第二章　中國傳統(tǒng)法律文化的心理基礎

中國傳統(tǒng)法律文化有諸多特征，它們使中華法系在世界法律體系中獨樹一幟，這些法律是由真正的中國人在漫長的歷史中逐漸形成、發(fā)展并積淀起來的結晶。無訟是中國法律文化的顯著特征之一，它具有獨特魅力，顯示了中國人與世不同的價值觀念和思維方式，真正的中國人過的應該是“心靈”的生活，唯有從“心”的角度去體悟才能了解中國法律文化。按照西方心理學家的分析，中國人的心理和行為方式，有著與西方不同的原型，這種原型在心理學家那里被稱為“原始思維”。但這種所謂的“原型”究竟是什么，學者并沒有給出一個完美的答案，一般只以“道”的概念來指代。雖然“原型”的范疇難以捉摸，但是我們可以通過它的表現(xiàn)方式和形成過程來分析它給中國人心理和行為方式帶來的影響，因此，從理論上我們可以看到:中國人期望人與人之間、人與天之間的和諧，在性格傾向上，由于種種原因，面子、報應等觀念也深深地影響著中國人，從而在實踐層面上，中國人形成了“為了和諧而和諧”的行為方式。這些并不是偶然形成的，中國幾千年政治信念，中國特有的官僚式統(tǒng)治，以及中國獨特的經濟和地理因素，甚至于中國人所使用的語言、文字，都對這一心理和行為方式的發(fā)生起到了這樣或那樣的功用。而在法治精神喧囂的今天，中國人的傳統(tǒng)法律文化只能在“民間”看到，或在“官方”潛在地發(fā)生，自清末西法東漸以來，尤其是新中國成立以來，以社會主義法制理論來聲勢浩大地推進這一進程的情況之下，更適合真正中國人的中華法系法律是否還具有魅力，我們是否應當回歸我們的傳統(tǒng)，回歸我們中國人自己的生活，歷史肯定會給我們一個明確的答案。

第一節(jié)　中國傳統(tǒng)法律文化心理基礎的內涵

中國傳統(tǒng)法律文化有著豐富的內涵，其中無訟的政治哲學和理想，是一個貫穿了整個傳統(tǒng)法律文化的脈絡基線，因此，從無訟談起中國傳統(tǒng)法律文化，非常具有代表性。無訟與厭訟是對中國傳統(tǒng)訴訟文化的一對基本判斷，人們在使用這兩個概念的時候也并未著意對它們進行區(qū)分。但究其深理，無訟與厭訟雖然都植根于中國傳統(tǒng)文化之中，但卻有著顯著的不同:從性質來看，無訟主要側重于政治理念，厭訟則側重于民眾心理;從產生路徑來看，無訟顯示的是中國政治思想的獨特價值傾向，厭訟則是對于訴訟的民眾心理定勢。根據(jù)二者的比較分析，我們可以基本得出中國傳統(tǒng)法律文化心理根基的一些蛛絲馬跡。民族心理慣性即民族心理素質，是民族共同體在長期的共同生活中逐漸形成和確認的民族的價值觀、社會觀念、宗教信仰、生活方式、傳統(tǒng)習慣等超穩(wěn)定的意識模式，它超越族體成員，不為堯亡，不為桀亡，能夠持續(xù)地流傳下去，直接影響族體一代一代的思維和意識，從而形成鮮明、穩(wěn)定的民族特征。由于各民族所處的生存和發(fā)展環(huán)境的不同，社會情境各異，所以每個民族歷史發(fā)展過程中，都會形成自己獨特的民族意識和民族心理素質，從而每個民族都會具備各自的意識和民族心理特征。也正是這個特征成了民族賴以確立的重要因素。一個國家的法律體系，就是其固有的民族精神長期的、不易察覺的作用結果。德國歷史法學學派的代表人物薩維尼在《論當代立法和法理學方面的革命》中認為，法是“民族精神”的體現(xiàn)。它的內容不是由任何偶然或任意的東西所構成，而是包含著同民族本身不可分割的必然因素。在人類歷史的早期階段，法律已經有了該民族的固有的特征，就如同他們的語言、風俗和建筑一樣。而且這種現(xiàn)象并不是孤立存在的，他們是自然聯(lián)系在一起的，具有個性的個別民族的獨特才能和意向。把他們連接在一體的是民族的共同信念和具有內在必然性的共同意識。從心理學角度而言，尤其是在心理學家榮格看來，歷史上所有重要的觀念，不論是宗教的，還是科學的、哲學的或倫理的觀念，都必然能夠回溯到一種或幾種原型。這些觀念的現(xiàn)代形式，只是其原型觀念的不同表現(xiàn)，是人民有意識或無意識地把原型的觀念應用到生活現(xiàn)實的結果。中國傳統(tǒng)法律文化的歷史源流，從民眾的心理角度考察，也正是這樣一個圍繞中國人“特有的原型”不斷發(fā)展、演化的結果。榮格還提出，主要是由原型所構成的集體無意識，具有一種所有地方和所有個人皆符合的大體的內容和行為方式。由于集體無意識具有這樣一種普遍的表現(xiàn)方式，因此它就組成了一個超個人的心理基礎，普遍地存在于我們每個人身上，并且會在潛意識以及無意識的層面上，影響我們每個人的心理和行為。我們可以中國傳統(tǒng)法律文化中一個重要的特征——無訟的分析中，去尋找究竟是什么影響了中國人的行為模式。中國人的“心靈”生活是共有的，即使司法官員，也無法將自己凌駕于這種情感之外?！霸谥袊糯?，判官們每每在法律之外，或者在事實當中直接發(fā)現(xiàn)解決案件的新規(guī)則和新方案，從而面對案情，不是直接適用白紙黑字的國家法，而是在國家法律之外、在人們情感當中尋求平息、解決案件的具體方式和規(guī)則根據(jù)。這就是‘因情判案’、‘以禮代律’?！敝袊霜毺氐男睦斫Y構及行為方式力量之強大，可見一斑。因此，借用心理學觀法理學對于研究中國這個“特殊”的國家的法律而言，有著天然的便利和優(yōu)勢。

一、人際的和諧

無訟追求的和諧是與中國傳統(tǒng)文化相契合的，而以儒家為主體的中國傳統(tǒng)政治文化貴和中，其追求的社會秩序并不是完全平等的，因為在儒家看來，“人有智愚賢不肖之分，社會應該有分工，應該有貴賤上下的分野……這種存在于家族的親疏、尊卑、長幼的分異和存在于社會中的貴賤上下的分異同樣重要，兩種差異為維持社會秩序所不可缺的。儒家心目中的社會秩序，即上述兩種社會差異的總和?！币蚨?，無訟所要體現(xiàn)的人與人之間的和諧，是以這樣有差等的社會為基礎的和諧。《孟子·滕文公(上)》中說:“使契為司徒，教以人倫:父子有親，君臣有義，夫婦有別，長幼有序，朋友有信?！边@是儒家看來在人與人的交往中，要恪守的“五倫”，人與人之間關系和諧與否也將取決于能否按照這“五倫”行事。這五倫基本概括了人們交往中的主要關系，即使是沒有概括到的，也可以通過推演的方式包括在這“五倫”之中。所以調整社會的“禮既是富于差異性的，所以貴有貴之禮，賤有賤之禮，尊有尊之禮，卑有卑之禮，長有長之禮，幼有幼之禮，禮儀三百，繁雜萬分，不是可以茫然隨意運用的”。禮所要維護的正是這種有等級的宗法秩序。

