì)他的懲罰——支付筵席的費(fèi)用。在這場(chǎng)表演中，所有的筵席參加者既是演員，又是彼此表演的評(píng)判者。每個(gè)人根據(jù)身份的不同，按照一定的傳統(tǒng)模式進(jìn)行著表演。

民間調(diào)解兼有廣場(chǎng)化活動(dòng)方式和劇場(chǎng)化活動(dòng)方式的特征，它的這種特性，在民間調(diào)解的不同階段有著不同的體現(xiàn)，如果將民間調(diào)解以筵席為標(biāo)志分為兩個(gè)階段，那么筵席開始前，調(diào)解人往返于糾紛各方，并從群眾中收集證據(jù)的過程，應(yīng)當(dāng)說是民間調(diào)解的廣場(chǎng)化特性的體現(xiàn);而筵席的部分，則是民間調(diào)解具有劇場(chǎng)化活動(dòng)方式特性的具體表現(xiàn)。

民間調(diào)解作為一種活動(dòng)方式，在筵席階段體現(xiàn)了它對(duì)于劇場(chǎng)化的傾向，作為一種糾紛的解決方式，作為一種傳統(tǒng)正義觀念的伸張方式，民間調(diào)解需要一個(gè)表現(xiàn)的舞臺(tái)，讓它所代表的價(jià)值得到展示。辜鴻銘曾說:“在中國(guó)，一個(gè)人受他鄰居的正義感保護(hù);受他同事出于道德義務(wù)感的自覺自愿的保護(hù)。實(shí)際上在中國(guó)每個(gè)個(gè)體之所以不感到有用物質(zhì)力量來保護(hù)自己的必要，是因?yàn)樗_信，公理和正義被公認(rèn)為一種高于物質(zhì)力的力量，而道德責(zé)任感被公認(rèn)為一種必須服從的東西?！倍@種道德教化的中國(guó)精神正是我們所要弘揚(yáng)的東西。

民間調(diào)解筵席階段的這一劇場(chǎng)化活動(dòng)方式的特征，一方面使民間調(diào)解的結(jié)果可以以“相對(duì)公開的方式”得到雙方的承認(rèn)(或默認(rèn))，而確保了調(diào)解結(jié)果的實(shí)現(xiàn);另一方面，也通過筵席上“微妙”的關(guān)系場(chǎng)，使糾紛雙方認(rèn)識(shí)到他們之間有著各種各樣的復(fù)雜關(guān)系，為了“面子”，也不好再將糾紛繼續(xù)下去。這也是保證調(diào)解結(jié)果得到執(zhí)行的一種方式。由此可見，民間調(diào)解因?yàn)橛辛梭巯@一階段，使民間調(diào)解具有了戲劇化的表現(xiàn)形式，它一方面有利于民間調(diào)解所代表的和諧精神，以及中華傳統(tǒng)文化的優(yōu)良傳統(tǒng)深入到人的內(nèi)心，對(duì)人們逐漸淡漠的家族等觀念得到強(qiáng)化和挽救;另一方面也使民間調(diào)解具有了某些程序和秩序的因素，使民間調(diào)解的過程更加的豐滿，富有美感。

中國(guó)的飲食文化是中華傳統(tǒng)文化的具體化，中華傳統(tǒng)文化“許多特征都在飲食文化中有所反映，如‘天人合一’說、‘陰陽五行’說、‘中和審美’說以及重‘道’輕‘器’說，注重領(lǐng)悟、忽視實(shí)證都滲透在飲食心態(tài)、進(jìn)食習(xí)俗、烹調(diào)原則之中?！?/p>

在看似簡(jiǎn)單的飲食中，蘊(yùn)涵著很多的哲學(xué)智慧。民間調(diào)解作為傳統(tǒng)的傳承，它是中國(guó)獨(dú)具特色的禮治文化以及獨(dú)特的社會(huì)結(jié)構(gòu)共同作用的結(jié)果，筵席作為民間調(diào)解一個(gè)重要的“表演”場(chǎng)地，具有獨(dú)特的魅力和意義。

民間調(diào)解的一個(gè)重要的特征就是教化性，對(duì)中國(guó)這樣一個(gè)“鄉(xiāng)土社會(huì)”而言，“在它的權(quán)力結(jié)構(gòu)中，雖則有著不民主的橫暴權(quán)力，也有著民主的同意權(quán)力，但是在這兩者之外還有教化的權(quán)力，后者既非民主又異于不民主的專制，是另有一工的?！?/p>