在儒家看來，如果人們真正能按照“五倫”要求的有差等的秩序生活，遵循禮的要求，訴訟是不會發(fā)生的?！墩撜Z·學而》中說:“其為人也孝弟，而好犯上者，鮮矣;不好犯上，而好作亂者，未之有也?！辈⑶疫@種人與人之間的交往可以擴而大之，“政治生活的組織只是人倫關系的擴大，即以個人為中心而一倫一倫地‘推’出去的。在各層社會關系的集合之中，‘家’無疑是最重要、最基本的一環(huán)，‘國’與‘天下’也都是以‘家’為范本的……儒家的禮便是這一推擴秩序相應的原則。這個原則一方面要照顧每一個個人的特殊處境和關系，另一方面又以建立和維持人倫秩序為目的?！边@樣，無訟所要達到的人與人之間的和諧狀態(tài)，自然地擴大到了國家，也即要實現(xiàn)社會的治平，最好的方式是個人修為，先“修身、齊家”，再進而“治國平天下”。因而無訟追求的和諧是有差等的和諧，它以禮為基礎，以“五倫”為最高的目標，訴訟在傳統(tǒng)政治文化看來，原因就在于“禮崩樂壞”、“人心不古”，必須對民眾“導之以德，齊之以禮，有恥且格”，“如果每個人都能有恥且格的話自然也就無爭無訟了?？梢姟疅o訟’產生于‘明德’、‘循禮’，作為官府只有厲行以德化民，正風俗、端人心，使人產生以訟為恥的內省心理，才能達到無訟的目的”。無訟所追求的人際和諧和社會和諧，是儒家思想融合道家等諸家思想最終形成的，其從外在上看來，或如老子所言的:“小國寡民，使民什伯之器而不用，使民重死而不遠徙。雖有舟輿，無所乘之;雖有甲兵，無所陳之。使復結繩而用之。甘其食，美其服，安其居，樂其俗。鄰國相望，雞犬之聲相聞。民至老死不相往來?！?《老子》第八十章)但其內在體現(xiàn)的卻是禮治的有差等的結構，并且這種無訟賴以生成的有等差的“禮治”和諧在中國古代的哲學家眼中，是順應“天道”和“自然”的必然結果。

二、天人之際的和諧

無訟代表的傳統(tǒng)文化所追求的和諧，不僅體現(xiàn)在人與人之間，人與社會之間處于和諧的狀態(tài)，同時也要求人與天(道)和人與自然之間的和諧。人際關系的和諧是對天人之際(人與自然)和諧的模仿。

張岱年先生曾說:人與自然的關系是中國哲學中的一個根本問題，用古代的名詞來說，就是所謂的“天人之際”。因而，無訟表現(xiàn)的天人之際的和諧，也即是人與自然之間的和諧。孔子多言“人事”而少言“天命”，然而也以為“圣人之言”與“天命”是一致的。而在西方人看來，“孔子的教誨是人與神、天與地、森羅萬象分別構成和諧的宇宙的有機部分，模范人物應該根據(jù)其在社會中的地位，按照禮的規(guī)范正確行動，并以中庸和謙讓的態(tài)度抑制自我的利益，從而最終維持世界的和諧。”

孟子可以說是最早提出完整意義的“天人結合”的思想的哲學家，如他說“盡心、知命、知天”，“上下與天地同流”……董仲舒宣揚“天人感應”，其論證天人感應之因即在他們的結合。

道家的莊子也說:“靜而圣，動而王，無為也而尊，樸素而天下莫能與之爭美。夫明白于天地之德者，此之謂大本大宗，于天和者也。所以均調天下，與人和者也?！?《莊子·天道》)傳統(tǒng)文化中所講的人倫，也是以“天地”作為對照，并由此推演到整個社會秩序。中國長期農業(yè)社會的歷史，使得“靠天吃飯”的中國人對天和自然有著近乎本能的崇拜，“我們的政治法律傳統(tǒng)重視‘法自然’、‘法天’、‘畏天’、‘天人感應’，主要是出于農業(yè)生產經驗和思維推論……《禮記·月令》把農業(yè)活動的‘時令宜忌’與國家政治的‘時令宜忌’直接類比……如孟春之月行春耕大典同時，‘不可以興兵’……”

無訟的理想與中國的農業(yè)經濟也有著緊密的聯(lián)系，在一個人口幾乎不怎么流動的“鄉(xiāng)土社會”，一個人對于脫離群體生活的恐懼以及強大的輿論壓力，使得無訟具有了可能性。儒家和道家雖然強調的重點不同，但都要求人必須與天、自然保持和諧。胡適曾說:“老子的天道，就是西洋哲學的自然法(LawofNature或譯為‘性法’)?！?老子)說:‘天制道，不爭而善勝，不言而善應，不召而自來，然而善謀。天網(wǎng)恢恢，疏而不失?！边@是在說“自然法”的森嚴。又說:‘常有司殺者殺。夫代司殺者殺，是謂代大匠斫。夫代大匠斫者，希有不傷其手者矣?！@個‘司殺者’，便是天，便是天道。違背了天道，擾亂了自然的秩序，自有‘天然法’來處置他，不用社會和政府的干涉。若用人力去賞善罰惡……往往鬧出亂子來?！?/p>

而無訟的理想是合乎天，合乎自然，讓民眾的糾紛無從發(fā)生，發(fā)生之后又自然消亡，便可以達致社會安定、治平的根本目標?！肮糯袊擞商斓馈匀弧椭C的信仰出發(fā)，創(chuàng)造出一整套與眾不同的價值體系。在處理紛繁的人際關系的時候，他們把宇宙的和諧奉為楷模?！?/p>

宇宙的和諧反映在政治理想上的一個方面就是無訟的狀態(tài)，而以“五倫”為核心的“禮治”是宇宙的和諧的翻版。在中國傳統(tǒng)文化的視野中，人的差異是自然的，以有差別的禮來調整人與人和人與社會之間的關系，必然也是自然的。

“訟”是對天和自然和諧狀態(tài)的違反。在許多的中國古代文學作品中，也常將“訟”尤其是冤獄作為冒犯上天，而遭到天譴的理由，如在元曲《竇娥冤》中，在竇娥蒙怨被斬之后，三伏天“天降三尺瑞雪”，“楚州亢旱三年”。法是在禮不被遵守的時候萬不得已的選擇，但是即使是運用法來調整社會，也只是“喻教于判”，使人們重新得以教化，恢復到禮治要求的秩序。即使這樣，中國傳統(tǒng)的法律都被統(tǒng)治者或制定者說成是依天而制的，在《唐律疏議》的開頭便有這樣的表述:“曰:天垂象，圣人則之。觀雷電而制威刑，睹秋霜而有肅殺?！庇纱丝梢?，古人對于無訟的追求其實就是對天人之際或說是對人與自然和諧的追求，這無論是在禮治的傳統(tǒng)，還是不得已而用之的法律上都得以體現(xiàn)。這種追求是與中國人獨特文化原型相契合的，《易》曰:宓犧氏仰觀像于天，俯觀法于地，觀鳥獸之文與地之誼，近取諸身，遠取諸物，于是始作八卦，以通神明之德，以類萬物之情。因此，無訟與其說是源自中國的政治或經濟現(xiàn)實的無奈，不如說是源自中國傳統(tǒng)的文化的獨特基礎，而這使無訟的和諧要求有了同文化相聯(lián)的綿歷性。外來文化要在此基礎上植根、生長，必須要面對的是具有頑強生命力的中國傳統(tǒng)文化的“抵制”。