筵席上的座次和進(jìn)食的方式，給人以潛移默化的教育，教育人們要維護(hù)相互之間的良好關(guān)系，要懂得孝悌，懂得仁、義、禮、智、信，在強(qiáng)調(diào)悟性思維的國(guó)度，這一切都可以在筵席的進(jìn)行中使每個(gè)人都受到教化，其中既有調(diào)解者作為長(zhǎng)者或權(quán)威的個(gè)人魅力，更多的卻是保持人與人之間和諧的樸素愿望在起作用。正如蘇力所說:我們可以看到，對(duì)于權(quán)利的行使來說，無論在自然空間抑或人文空間都是重要的，權(quán)利運(yùn)作的地點(diǎn)(Locality)很重要。

民間調(diào)解作為一個(gè)民間權(quán)力行使的過程和民間知識(shí)運(yùn)用的過程，場(chǎng)所的選擇具有重要的意義，筵席上的豐富內(nèi)涵，可以為民間調(diào)解搭建一個(gè)不敢說最好但敢說不錯(cuò)的舞臺(tái)。

通過調(diào)解解決民間糾紛，并不是中國(guó)人的專利，但是以筵席為背景來強(qiáng)化卻是特別的。在西方社會(huì)也曾流行一句諺語:“壞的和解勝于好的訴訟?！蔽鞣秸{(diào)解自1789年由挪威首創(chuàng)，接著丹麥及北歐等國(guó)也相繼效仿，并且取得了良好的實(shí)踐成果。美國(guó)的調(diào)解始于19世紀(jì)住在美國(guó)北達(dá)卡塔州的北歐人后裔的實(shí)踐，但開始并未取得成功，后來俄亥俄州的“克里普蘭市”的都市法院設(shè)立調(diào)解分部，對(duì)部分民事案件進(jìn)行調(diào)解，結(jié)果證明非常成功，調(diào)解制度也在美國(guó)逐步盛行起來。目前，調(diào)解作為替代爭(zhēng)議解決方法，在幾乎所有的爭(zhēng)議解決中得到廣泛運(yùn)用，并且與其他爭(zhēng)議解決方法相互融合，形成了一些形式全新的調(diào)解形式。

調(diào)解在美國(guó)的發(fā)展非常迅速，適用范圍也逐步擴(kuò)大。在美國(guó)，許多學(xué)者發(fā)現(xiàn)，雖然美國(guó)的訴訟數(shù)量很大，以致出現(xiàn)訴訟爆炸的問題，但仔細(xì)分析，大量的訴訟并不是通過法院的審判解決的。大約有90%以上的刑事案件是通過控辯交易的方式解決，而根本不通過開庭審判。

近年來，美國(guó)的法院內(nèi)替代性糾紛解決程序發(fā)展迅速，特別是法院的調(diào)解，受到許多國(guó)家的關(guān)注。立法者希望通過對(duì)民事調(diào)解的強(qiáng)制施行，重新喚起社會(huì)對(duì)民事調(diào)解的重視。

法社會(huì)學(xué)家清楚地認(rèn)識(shí)到，能夠以訴訟和仲裁之外的途徑解決糾紛有很多的優(yōu)勢(shì)。與訴訟相比，調(diào)解是經(jīng)濟(jì)的，既可以減少解決爭(zhēng)議期間的時(shí)間、精力和物質(zhì)利益的耗費(fèi)，又不會(huì)妨礙此后獲得可得利益。于是，在具有充分發(fā)達(dá)的法院制度和其他裁決能力的社會(huì)，許多爭(zhēng)議也從來既不付諸于其司法機(jī)構(gòu)，也不交付旨在賦予第三人的裁斷以約束力的可選擇的程序。

西方國(guó)家對(duì)調(diào)解的逐漸重視顯然沒有像中國(guó)這樣的“無訟”的法律文化因素，在社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程中，對(duì)調(diào)解的傾向性更像是一種現(xiàn)實(shí)情況下經(jīng)過各種利益分析后作出的選擇。對(duì)權(quán)利的爭(zhēng)取和對(duì)正義的追求是始終沒有改變的。西方人用爭(zhēng)論的方式來尋求正義，尋求穩(wěn)定安定的生活，這些與國(guó)人的不同，不能不說有心理因素在起作用。

第三節(jié)　中國(guó)傳統(tǒng)法律文化心理基礎(chǔ)對(duì)法制現(xiàn)代化的影響

在中國(guó)實(shí)現(xiàn)西方意義上的法制現(xiàn)代化，需要經(jīng)受更加嚴(yán)峻的考驗(yàn)，面臨更多的困難，也正如米德的研究，任何文化因素的確立都必須經(jīng)三代以上。也就是說，一種新的文化因素、一種新的法律制度至少要經(jīng)過三代人的傳遞(濡化)才談得上被穩(wěn)定地接受。外來之西法要想成為國(guó)人“共有的習(xí)慣性行為模式”，必須經(jīng)過一個(gè)長(zhǎng)期的相互調(diào)適過程才能實(shí)現(xiàn)。