三、心境的和諧

第一，中華民族以堅忍、耐勞著稱于世，這種獨特的民族性格，對于中國人對于訴訟這種解決方式的厭惡或者說是規(guī)避，提供了更為直接的心理引導作用!在這樣的描述中，“忍”有三個必要條件，即特定的心理意向、個體的自覺意識及心理機制的運用。其一，特定的心理意向:即忍的內容。在中國人忍的事件中，忍的內容大約包括人的道德修養(yǎng)、人際關系和社會成就三個主要的范疇。其二，自覺性。忍作為一種心理現(xiàn)象，個體本身是可以清楚(甚至強烈)感知的，也唯有個體能感知到內在的心理狀態(tài)，才能運用心理機制，進行并完成整個忍的心路歷程。其三，忍的心理機制。忍的形成必須運用心理機制將特定的心理意向“停止住”，經常運用的心理機制有克制、堅心、容忍和退讓等四種。造成人民能“忍”的原因很多，首先一條便是中國人的“和順”品質，自古以來一直是我國老百姓心理的樸實愿望。廣大群眾一年到頭就希望平和、祥順、平平安安地度過。故我國的一些心理學家分析我國人的性情時說道，中國人性情平和，含而不露，不偏不怪，溫文爾雅。那么，這樣和順的性格又何以與我國歷來的嚴刑峻罰相關聯(lián)呢?其實，正是因為老百姓一味地求和、妥協(xié)、逆來順受的心理，使得國家的法律對刑罰的規(guī)定越來越嚴，甚至根本沒有罪行法定的觀念，皇帝的一聲號令就是法，在某些朝代，一位王臣，甚至一位宦官的命令就是“法律”。老百姓往往是敢怒而不敢言，只有認命的份。傳統(tǒng)的中國人認為，緣所前定的關系既然是命中注定的，便只有逆來順受，以認命的態(tài)度或者勉強堅守在現(xiàn)有關系之中。

第二，中國人的“務實”態(tài)度，這種態(tài)度是中國民眾的另一種心理特質。中國人中農民占了大多數(shù)，而農民天生就給人一種樸實而腳踏實地的感覺，他們無欲無求，只盼在自己腳下的這片土地上辛勤耕耘，以自己的勞動換回成果。務實當然好，但有時務實在一些貧苦大眾的身上則顯得有些安于現(xiàn)狀，不思進取，覺得日子能過就過、能混就混，而不要有太多的追求。這樣就導致了一些統(tǒng)治者認為凌駕于老百姓頭上是理所當然的，老百姓就是應該臣服于我，聽令于我，受命于我，從而對他們的統(tǒng)治手段日漸嚴厲、殘暴，暴殄天物，不知百姓疾苦，不管民眾死活。

第三，中國人具有“報”的觀念。中國有民諺云:善有善報，惡有惡報，不是不報，時候未到。民諺雖俗，但卻道出了中國人相信天理，相信上天會給“有理”一方一種公道的信念，這種信念是深厚和牢固的，它支撐了對于中國“正義”的追求，也留下了許多傳說故事。隨著佛教在中國的傳播，其“輪回轉世”的理念，更是使這種“報”的信念從人的此生延續(xù)到了“來生來世”，使得這種觀念更加具有了震撼力。

第四，“誠”乃是中國儒家文化的核心范疇。所謂誠意正心修身齊家治國平天下的內圣外王之道，就首先要求一種內在的“誠”?！罢\”是一種內在的修養(yǎng)，一種自覺的理性，它能夠使人的情感達到一種和諧的狀態(tài)，不偏不倚，和諧為美，所以“誠”實在是要求人們在一種自覺中把握自己的生活之道，人生之道，治國平天下之道，這種道的原則就是中道。情感只有受到中庸的節(jié)制，才不會傷人傷己，也才能達到儒家所講的和諧為美的審美境界。中國人獨特的思維方式，影響到中國社會的各個方面，即使是官員也不能超脫此外，例如胡石壁曾這樣寫道:大凡鄉(xiāng)曲鄰里，務要和睦。若自和睦，則有無可以相通，緩急可以相助，疾病可以相扶持，彼此皆受其利。若自不和睦，則有無不復相同，緩急不復相助，疾病不復相扶持，彼此皆受其害。今世之人，識此道理者甚少，只爭眼前強弱，不計長遠利害。若有些小言語，便要去打官司，不以鄉(xiāng)曲為念。且道打官司有甚得便宜處，使了盤纏，廢了本業(yè)，公人面前陪了下情，著了錢物，官人廳下受了驚嚇，吃了打捆，而或輸或贏，又在官員的筆下，何可必也。情在鄉(xiāng)里，他日眾共相與遮蓋，大事也成了小事，既是與鄉(xiāng)鄰有隙。他日尋針覓線，掀風做浪，小事也成了大事矣。如此，則是今日之勝，乃為他日之大不勝。

第二節(jié)　中國傳統(tǒng)法律文化心理基礎的形成及表現(xiàn)形態(tài)

沒有什么事情是無緣無故的，中國傳統(tǒng)法律文化的心理基礎同樣如此，自然有著她自己成長所需要的獨特的諸多背景因素，有著她與整個中國傳統(tǒng)文化一脈相承的內在基因，同樣也具有她“特立獨行”的表現(xiàn)形態(tài)。

一、獨特心理根基的形成

似乎可以說，中國傳統(tǒng)法律文化之所以出現(xiàn)無訟這一追求，是中國人獨特的心理原型在起作用，這種原型起作用是自發(fā)性的，正如有的學者所說，“原型的瞬間再現(xiàn)就是理性模式重新還原為感性”。無訟的理想和厭訟的心理與其說源自利益的考量，不如說更多的是來自于中國人文化原型在中國人心理中的突然“顯靈”，使中國人重新回歸為“真正的中國人”，進行一種感性的思維。無訟與厭訟是中國傳統(tǒng)文化的產物，它們有著相同的中華文明的血統(tǒng)，并且很難說二者誰產生在前，誰產生在后，它們就像一對傳統(tǒng)文化的“孿生兄弟”，具有很大的相似性，這也正是人們往往不對二者進行區(qū)分原因之一。另外，無訟與厭訟也是中國“禮治”文化區(qū)別于西方的“法治”文化的十分顯著的標志。二者的產生和長成有著基本相同的“經歷”。首先，中國傳統(tǒng)文化給了厭訟和無訟產生以獨特的土壤。古代中國人由天道—自然—和諧的信仰出發(fā)，創(chuàng)造出一整套與眾不同的價值體系。在處理紛繁的人際關系時，他們把宇宙的和諧奉為楷模，力圖創(chuàng)造一個合乎自然的社會。在他們看來，這不僅是必要的，而且是可能的。因為人道和天道并非全無干系，它們相通乃至相合，天道就在人心之中，并且是人際全部道德的最后依據(jù)。而無訟正是社會和國家和諧的表現(xiàn)，并且這種文化的集體取向使得民眾具有很強的自律性，人們追求的是一種和諧的生活，很少發(fā)生糾紛;而在發(fā)生糾紛時，又極具忍耐力，強調“息事寧人”，使糾紛以相對“和平”的方式解決。在中國這個“鄉(xiāng)土社會”里，人們依靠的是“禮”而非“法”來主動或被動地解決人們之間的爭端。其次，它們的產生有著相似的現(xiàn)實根基。中國自古以來就是一個統(tǒng)一的大國，其遼闊的疆域是歷代統(tǒng)治者要維護其統(tǒng)治所必須面對的自然挑戰(zhàn)。“事實上，皇權的官方行政只施于都市地區(qū)和次都市地區(qū)……出了城墻之外，行政權威的有效性便大大受到限制。因為除了勢力強大的氏族本身之外，行政還遭遇到村落組織的自治體之對抗……‘城市’就是官員所在的非自治地區(qū);而‘村落’則是無官員的自治地區(qū)?！痹诖饲疤嵯?，中華帝國的法律于司法的實際運作就是在官方和民間各有所司，既合作又有對抗的情況下進行的。正如柯恩(Cohen)所舉例說明的:第一，一審法院都被設在各縣城和各郡，遠離大多數(shù)民眾的村落，出庭的費用和住宿費很高，因此，沒有金錢和時間就不可能進行訴訟。第二，民眾對法官有不信任感。憑良心、有良心的法官鳳毛麟角，法官大多數(shù)墮落、殘酷無情、怠慢、武斷，并容易為個人感情所左右。第三，上述不稱職的法官在辦案過程中都離不開書記員、聽差、秘書的輔佐，但是這些人因貪酒色、腐敗墮落、無能而傲慢而臭名昭著。第四，民眾在法院往往遭到侮辱性的白眼。私事被暴露，受小吏的欺侮……不用說勝訴者和敗訴者之間，甚至連他們的后代之間，也會長時間關系冷漠。這些從現(xiàn)實上排除了當糾紛發(fā)生時人們首選訴訟的模式解決糾紛的可能性，當糾紛發(fā)生時，人們會盡量避免將事情通過“官府”解決。中國傳統(tǒng)文化的“和諧”要求，長期而穩(wěn)定的農業(yè)經濟，以及自古如是的廣闊統(tǒng)治疆域等因素(政治因素在下面另有討論，此處不再贅述)，共同合力形成了無訟和厭訟的傳統(tǒng)，使中國形成了迥然不同于西方的法律文化。中國傳統(tǒng)的政治思想以儒家思想為主體，在其歷經千年的發(fā)展中，又融合了法家、道家以及佛家的思想，最終形成了以“禮”治為核心的獨特政治文化，而“禮既足以節(jié)制人欲，杜絕爭亂，又足使貴賤、尊卑、長幼、親疏有別，完成倫常的理想，自足以建立儒家理想的社會秩序，而臻于治平”。故孔子曰:安上治民莫善于禮。(《孝經·廣要道章》)中國的傳統(tǒng)是“好古”的，孔子所追求的理想社會——堯舜之世，正是無訟社會的一個典范。而無訟的政治思想在糾紛解決機制上的反映就是無訟?？鬃釉?聽訟，吾猶人也，必也使其無訟(《論語·顏淵》)。作為他的施政綱領。漢代大儒董仲舒也說:“古者修教訓之官，務以德善化民，民已大化之后，天下興亡一人之獄矣?！边@對以后的中國政治思想的發(fā)展產生了很重要的影響。

中國歷代統(tǒng)治者莫不把無訟作為其政治理想之一，為了實現(xiàn)這目的，“在漫長的古代社會，真正明法于眾的王朝是屈指可數(shù)的，大多數(shù)統(tǒng)治者寧愿蒙昧于法，以便于他們的統(tǒng)治?！?/p>

不僅如此，對于官員能力的評價也是以“息爭止訟”作為一個重要的衡量標準，如清代《欽頒州縣事宜》即訓示地方官吏:“州縣官為民父母……聽訟者所以行法令而施善懲惡者，明是非，剖曲直，鋤豪強，安良儒，使善者從良而向化，惡者革面而洗心。則由聽訟以訓至無訟，法令行而德化與之俱行矣。”

這即是所謂的“寓教于判”，其最終還是要通過教化的力量達到無訟的目的，而這與儒家對于人性的看法有著緊密的聯(lián)系，他們認為無論人性善惡都可以通過道德的教化，收到潛移默化的效果，而法律相對而言，則僅具有一時之功。從長遠和根本來看，要實現(xiàn)社會治平的理想，唯有“修身，齊家，治國，平天下”一條道路，通過嚴刑酷法，只能是“抱薪救火，揚湯止沸”，起到相反的效果。因而歷朝歷代的統(tǒng)治者都以無訟作為天下太平的一個重要“指標”，而把好訟看作民不教化的表征，代人訴訟的人更是被貶稱為訟棍，成為敗壞百姓的惡人。春秋時期鄧析——中國最早的“律師”，因教人訴訟，并收取代理費用，被批評為“不法先王，不事禮儀，而好治怪說……”(《荀子·非十二子》)“以非為是，以是為非”(《呂氏春秋·離謂》)，最后竟因此而被當權者殺害。唐以后，歷代法典都嚴懲訟棍滋訟的行為。

但正如清人崔述說言:自有民以來，莫不有訟，訟也者，事勢所必趨，人情之所不能免也。糾紛的發(fā)生是不可避免的，無訟在中國漫長的歷史上，即使是在為數(shù)不多的幾個大盛世，也從未在真正意義上實現(xiàn)過，但無訟作為一種實現(xiàn)社會安定的希冀，卻是無可厚非的。就最終的目的而言，法治與禮治是殊途同歸的，都是落腳在實現(xiàn)社會的安定，人民的安樂。對于中國這個如費孝通先生所言的“鄉(xiāng)土社會”里，究竟何者更適合中國的實際還難下定論。中國法律自清末以“西化”的方式來實現(xiàn)法律現(xiàn)代化之目的，引進了西方的法治思想和制度，同時也全盤否定了中國傳統(tǒng)的法律思想，因而自這一歷史進程肇端時起，如何協(xié)調西方法律與中國傳統(tǒng)之間的矛盾就一直無可避免地困擾著國人，而從最低限度上講，我們所要竭力避免的，正是費孝通先生所憂慮的“……法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了”。

與無訟是一種未竟的政治理想不同，厭訟則是已經在民眾心理上形成的集體心理慣勢，它是在中國傳統(tǒng)文化基礎上產生的厭訟的集體表象，而所謂集體表象，如果將其作為一個整體來界定的話……則可以根據(jù)下列特征來加以區(qū)別。

這些表象是某一社會群體的全體成員所共有的;它們是世代相傳的;它們在每個成員身上留下深刻的烙印，并根據(jù)不同的情況，引起成員的尊敬、恐懼、崇拜等不同的感情。而關于中國思維方式以及在此基礎上產生的“道”及其特性，列維·布留爾曾經認為這是一種原始思維。對此，李約瑟有不同的看法，他認為:“適當?shù)慕Y論應該是:中國人之關聯(lián)式思考或聯(lián)想式思考的概念結構，與歐洲因果式或法則式的思想方式，在本質上就不同。它沒有產生出十七世紀那種理論科學……中國人是在發(fā)展他的有機思想方面，而將宇宙當作一個充滿和諧意志的有局部的整體的結構。由此我們可以看出，厭訟是中國傳統(tǒng)文化的一部分，是我們集體所共同擁有的一種集體表征，它是傳統(tǒng)綿歷到現(xiàn)在的結果，這種感情是我們集體所共有的，而不會僅因我們中某個人的改變而改變?！?/p>