一、心性判斷的差異

心性層面的儒家倫理與法治的沖突。心性層面的儒家倫理以探討“性與天道”問題為核心，以追求完滿的道德人格和天人合一的形上境界為目的，其所面對(duì)的是人的精神生命的終極托付即所謂“安身立命”的問題，它所包含的主要內(nèi)容是:人性善的人性預(yù)設(shè)，仁義內(nèi)在，人人皆可為堯舜的道德理想主義;內(nèi)圣外王、天人合一的形上境界。人的成德或人之所以為人始終是儒家倫理的基本課題，成人在表面上看來只是自我的人性實(shí)現(xiàn)問題，而實(shí)質(zhì)上卻是個(gè)人在其固有的人倫關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和社會(huì)情景中不斷超越自我中心，培養(yǎng)自我，展示自我，實(shí)現(xiàn)其人性潛能的過程，而人性善惡是成人的前提預(yù)設(shè)?？鬃訉?duì)人性善惡沒有明確的分辨，只說了一句“性相近、習(xí)相遠(yuǎn)”，這只是強(qiáng)調(diào)了人有共同的本性，但這本性是什么，如何看待，孔子沒有進(jìn)一步申明。真正奠定儒家倫理心性論的基礎(chǔ)的是孟子，孟子在與告子的爭(zhēng)論中提出了他的主張，他強(qiáng)調(diào)人與生俱來的性有兩個(gè)方面，一是趨利避害、與禽獸同的求生本能;二是良知良能、異于禽獸的道德意識(shí)。在孟子看來，只有后者才能真正稱得上是人之性，因?yàn)樗苯优c心相關(guān)，“君子所性，仁義禮智根于心”;人之所以為人而異于禽獸就在于人有“仁、義、禮、智”的道德心，而這種道德心是人心中本有而非后天獲得，“仁、義、禮、智，非由外鑠我也，我固有之”。這種先天固有的根據(jù)在于“人皆有不忍人之心者，今人乍見孺子將入井，皆有怵惕惻隱之心”，這種先天的道德心從性質(zhì)上來說是善的，是人性能夠?qū)崿F(xiàn)的基礎(chǔ)。

從性善論出發(fā)，儒家又提出了把“仁”作為道德人格的理想境界，鼓勵(lì)人們“求仁”、“志于仁”。孟子樂觀地相信，由于“仁義禮智根于心”，因此通過“寡欲”“存心”“求放心”的方法，即通過個(gè)體內(nèi)在的道德修養(yǎng)，發(fā)明本心，就可以達(dá)到“仁”的境界，“求仁莫近焉”;又由于“惻隱之心、羞惡之心、辭讓之心、是非之心，人皆有之”，孟子相信，在成就道德人格方面，每個(gè)人都與堯舜一樣有其可能性，“人人皆可為堯舜”，這可以說是一種道德的理想主義。更進(jìn)一步，儒家把這種道德理想又與形而上的天聯(lián)系在一起，孟子說:“盡其心者，知其性，知其性則知天矣。”由于善性根植于心，所以充分發(fā)揮道德主體的功能“盡心”，就能夠確認(rèn)心中固有的“仁義禮智”四種善端乃是自己的本性——知性。又由于善心乃受于天，是“天之尊爵”，人之性實(shí)際上也是天的本質(zhì)屬性，所以確認(rèn)了人的本性是善的，也就體現(xiàn)了天命和天道，這就是知天。這種天人合一的境界是儒家的最高境界。在歷史上，堯舜就是達(dá)到了這種理想境界的典范，由內(nèi)圣而外王，成為后世儒家孜孜以求的目標(biāo)。

這種心性論的儒家倫理是與法治所蘊(yùn)含的基本假設(shè)和前提決然對(duì)立的。正是因?yàn)槿诵詯海砸⑵稹叭畏ú蝗稳恕钡姆ㄖ巍?/p>

與儒家倫理“人性善”的預(yù)設(shè)相反，起始于西方的現(xiàn)代法治所建立的基礎(chǔ)是西方歷史上影響甚深的“性惡論”。從亞里士多德開始，中經(jīng)基督教傳統(tǒng)，再到近代社會(huì)，貫穿著一條關(guān)于一切社會(huì)規(guī)范得以設(shè)立的基線，即人性惡。亞里士多德曾說:“不敢對(duì)人類的本性提出過奢的要求，當(dāng)脫離法律和裁決的時(shí)候，人就是最壞的動(dòng)物”;在基督教那里，人性的惡表現(xiàn)為人類普遍的罪性，由于人類始祖亞當(dāng)?shù)你Ｄ媸刮覀兠總€(gè)人都生而有罪，陷于罪中不能自救;近代意大利著名政治學(xué)家馬基雅維利在其《君主論》中更是提出:“關(guān)于人類，一般可以這樣說:他們是忘恩負(fù)義、容易變心的，是偽裝者、冒牌貨，是逃避危難、追逐利益的?！薄叭魏稳私?guó)家并制定法律，必先假定所有的人天生都是惡的，一有機(jī)會(huì)就會(huì)表現(xiàn)出他們邪惡的本性”;霍布斯也嘗言，人與人的關(guān)系像狼與狼的關(guān)系那樣;休謨更是在其《人性論》中指出:“我們承認(rèn)人們有某種程度的自私，因?yàn)槲覀冎溃运绞呛腿诵圆豢煞指畹?，并且是我們的組織和結(jié)構(gòu)所固有的。”中西對(duì)于人性判斷方面的差異，是造成中西法律差異的重要原因之一，這深刻地影響了中國(guó)人接受西方的法律價(jià)值觀念，更何況將之濡化到自己的內(nèi)心中去。