中國自古以來就是一個農業(yè)社會，因此也產生了“內聚型”的文化傳統(tǒng)，人們對于歷經幾千年的文化也有著近乎本能的認同，我們共享著相同的歷史記憶，對于中華民族這個概，念我們有著強烈的歸屬感。人們在共同的社會生活中接受了“和為貴”的樸素的價值觀念，也產生了一致的集體心理，以及更進一步的集體行為的模式。正如強調以習慣來解釋人類行為的埃爾伍德所說:“社會生活表現(xiàn)為一種過程，不過這一過程是由個體的心理因素和社會心理及文化因素共同組成的;這就是說，是由個體的交互刺激和反映因素，如溝通、暗示、模仿、同情、沖突，以及文化因素，如習俗、傳統(tǒng)、慣例和制度共同組成。所有這些過程最終都成為集體行為性質的組成部分，并對群體行為的形式起著決定的作用，其中有些是個體心理過程，其余的則是社會心理過程……個體行為大部分來自群體文化?！?/p>

厭訟的集體表象、群體文化或稱社會心理，就是在中國習俗及制度文化背景下，在人們日復一日、年復一年的公共生活和相互模仿、交流的過程中，形成并傳承下來的。

而中國的禮治傳統(tǒng)長逾千年，“而禮的重要性，則在于導達人之情感……人類相處……然而不能導達其相互間之情感到一恰好的地位，尤屬可悲……唯其(禮)是交流的，所以當導達，又當通融?！倍Y治的這一特點從政治和社會的領域里使厭訟情感更為“彌深”。人們在社會交往以及在此進行情感交流時，都以“有差等”的禮作為標準，久而久之，禮成為社會共同的行為操守，并內化為人們的集體情感，當糾紛發(fā)生時則突出表現(xiàn)為人們“厭訟”的心理定勢這一集體表象。

厭訟是已然存在的，它存在于人們的社會生活之中，它并不必然隨著社會經濟、政治制度及其他客觀條件的變化當然地發(fā)生變化，它會超越經濟體制、政治制度的限制，同民族的個性一起長時間地延續(xù)下去，作為一種集體的心理慣勢，也許它的改變和它的產生過程一樣的漫長。這一點與無訟不同，無訟作為人們追求井然有序的社會的理想之一，它是未竟的，在人們的記憶中，并沒有完全符合的現(xiàn)實模板可以讓人“緬懷”，且它作為政治目的不是終極性的，因而它的改變較厭訟心理要容易。

無訟與厭訟從根本上說，并不和法治發(fā)生必然的沖突，但畢竟無訟與厭訟是在中國禮治的社會上形成的，而“法治與禮治是發(fā)生在兩種不同的社會情態(tài)中”，況且，“在缺乏理論準備和思想啟蒙的條件下，中國法的現(xiàn)代化以異乎尋常的速度在一個文化惰性(或慣性)極強的社會里完成的，這一基本的歷史事實導致了20世紀中國法制的兩大基本特征:其一，法律基本上是從西方移植;其二，法律基本上與社會脫節(jié)”。因此，在它們之間還存在著需要如何調和的問題，又因為上面所論無訟與厭訟之不同，在如何與法治相契合上，二者也有所不同。

就無訟而言，它是一種政治理想，且不具有終極意義，因而它很容易隨著社會經濟、政治的變化而變化。在目前中國推行法治的情勢下，無訟逐漸不再是社會所“彰示”追尋的政治理想，取而代之的是鼓勵人們更多拿起“法律武器”來維護自己的權益的聲音。由此可以看出，對于無訟而言，作為一種政治理想，無論它曾經多么輝煌，但現(xiàn)在它正在慢慢地走向了“歷史”的后臺。但無訟歷經了幾千年的追尋，它的影響卻不會就此打住，它已然成為了社會安定的一種象征，記錄下了中華民族尋求美好生活的腳步。

就厭訟而言，作為一種心理慣勢，它具有很強的生命力和綿歷性。即使是人們已經被動和無奈地走上了訴訟的途徑，但“打官司”沒面子的觀念卻很難在他們的心中消失。在一定程度上，厭訟對于法治的“抵觸”要大于無訟。厭訟的心理與西方法治主義對于中國法律現(xiàn)代化而言:“正如車有兩輪，鳥有兩翼，一個是新的，一個是舊的。但這兩種精神活動的方向，必須是代謝的，不是固定的;是合體的，不是分立的，才能于進化有益。”

包括厭訟心理在內的中國傳統(tǒng)文化，是西方法治在中國植根的母體，而要在這樣一個與西方傳統(tǒng)截然不同，對于外來文化有著強大張力的母體上安然生存，缺乏對這種文化的尊重和磨合是會有想象不到的困難。西方法治思想要在中國發(fā)展壯大，必須要得到中國民眾心理上的支持和認同，順乎民情，合乎人理，則法律的實現(xiàn)的阻力就會較小;而如若相反，逆乎民情，反乎人理，法律的實現(xiàn)卻會困難重重。因此法治在中國的實現(xiàn)不是僅僅頒布幾部法律，多培養(yǎng)幾個法官就可以完成的，它還需要文化的融合，且別無他途。無訟是中國傳統(tǒng)政治、法律理想之一?？鬃釉?聽訟，吾猶人也，必也使其無訟也。由此可見儒家思想對于“訟”的態(tài)度。而關于“訟”在《周禮·地官·大司徒》中有言:“凡萬民之不服教而有獄訟者與有地治者，聽而斷之?！弊?“爭罪曰獄，爭財曰訟?！倍鬃铀缘摹霸A”字卻是廣義的，泛指獄訟之事。而更具意義的在于，與榮格的原型理論具有相似性的《易經》，一是八卦的來源和生成與榮格所說的原型的生成過程是相同的。這就是八卦是從原始形象而來的，觀象于天，觀法于地，觀鳥獸之文與地之宜，近取諸身，遠取諸物，是說其產生于感性基礎之上，同時產生于一個只有知覺而沒有思考的時代。二是八卦具有普遍一致性和反復發(fā)生性的領悟模式的功能，可通神明之德，類萬物之情。從這個意義上講，卦象原型是人類沉思的結晶，是體驗的凝聚，是記憶的濃縮。

《周易·訟卦》中也說到，“訟，終兇”、“訟不可妄興”、“訟不可長”?？傊A是不吉祥的，應適可而止，健訟者必有兇象。相反，無訟則代表了人與人、人與天和人與自然和諧相處的美好圖景，這個美好的圖景雖然在中國的歷史上沒有在真正意義上實現(xiàn)過，但是它卻像一個燈塔，在長達數(shù)千年的歷史中，引領著中華民族尋求幸福生活的探索。

雖然《易經》“訟卦”底下已有“終兇”，“上剛下險”，“以訟受服亦不足敬也”等不贊成爭訟的按語，只有“九五爻”底下有“訟元吉”一語，但卻是講法官決獄，非關當事人爭訟。故注曰:“處得尊位，為訟之主，用其中正，以斷枉直，中則不過，正則不邪，剛無所溺，公無所偏，故訟元吉?！?/p>

《易經》對于爭訟，并不是絕對不容許，但是有種種限制的條件下，其結果差不多不容許。我們現(xiàn)在將“訟卦”的斷語細細分析一下，就可知道這個情形了。卦辭是:“訟有孚，窒惕中吉。終兇;利見大人，不利涉大川。”明白的解釋，就是吉利的爭訟，有六個條件:(1)有信實，有理由(孚);(2)被物止塞(窒);(3)有恐懼心(惕);(4)中道而止，勿趨極端(中);(5)官司不可打到底或延長(終兇，不利涉大川);(6)折獄者須具有偉大人格(利見大人)?？偠灾?，無論怎么有理由的官司，也只能打半場為止，如果不息地打下去，其結果總是兇的。這也顯示了中國人以中庸為入世為人的理念，在糾紛發(fā)生的時候，即使要采取相對暴力的解決方式——打官司，也要保持一定的“度”，保持一種和諧的“平衡”。

二、為了和諧而和諧的行為方式

許多學者認為“關系”的概念更能清楚描繪華人社會中人們的互動形態(tài)。梁漱溟把中國人凡事以關系為依歸的文化特質叫做“關系本位”。文崇一、King、何友暉、陳淑娟、趙志裕、楊國樞等學者則稱為“社會取向”或“關系取向”。楊國樞在分析中國人的社會取向時，以下列四組特征描繪人們的互動與運作:家族取向、關系取向、權威取向、與他人取向。楊國樞指出，“人情”與“面子”具有以下特征: (1)在人際關系的網(wǎng)絡中運作，(2)在數(shù)量上偶有大小與增減的情形，(3)可儲存、透支或賒欠，(4)可給出或撤回，以及(5)可轉嫁或轉讓給第三者。楊氏更進一步強調，人情資源的運用主要以家族以外的關系為主，而面子資源的運用則在家族內外的關系中皆兼而有之。關系的和諧性則強調中國人之互動應維持自然與和諧的狀態(tài)。楊國樞指出，傳統(tǒng)中國人之追求人際和諧，已經到了“為了和諧而和諧”的地步，甚至出現(xiàn)“不和焦慮”與“沖突焦慮”的情形。因此，對于和諧的追求，不僅體現(xiàn)在中國人生活的目標上，他們追求和諧的方式和途徑，也采取了和諧的方式——調解，即所謂的“為了和諧而和諧”。楊懋春先生對于山東一個名叫臺頭的村的研究中發(fā)現(xiàn)，民間調解有著這樣的程序:“首先村領導受邀或自愿去找沖突雙方弄清爭吵的原委，也從村民處收集有關的意見，然后根據(jù)過去的經驗對這件事作出評價，提出解決的方案……然后村莊或集鎮(zhèn)舉辦正式的集會，邀請調解人、村領導、家族首領和爭端雙方的家長參加。這種聚會的主要特點是舉辦筵席，席間，話題可能涉及沖突之外的事，筵席的費用由爭端雙方平攤或完全由一方負擔。如果爭吵以‘妥協(xié)’方式解決，就是說雙方都認錯了，費用都平攤;如果達成協(xié)議表明只有一方有錯，那費用就由過錯的一方承擔;如果一方自愿選擇或被迫向另一方讓步，那么該方將承擔全部費用。當爭執(zhí)的雙方家庭的家長或代表人進入筵席的時，他們互相問候，寒暄幾句。過一會兒，他們就告退離席，這樣沖突就解決了?！痹跅铐合壬芯恐?，我們可以看出，如果將一個民間調解看作一個由糾紛雙方和調解人聯(lián)合主演的一場戲劇的話，那么這場戲劇的高潮部分就是在筵席的部分。我們不妨對一個民間調解的過程進行分析:在糾紛發(fā)生時，首先是從調解人“自動出列”或被選出來開始的;接著調解人所要進行的是證據(jù)的采集，其間實際也在根據(jù)他的經驗對證據(jù)進行著獨特的甄別過程;在證據(jù)收集完成，是非已了然于心之后，要進行的是對糾紛雙方獨自進行的說服;在雙方對于糾紛的解決方案有所了解之后，一場由調解人、糾紛雙方及其代理人參加的一個筵席就開始了，在微妙的筵席結束后，雙方或一方一般會自覺的領受懲罰——筵席的費用。民間調解的這一地點選擇對于調解順利進行及調解的效果都有著重要的意義。而民間調解的結束部分為何要在筵席上舉行?這樣的地點選擇有何意義而又為何是可行的?

1.筵席中蘊涵傳統(tǒng)文化的心理關系場

中華傳統(tǒng)文化綿遠流長，而作為其重要組成部分的飲食文化，可謂蔚為大觀?！抖Y記·禮運》中有云“夫禮之初，始諸飲食”，并且比喻說“禮之于人也，猶酒之有饌也”。從中我們可以看出，餐飲文化與“禮治”文化一脈相承。而唐代的崔融的《為韋將軍請上禮食表》說:“飲食之禮，圣賢所貴，以奉君人，以親宗族?！彼未脑伞对鲜婪丁返兰帮嬍衬信c禮義的關系，他說道:飲食，人之所欲而不可無也，非理求之，則為饕饞;男女，人之所欲而不可無也，非理狎也，則為奸爛;財物，人之所欲而不可無也，非理得之，則為盜贓。人惟縱欲，則爭端啟而獄訟興，圣王慮其如此，故制為禮，以節(jié)人之飲食男女;制為義，以限人之取與。君子于是三者，雖知可欲，而不敢輕形于言，況敢妄萌于心?小人反是。故中國有餐飲之禮，待客之禮，進食之禮等等。可以說，飲食文化是整個中國傳統(tǒng)文化的縮影。

中國傳統(tǒng)社會是一個“禮治”的社會，而“禮治”的社會并不是整齊劃一的，儒家認為“物之不齊，物之情也”。無賤無貴，生活方式相同，維齊非齊，強不齊為齊，反不合理，而破壞了社會分工，違反了社會秩序了。不僅物是如此，在家族和社會中的人也不是完全平等的，如在家族中有親疏、尊卑、長幼的差別，而在飲食之禮中對于這種差別有著非常具體的體現(xiàn)，除卻按長幼輩分依次就座之外，《禮記·曲禮》中說:侍飲于長者，酒進則起，拜受于尊所。長者辭，少者反席而飲。長者舉不酉厥，少者不敢飲。長者賜少者賤者，不敢辭。

在民間調解的筵席上，都是嚴格按照長幼和輩分等的不同，按尊卑安排好座位，這樣的安排，一是傳統(tǒng)的文化使然，而另外一個更重要的意義就在于，讓大家的尊卑高下立現(xiàn)。如調解者作為中間人，且一般是大家共同的長者或共同尊重的人，要坐在正座上，然后大家以主賓或左右尊卑的方式依次坐下，這樣一方面，調解人的地位得到了強化，他說的話和做出的決定更加具有威嚴;另一方面，糾紛雙方的尊卑、親疏的關系也可以得到彰顯。這樣，如糾紛雙方原為親戚或長幼有別，則在這樣一個“關系”最大化的場合，從心理或礙于面子對調解人做出的決定表示接受和尊重。這種關系是很微妙的，在筵席一個小小的空間上，有時候不需要言語，只要各方按照“道理”坐好，問題就基本上得到了解決。有學者認為，華夏民族在原初狀態(tài)所處的自然環(huán)境較有規(guī)則性、平衡性，沒有巨大的非規(guī)則性變動，與人的關系比較密切，人們能夠在比較穩(wěn)定的情況下較容易地掌握外界環(huán)境，人與環(huán)境不存在激烈沖突、壓迫、損害與恐怕，這就使人更容易掌握空間世界。