二、民眾心理的影響

中西法律文化的差異，首先、最根本的不同在于對(duì)于人性的評(píng)判不同。人性，盡管不是天賦的實(shí)體或固定的范疇，但確實(shí)是一個(gè)長(zhǎng)期進(jìn)化的結(jié)果，并且將永遠(yuǎn)處在發(fā)展之中。我們找不到靜止的法律與不變的人性之間存在靜止的關(guān)系。與此相反，展現(xiàn)法律與人性之間關(guān)系的最好的方法是將成長(zhǎng)中的法律與發(fā)展中的人性聯(lián)系起來?？傊?，我們必須研究的是成長(zhǎng)中的法律與進(jìn)化中的人性之間動(dòng)態(tài)的關(guān)系。法律與人性并行發(fā)展，并且無論何時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)法律的進(jìn)化，我們可以相應(yīng)地觀察到人性的變化。從《十二銅表法》(TwelveTables)到《德國(guó)民法典》(GermanCivilCode)是偉大的一步，我們是否可以說在此過程中，有一心理的變化歷程?不斷地對(duì)心理中有關(guān)命令的探索，對(duì)法律之發(fā)展極富助益。比較以前的責(zé)任理論與龐德的責(zé)任理論，比較最初的正義觀念與斯塔姆勒(Stammler)的正法理論，研究一下合同發(fā)展的歷史，依憑法律發(fā)展的證據(jù)，你會(huì)發(fā)現(xiàn)心理的進(jìn)展。龐德說，“依賴規(guī)則與規(guī)范的嚴(yán)格法，沒有考慮到意圖等心理因素。這些獨(dú)立于它們背后的思想在發(fā)揮作用。但是隨著律師比傳統(tǒng)的學(xué)校和教授傳授更多的東西，并且他們?cè)诜▽W(xué)家的影響下開始不僅是機(jī)械的考慮問題，而是通過理性而非武斷的意志來衡量事物，關(guān)注的重點(diǎn)也從規(guī)范轉(zhuǎn)到實(shí)體，從文字轉(zhuǎn)到精神和意圖上來?！?/p>

中國(guó)自清末修律以來，為實(shí)現(xiàn)法律之現(xiàn)代化，而全盤地否定了中國(guó)傳統(tǒng)法律，轉(zhuǎn)而引進(jìn)西方的法治思想。中國(guó)傳統(tǒng)的法律雖然被一概地推翻，但是傳統(tǒng)的法律文化的影響卻在短時(shí)間內(nèi)難以消除，而法治顯然不把無訟作為它的價(jià)值訴求，二者之間的差異，是兩種截然不同的巨大文化差異的反映，這也顯示了在中國(guó)以西化的方式來實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化有著特殊的挑戰(zhàn)。但究竟哪個(gè)和諧的追求更適合中國(guó)獨(dú)具個(gè)性的社會(huì)，仿佛一時(shí)難以說清。

法治要求人們?cè)诩m紛發(fā)生時(shí)主動(dòng)地捍衛(wèi)自己的權(quán)利，而“儒教不承認(rèn)通過法院的程序來聲張自己的法律地位。即使某人感到他人對(duì)自己不按‘禮’的規(guī)范來行動(dòng)，儒教倫理也會(huì)告訴他與其主張自己的權(quán)利或訴諸法官從而使業(yè)已發(fā)生的不和諧進(jìn)一步激化，莫不如努力通過和平的對(duì)話得到最大限度的和解更為妥當(dāng)”。用余英時(shí)先生的話說，這源于中西哲學(xué)一個(gè)是外向型的，一個(gè)是內(nèi)聚型的。法治要求人們追求秩序、公平和個(gè)人自由，禮治則要求有等差的“五倫”秩序和個(gè)人的服從。這似乎是一個(gè)難解的矛盾。

然而法治的大趨勢(shì)似乎已經(jīng)形成了時(shí)代的潮流，很難更改，而如若更改，社會(huì)或會(huì)動(dòng)蕩。但“‘五四’以來反傳統(tǒng)的人又誤以為現(xiàn)代化必須以全面拋棄中國(guó)文化傳統(tǒng)為前提。他們似乎沒有考慮到如何轉(zhuǎn)化和運(yùn)用傳統(tǒng)的精神以促進(jìn)現(xiàn)代化的問題”。

以無訟為代表的中國(guó)傳統(tǒng)政治和法律文化強(qiáng)調(diào)人與人、人與天和人與自然的和諧，這一點(diǎn)與法治的要求并不沖突，但是無訟所依賴的是圍繞“禮”建立起來的一個(gè)有差等的社會(huì)，而法治所要求實(shí)現(xiàn)的是平等、公平的價(jià)值訴求。因而無訟的和諧與法治的和諧既有矛盾又有重合，矛盾在文化基礎(chǔ)的差異，重合在人追求美好的生活的共同愿望上，可以說是“大同而小異”。法治的思想來自西方，但是，“歷史上，一切法治的思想都可能隨著它的制度載體的消失而死亡，但它很可能找到一種適宜的新制度載體而復(fù)活，它甚至還可能在不同的民族和國(guó)度的制度載體中被再造而光芒四射，因?yàn)榉ㄖ嗡枷氡旧砭哂羞@樣的靈性。其實(shí)，法治作為一種制度、一種精神，它既有一個(gè)國(guó)家和民族的固有屬性，也具有適用各個(gè)國(guó)家和民族的普適性?！?/p>