這也是一個中國人可以從筵席上的座次輕松地知道孰尊孰卑，而一個外國人卻難以做到的原因之一。

中國獨特的飲食文化，反映了中國傳統(tǒng)“禮治”社會格局。在目前社會生活劇烈變化的情況下，在其他地方人們很難像在筵席上一樣，自如且不做作地體現(xiàn)出中國傳統(tǒng)文化關于人與人之間關系親疏的不同。因而在目前的社會情況下，民間調解的場所經常以筵席作為發(fā)生的場所，不僅是可行的，也具有一定現(xiàn)實的必然性。

2.傳統(tǒng)法律文化心理根基在糾紛解決方式上的選擇

民間調解與庭審一樣，需要以一種外在的方式來表現(xiàn)自己，如法庭上高懸的國徽象征了國家的權力;高高在上的法官坐席顯示了法律的權威與公正;分列兩側的原被告坐席則顯示了法律上雙方地位的平等。如上所言，筵席的過程基本上包括了民間調解所依賴的文化背景，與庭審不同，筵席的座次安排和進食、飲酒方式顯示的是調解人的地位以及糾紛雙方的各種關系，如年齡、輩分等。法律的實現(xiàn)需要一個公開的方式，民間調解也不例外;法律實現(xiàn)的公開方式是庭審，而民間調解如果說有一個舞臺的話，筵席是一個不二的選擇。民間調解有時被當然地認為是廣場化的一種糾紛解決方式，其實并不盡然。根據(jù)舒國瀅先生對于司法的廣場化和劇場化的研究，廣場化是一種人與人直接面對面、沒有身份和空間的間隔、能夠自由表達意見和情緒的一種活動方式。而司法的劇場化是指在以“劇場”為符號的意象的人造建筑空間內進行的司法活動類型。

從此我們可以看出，以整個過程而言的民間調解與廣場化并不完全契合，民間調解中有著嚴格的身份區(qū)別，并且這種區(qū)別是民間調解得以順利進行，且最終得到實現(xiàn)的一個重要原因。廣場化的司法或司法的廣場化似乎只能從古雅典找到，那里對蘇格拉底的審判給了我們一個絕美的原本。因而，與其說民間調解是一種廣場化的活動，不如說民間的調解更具有劇場化的傾向。但民間調解卻具有不少廣場化的特征，且在中國這個“鄉(xiāng)土社會”中，社會的環(huán)境基礎上存在血緣－地緣關系密切、法律信念和法律感知相近的熟悉社群，這種社群更適合廣場化的活動方式。

但是，同時民間調解的劇場化傾向在調解過程終了的筵席上得到了很好的實現(xiàn):一個相對封閉的空間中，調解者作為共同的權威端坐中間，糾紛雙方以及其他人在調解人落座后，按照年齡、輩分等等的不同，按照大家都知曉的規(guī)則依次坐下，在似乎與糾紛毫無關系的寒暄中，雙方對自己做的事進行反省，進而接受調解者的解決方案，并且有錯者承擔了對他的懲罰——支付筵席的費用。在這場表演中，所有的筵席參加者既是演員，又是彼此表演的評判者。每個人根據(jù)身份的不同，按照一定的傳統(tǒng)模式進行著表演。

民間調解兼有廣場化活動方式和劇場化活動方式的特征，它的這種特性，在民間調解的不同階段有著不同的體現(xiàn)，如果將民間調解以筵席為標志分為兩個階段，那么筵席開始前，調解人往返于糾紛各方，并從群眾中收集證據(jù)的過程，應當說是民間調解的廣場化特性的體現(xiàn);而筵席的部分，則是民間調解具有劇場化活動方式特性的具體表現(xiàn)。

民間調解作為一種活動方式，在筵席階段體現(xiàn)了它對于劇場化的傾向，作為一種糾紛的解決方式，作為一種傳統(tǒng)正義觀念的伸張方式，民間調解需要一個表現(xiàn)的舞臺，讓它所代表的價值得到展示。辜鴻銘曾說:“在中國，一個人受他鄰居的正義感保護;受他同事出于道德義務感的自覺自愿的保護。實際上在中國每個個體之所以不感到有用物質力量來保護自己的必要，是因為他確信，公理和正義被公認為一種高于物質力的力量，而道德責任感被公認為一種必須服從的東西?！倍@種道德教化的中國精神正是我們所要弘揚的東西。

民間調解筵席階段的這一劇場化活動方式的特征，一方面使民間調解的結果可以以“相對公開的方式”得到雙方的承認(或默認)，而確保了調解結果的實現(xiàn);另一方面，也通過筵席上“微妙”的關系場，使糾紛雙方認識到他們之間有著各種各樣的復雜關系，為了“面子”，也不好再將糾紛繼續(xù)下去。這也是保證調解結果得到執(zhí)行的一種方式。由此可見，民間調解因為有了筵席這一階段，使民間調解具有了戲劇化的表現(xiàn)形式，它一方面有利于民間調解所代表的和諧精神，以及中華傳統(tǒng)文化的優(yōu)良傳統(tǒng)深入到人的內心，對人們逐漸淡漠的家族等觀念得到強化和挽救;另一方面也使民間調解具有了某些程序和秩序的因素，使民間調解的過程更加的豐滿，富有美感。

中國的飲食文化是中華傳統(tǒng)文化的具體化，中華傳統(tǒng)文化“許多特征都在飲食文化中有所反映，如‘天人合一’說、‘陰陽五行’說、‘中和審美’說以及重‘道’輕‘器’說，注重領悟、忽視實證都滲透在飲食心態(tài)、進食習俗、烹調原則之中。”

在看似簡單的飲食中，蘊涵著很多的哲學智慧。民間調解作為傳統(tǒng)的傳承，它是中國獨具特色的禮治文化以及獨特的社會結構共同作用的結果，筵席作為民間調解一個重要的“表演”場地，具有獨特的魅力和意義。

民間調解的一個重要的特征就是教化性，對中國這樣一個“鄉(xiāng)土社會”而言，“在它的權力結構中，雖則有著不民主的橫暴權力，也有著民主的同意權力，但是在這兩者之外還有教化的權力，后者既非民主又異于不民主的專制，是另有一工的?！?/p>

筵席上的座次和進食的方式，給人以潛移默化的教育，教育人們要維護相互之間的良好關系，要懂得孝悌，懂得仁、義、禮、智、信，在強調悟性思維的國度，這一切都可以在筵席的進行中使每個人都受到教化，其中既有調解者作為長者或權威的個人魅力，更多的卻是保持人與人之間和諧的樸素愿望在起作用。正如蘇力所說:我們可以看到，對于權利的行使來說，無論在自然空間抑或人文空間都是重要的，權利運作的地點(Locality)很重要。