我們的目的也就在于讓具有“靈性”的法治思想與“轉(zhuǎn)化”了的傳統(tǒng)精神相契合。儒學(xué)的基本宗旨，是維護(hù)宗法社會(huì)的社會(huì)秩序……以宗法社會(huì)的道德精神為美之本。法治的首要目的，就是要實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與安定，以維護(hù)人的自由為己任。兩者各有側(cè)重。古今中外都把和諧看作美的一種，和諧的社會(huì)是美的社會(huì)，和諧的生活是美的生活，傳統(tǒng)的無訟和諧及法治的和諧只是實(shí)現(xiàn)美的生活的途徑不同。以無訟為代表的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化和西方的法治傳統(tǒng)都是實(shí)現(xiàn)安定的社會(huì)和美好的生活，這也為整合二者提供了出路:將二者求“大同”而存“小異”，以法治作為途徑來實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)之目的，以無訟為代表的傳統(tǒng)政治、法律文化為內(nèi)在精神來平衡法治，從而達(dá)到貼合中華民族精神的和諧社會(huì)。然而這又不是簡(jiǎn)單的“中體西用”，而是兩者要相輔相成，互為“體”、“用”，如駛往和諧社會(huì)的車之二輪，要想走得既快又平穩(wěn)，萬不可對(duì)二者厚此薄彼，唯如此才可以讓中華民族搭乘上通往和諧社會(huì)的“幸?？燔嚒薄Ｖ袊?guó)傳統(tǒng)法律文化有著獨(dú)特的心理根基，但究竟這種心理根基對(duì)于目前法制現(xiàn)代化及法律全球化有什么樣的影響，一百多年來存在著諸多不同的聲音，而歸納起來不外乎兩種:一種可以歸納為:中外法律心理契合說。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者，要么認(rèn)為泰西法律心理的契合是歷史的巧合，西方法律價(jià)值觀的改變，正好與中國(guó)長(zhǎng)久以來的傳統(tǒng)價(jià)值觀念吻合了。清末開始，直至當(dāng)下，西法東漸之潮仍盛。在國(guó)民政府時(shí)期，頒布的若干法律，無論以法律理論或是人之常情而言，民法牽涉人多、事廣，理當(dāng)難為當(dāng)時(shí)人所接受，但當(dāng)時(shí)的法律學(xué)人卻對(duì)此有著不同的見解，雖然“試就新《民法》從第一條到第一二二五條仔細(xì)研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法逐條對(duì)校一下，倒有百分之九十五有來歷的，不是照帳謄錄，便是改頭換面”。雖然要費(fèi)一番考慮選擇功夫，畢竟是事半功倍了。但是他邦的法律，怎能照帳謄錄改頭換面之后，就可以行之無礙了呢?“俗言說的好，無巧不成事，剛好泰西最新的法律思想和立法趨勢(shì)，和中國(guó)原有的民族心理，適相吻合，簡(jiǎn)直是天衣無縫?！币?，就認(rèn)為，西方文化浸入中國(guó)文化太深，以無法將二者再行分離，“一個(gè)世紀(jì)以來，若干西方的觀念和價(jià)值已傳入中國(guó)，并在中國(guó)人心目中生了根，而且最先接受這些觀念和價(jià)值的正是晚清的儒家。所以中國(guó)的現(xiàn)代已不可能完全排除西方文化的成分;儒家在現(xiàn)代化的過程中怎樣和西方成分互相融合和協(xié)調(diào)才是問題的關(guān)鍵所在?！边@種態(tài)度還有一種表現(xiàn)形式，就是以史料來否認(rèn)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化心理根基的存在，如馬來西亞的陳玉心就在其文章《清代健訟外證——威海衛(wèi)英國(guó)法庭的華人民事訴訟》中，根據(jù)英占威海衛(wèi)時(shí)期的歷史史料企圖證明，中國(guó)，至少在英占時(shí)期的威海衛(wèi)的人是健訟的，但我們也應(yīng)看到，這樣的例子是否具有廣泛的說明力，及其出現(xiàn)的原因和背景是值得思考和審視的。一個(gè)有趣的現(xiàn)象是，英國(guó)人初來威海衛(wèi)之時(shí)，當(dāng)?shù)鼐用窨褂⑸趿?，然而，幾年后卻變得溫順服帖，竟視殖民統(tǒng)治者為“父母官”，查閱英租威海衛(wèi)1900年的歷史檔案便可感受到，“劃界遭襲”是個(gè)一而再再而三的嚴(yán)峻問題。到了1902年，我們?cè)隈樋斯厝温毱陂g的一份工作報(bào)告中看到這樣的文字:當(dāng)?shù)鼐用衽c南方人粗魯不同，村里的道德標(biāo)準(zhǔn)與英格蘭農(nóng)業(yè)地區(qū)大多數(shù)人的道德標(biāo)準(zhǔn)一樣高，當(dāng)初，抗英活動(dòng)主要是反對(duì)英國(guó)人的劃界埋碑，英國(guó)人白天立界碑后，當(dāng)?shù)鼐用窬挂估锘驅(qū)⒅纬蛲低迪蜃饨璧貎?nèi)側(cè)移動(dòng)，然而多年后，卻發(fā)生了當(dāng)?shù)鼐用裢低迪蜃饨璧赝鈧?cè)移動(dòng)界碑的事兒，個(gè)中原因甚多，其中一個(gè)重要原因，是與土地制度及稅費(fèi)問題密切相關(guān)的。在王一強(qiáng)教授看來，英租威海衛(wèi)的土地稅遠(yuǎn)低于周邊區(qū)域，并且土地稅收入的用途被明確規(guī)定，在社會(huì)教育支出上，此項(xiàng)制度必然引起當(dāng)?shù)鼐用竦暮酶?。哈貝馬斯說，交往是為承認(rèn)而進(jìn)行的一場(chǎng)斗爭(zhēng)，英國(guó)殖民統(tǒng)治者具有豐富的殖民統(tǒng)治經(jīng)驗(yàn)，自然知道“承認(rèn)”意味著什么，在腐敗無能的清政府幻想并虛構(gòu)“以夷制夷”時(shí)，“英夷”卻老練地實(shí)行著“以華制華”政策?！稑忻茉和Ｐl(wèi)法令》中:“倘遇華人民事案件，法院應(yīng)以中國(guó)法律，及當(dāng)?shù)亓?xí)慣為依歸。但以不背公允與道德者為限的規(guī)定?！北闶恰耙匀A制華”的一個(gè)法律表達(dá)。正如當(dāng)時(shí)威海的殖民長(zhǎng)官所說的:你們倒使我們中國(guó)化了!他們將原本應(yīng)屬于民間調(diào)解的民間糾紛，吸引到所謂的法庭上來解決，而雖其地點(diǎn)是在法庭，但是其操作的程序及解決糾紛的所依所據(jù)都是民間調(diào)解的內(nèi)容。從另外一個(gè)角度而來看，英租威海衛(wèi)時(shí)期的中國(guó)人健訟歷史也不足以推翻國(guó)人具有厭訟心理的事實(shí)，解決問題的方式，在一定程度上反映了問題的性質(zhì)。在英國(guó)人為了控制中國(guó)人訴訟的時(shí)候，他們采取的手段是將訴訟費(fèi)用提高，以此經(jīng)濟(jì)的手段來抑制人們采取訴訟作為糾紛解決手段的方法(可見附錄，此乃英國(guó)殖民者當(dāng)時(shí)告示，現(xiàn)為威海市檔案局收藏)。從史料上來看，這種方法的使用，確實(shí)在一定程度上起到了一定的效果，這樣就從一個(gè)側(cè)面說明，英租威海衛(wèi)時(shí)期的國(guó)人，更多是處于經(jīng)濟(jì)的考量，寧或是一種到“洋衙門”那里嘗嘗鮮的態(tài)度而才選擇到英國(guó)人開辦的法庭進(jìn)行訴訟活動(dòng)的，而訴訟費(fèi)用的提高，使得這種便利的誘惑減退了，或是使這種體驗(yàn)生活的成本提高了，當(dāng)?shù)厝吮阌兴M(jìn)退，回到了相對(duì)正常的生活習(xí)慣之下;更有從學(xué)術(shù)研究的角度考量，英租威海衛(wèi)時(shí)期，當(dāng)?shù)厝恕敖≡A”的事情之所以吸引了人們的注意，是因?yàn)樗小靶乱狻?，與我們所認(rèn)識(shí)的正常的中國(guó)人的生活有所差別，而這更說明了這段屈辱的歷史，是中國(guó)人在外國(guó)殖民者統(tǒng)治時(shí)期一種“變態(tài)”的反應(yīng)。這樣的例子，只具有一定的歷史紀(jì)念價(jià)值，而不具有學(xué)術(shù)上的理論價(jià)值。如同新聞學(xué)上一句俗語所言:人咬狗不是新聞，而狗咬人才是新聞。因此，毋寧相信當(dāng)時(shí)的威海百姓是受了手法老練的英國(guó)殖民主義者的誘惑才走上了與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化相悖離的道路，這不得不說，是中國(guó)近代史上另類恥辱，或著也可以說是善良的中國(guó)人面對(duì)殖民者顯示出他們偉大的包容與變曲!二者可以歸納為:中西法律心理相左說與上面的觀點(diǎn)不同，很多學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)和西方的法律文化及法律心理有著不同的基因和脈絡(luò)，二者很難相融!前已說明，李約瑟認(rèn)為，中國(guó)人之關(guān)聯(lián)式思考或聯(lián)想式思考的概念結(jié)構(gòu)，與歐洲因果式或法則式的思想方式，在本質(zhì)上就不同。它沒有產(chǎn)生出17世紀(jì)那種理論科學(xué)……中國(guó)人是在發(fā)展他的有機(jī)思想方面，而將宇宙當(dāng)作一個(gè)充滿和諧意志的有局部的整體的結(jié)構(gòu)。中國(guó)人的思維與西方人在方式和內(nèi)容上，都有著諸多的不同，托爾斯泰在給辜鴻銘的信中曾經(jīng)這樣寫到:我知道一般輕率行事的人們——即所謂的“改良派”者是也——相信中國(guó)應(yīng)當(dāng)模仿西洋國(guó)家做過的事情，換言之，拿憲法代替軍人專制，創(chuàng)設(shè)和西方一樣的軍隊(duì)，以及振興實(shí)業(yè)。從表面上看起來，這個(gè)結(jié)論似乎是十分簡(jiǎn)單，而且自然的，但是實(shí)際上它不但是很輕率的，并且是與愚蠢的——就我對(duì)于中國(guó)的認(rèn)識(shí)說起來——對(duì)于有見識(shí)的中國(guó)人是不適宜的。如果學(xué)著歐洲民族的模樣，草創(chuàng)一部憲法，設(shè)置軍隊(duì)，也許甚至厲行強(qiáng)迫征兵制度，并創(chuàng)辦實(shí)業(yè)，這就是否認(rèn)中國(guó)人生活的一切基礎(chǔ)，否認(rèn)他們的過去，他們的淡泊的、寧靜的農(nóng)民生活，把真生命唯一的路徑“道”舍棄了，不但對(duì)于中國(guó)，而且對(duì)于全人類。大文豪托爾斯泰的話，雖然可能受到他所處那個(gè)時(shí)代的影響，甚至說有些偏激，但是他卻向我們提醒了一件事情，外來文化能否在中國(guó)“喧賓奪主”?這種情形可能給我們帶來怎樣的后果!

不僅如此，就司法制度而言，中西之間也存在較大的差異。與西方司法實(shí)踐不同，雖然，“無訟”的理想追求在古典的實(shí)踐中也只是一種必要的影子，盡管它切實(shí)地控制了人們求訟決紛的觀念，也助長(zhǎng)了官吏厲行教化而輕賤訴訟的事實(shí)，但這絕沒有真正導(dǎo)向那“無訟”的境界。

“傳統(tǒng)司法審判具有一種人文主義的意蘊(yùn)，美不能離開情感，喪失了情感的美只會(huì)留下蒼白的形式;而在傳統(tǒng)的儒學(xué)體系中，不僅美和情感是分不開的，而且美、情感都離不開善的基礎(chǔ)?？梢哉f，善與美、情感有機(jī)地構(gòu)成了一個(gè)統(tǒng)一體。在儒學(xué)體系中，美與善的統(tǒng)一能使美的情感保持在一個(gè)合理的限度內(nèi)，同時(shí)又使善充滿了人情味，使儒學(xué)之善不去追求抽象的康德式的絕對(duì)律令，使儒家道德有了情感化的因素?！辈⑶也捎梦鞣椒傻乃痉ㄖ贫?，有可能與業(yè)已成型的中國(guó)民眾的司法情感產(chǎn)生沖突，讓世人產(chǎn)生“近年執(zhí)憲者，唯知威人以刑，不知誨人以善”。一個(gè)法律體系的建立，可以通過政治或軍事的強(qiáng)力推進(jìn)之，但是如果讓一個(gè)法律體制深入人心，事情就不一樣了。“徒法不足以自行”，一方面可以被解釋為法律的實(shí)施需要強(qiáng)力的支持和維護(hù);而另一方面，可以被解釋為，不被民眾接受的法律，就等于“死法”，沒有任何的生命力，也就沒有超越政治變遷和意識(shí)形態(tài)的生命力，這樣的法律只是一種知識(shí)的堆砌，而很難成為構(gòu)成一個(gè)偉大民族性格的因素，更不可能成為一個(gè)屬于民族的，可以傳承于后世的知識(shí)體系。這樣的法律體制，在長(zhǎng)遠(yuǎn)看來，是沒有意義的，它或許是有效專制工具，但是卻無法得民心、順民意，在歷史的長(zhǎng)河中，只能淹沒在漩渦中，消逝而去!

以上對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的考察，選取一個(gè)心理學(xué)法理學(xué)的視角，從中國(guó)政治的“無訟”理想及民眾的“厭訟”的一個(gè)分析角度，期望能在中國(guó)法律西方化或者稱為中國(guó)法律現(xiàn)代化的過程中，為中國(guó)傳統(tǒng)法律文化尋得自己的一點(diǎn)“意義”。雖然這種意義很難在法律制度上得到體現(xiàn)，但是法律的精神卻不僅存在法律條文之中，任何法律都需要一個(gè)民眾“接受”的過程。當(dāng)然，這個(gè)“接受”過程是對(duì)于本土文化自生的法律系統(tǒng)而言，而對(duì)于外來的法律制度或法律精神要在一個(gè)新的文化上得到“承認(rèn)”，那就必須經(jīng)歷一個(gè)“濡化”的過程，只有當(dāng)這個(gè)法律成為接受民族自己的東西，這個(gè)法律才真正能夠成為“活”的法律，才能真正內(nèi)化地規(guī)束人們的思維和行為方式，這不僅有關(guān)法律運(yùn)行的成本問題，也將影響一個(gè)法律體系運(yùn)行的最終效果，甚至將牽涉這個(gè)法律體系的生命。所以我們不能忽視，民眾，目前這個(gè)僅僅的守法群體對(duì)于法治的意義，他們對(duì)于法律的態(tài)度，將在很大程度上決定我們現(xiàn)在的法律的生命和前途，從更加深遠(yuǎn)的意義上而言，他們的態(tài)度也將決定我們當(dāng)代這些法律人所做出的種種努力，是否具有超出意識(shí)形態(tài)、政治變遷的意義。而作為一個(gè)有理想的、理性的法律人而言，我們的眼光似乎不應(yīng)該只注視在腳下，盡管我們對(duì)我們的腳下的土地同樣愛的深沉。

在目前法學(xué)界在強(qiáng)調(diào)注重本土資源的時(shí)候，在歷史學(xué)界注重來自“草根”的口述歷史的情況下，我們法律人應(yīng)該去傾聽自己內(nèi)心的聲音，去傾聽來自于父母、兄弟、姐妹以及孩子的聲音，這是我們的聲音，中國(guó)現(xiàn)行法律的絲毫變遷，他們將以血肉之軀去承受。怎么去用西方的法律制度和精神來成全中國(guó)人——真正的中國(guó)人的生活?中國(guó)法律人歷經(jīng)百年，思考的不正是這個(gè)問題嗎。我不敢期望我的言說能夠?yàn)檫@個(gè)問題帶來答案，但我卻希望，能夠?yàn)榇俗龀鲎约旱呢暙I(xiàn)。因?yàn)?，借用余英時(shí)先生的話來說，“我不承認(rèn)一切儒家價(jià)值都和現(xiàn)代文化處于勢(shì)不兩立的地位。相反，我認(rèn)為，儒學(xué)的內(nèi)核可以為中國(guó)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化提供重要的精神動(dòng)力?！钡牵诿鎸?duì)西方法治思想輸入的情形下，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)我們自己的傳統(tǒng)文化保持必需的自信，并且我們也有理由這樣自信，祖先遺留給我們?nèi)绱撕棋闹腥A法系傳統(tǒng)，當(dāng)代中國(guó)法律人應(yīng)有責(zé)任將之發(fā)揚(yáng)光大，以挺拔的腰身面對(duì)洶涌而來的現(xiàn)在化巨潮，自立自信，“必也狂狷乎”!