民間調解作為一個民間權力行使的過程和民間知識運用的過程，場所的選擇具有重要的意義，筵席上的豐富內涵，可以為民間調解搭建一個不敢說最好但敢說不錯的舞臺。

通過調解解決民間糾紛，并不是中國人的專利，但是以筵席為背景來強化卻是特別的。在西方社會也曾流行一句諺語:“壞的和解勝于好的訴訟?！蔽鞣秸{解自1789年由挪威首創(chuàng)，接著丹麥及北歐等國也相繼效仿，并且取得了良好的實踐成果。美國的調解始于19世紀住在美國北達卡塔州的北歐人后裔的實踐，但開始并未取得成功，后來俄亥俄州的“克里普蘭市”的都市法院設立調解分部，對部分民事案件進行調解，結果證明非常成功，調解制度也在美國逐步盛行起來。目前，調解作為替代爭議解決方法，在幾乎所有的爭議解決中得到廣泛運用，并且與其他爭議解決方法相互融合，形成了一些形式全新的調解形式。

調解在美國的發(fā)展非常迅速，適用范圍也逐步擴大。在美國，許多學者發(fā)現(xiàn)，雖然美國的訴訟數(shù)量很大，以致出現(xiàn)訴訟爆炸的問題，但仔細分析，大量的訴訟并不是通過法院的審判解決的。大約有90%以上的刑事案件是通過控辯交易的方式解決，而根本不通過開庭審判。

近年來，美國的法院內替代性糾紛解決程序發(fā)展迅速，特別是法院的調解，受到許多國家的關注。立法者希望通過對民事調解的強制施行，重新喚起社會對民事調解的重視。

法社會學家清楚地認識到，能夠以訴訟和仲裁之外的途徑解決糾紛有很多的優(yōu)勢。與訴訟相比，調解是經濟的，既可以減少解決爭議期間的時間、精力和物質利益的耗費，又不會妨礙此后獲得可得利益。于是，在具有充分發(fā)達的法院制度和其他裁決能力的社會，許多爭議也從來既不付諸于其司法機構，也不交付旨在賦予第三人的裁斷以約束力的可選擇的程序。

西方國家對調解的逐漸重視顯然沒有像中國這樣的“無訟”的法律文化因素，在社會發(fā)展的進程中，對調解的傾向性更像是一種現(xiàn)實情況下經過各種利益分析后作出的選擇。對權利的爭取和對正義的追求是始終沒有改變的。西方人用爭論的方式來尋求正義，尋求穩(wěn)定安定的生活，這些與國人的不同，不能不說有心理因素在起作用。

第三節(jié)　中國傳統(tǒng)法律文化心理基礎對法制現(xiàn)代化的影響

在中國實現(xiàn)西方意義上的法制現(xiàn)代化，需要經受更加嚴峻的考驗，面臨更多的困難，也正如米德的研究，任何文化因素的確立都必須經三代以上。也就是說，一種新的文化因素、一種新的法律制度至少要經過三代人的傳遞(濡化)才談得上被穩(wěn)定地接受。外來之西法要想成為國人“共有的習慣性行為模式”，必須經過一個長期的相互調適過程才能實現(xiàn)。

一、心性判斷的差異

心性層面的儒家倫理與法治的沖突。心性層面的儒家倫理以探討“性與天道”問題為核心，以追求完滿的道德人格和天人合一的形上境界為目的，其所面對的是人的精神生命的終極托付即所謂“安身立命”的問題，它所包含的主要內容是:人性善的人性預設，仁義內在，人人皆可為堯舜的道德理想主義;內圣外王、天人合一的形上境界。人的成德或人之所以為人始終是儒家倫理的基本課題，成人在表面上看來只是自我的人性實現(xiàn)問題，而實質上卻是個人在其固有的人倫關系網(wǎng)絡和社會情景中不斷超越自我中心，培養(yǎng)自我，展示自我，實現(xiàn)其人性潛能的過程，而人性善惡是成人的前提預設?？鬃訉θ诵陨茞簺]有明確的分辨，只說了一句“性相近、習相遠”，這只是強調了人有共同的本性，但這本性是什么，如何看待，孔子沒有進一步申明。真正奠定儒家倫理心性論的基礎的是孟子，孟子在與告子的爭論中提出了他的主張，他強調人與生俱來的性有兩個方面，一是趨利避害、與禽獸同的求生本能;二是良知良能、異于禽獸的道德意識。在孟子看來，只有后者才能真正稱得上是人之性，因為它直接與心相關，“君子所性，仁義禮智根于心”;人之所以為人而異于禽獸就在于人有“仁、義、禮、智”的道德心，而這種道德心是人心中本有而非后天獲得，“仁、義、禮、智，非由外鑠我也，我固有之”。這種先天固有的根據(jù)在于“人皆有不忍人之心者，今人乍見孺子將入井，皆有怵惕惻隱之心”，這種先天的道德心從性質上來說是善的，是人性能夠實現(xiàn)的基礎。

從性善論出發(fā)，儒家又提出了把“仁”作為道德人格的理想境界，鼓勵人們“求仁”、“志于仁”。孟子樂觀地相信，由于“仁義禮智根于心”，因此通過“寡欲”“存心”“求放心”的方法，即通過個體內在的道德修養(yǎng)，發(fā)明本心，就可以達到“仁”的境界，“求仁莫近焉”;又由于“惻隱之心、羞惡之心、辭讓之心、是非之心，人皆有之”，孟子相信，在成就道德人格方面，每個人都與堯舜一樣有其可能性，“人人皆可為堯舜”，這可以說是一種道德的理想主義。更進一步，儒家把這種道德理想又與形而上的天聯(lián)系在一起，孟子說:“盡其心者，知其性，知其性則知天矣?！庇捎谏菩愿灿谛?，所以充分發(fā)揮道德主體的功能“盡心”，就能夠確認心中固有的“仁義禮智”四種善端乃是自己的本性——知性。又由于善心乃受于天，是“天之尊爵”，人之性實際上也是天的本質屬性，所以確認了人的本性是善的，也就體現(xiàn)了天命和天道，這就是知天。這種天人合一的境界是儒家的最高境界。在歷史上，堯舜就是達到了這種理想境界的典范，由內圣而外王，成為后世儒家孜孜以求的目標。

這種心性論的儒家倫理是與法治所蘊含的基本假設和前提決然對立的。正是因為人性惡，所以要建立起“任法不任人”的法治。

與儒家倫理“人性善”的預設相反，起始于西方的現(xiàn)代法治所建立的基礎是西方歷史上影響甚深的“性惡論”。從亞里士多德開始，中經基督教傳統(tǒng)，再到近代社會，貫穿著一條關于一切社會規(guī)范得以設立的基線，即人性惡。亞里士多德曾說:“不敢對人類的本性提出過奢的要求，當脫離法律和裁決的時候，人就是最壞的動物”;在基督教那里，人性的惡表現(xiàn)為人類普遍的罪性，由于人類始祖亞當?shù)你Ｄ媸刮覀兠總€人都生而有罪，陷于罪中不能自救;近代意大利著名政治學家馬基雅維利在其《君主論》中更是提出:“關于人類，一般可以這樣說:他們是忘恩負義、容易變心的，是偽裝者、冒牌貨，是逃避危難、追逐利益的?！薄叭魏稳私也⒅贫ǚ桑叵燃俣ㄋ械娜颂焐际菒旱?，一有機會就會表現(xiàn)出他們邪惡的本性”;霍布斯也嘗言，人與人的關系像狼與狼的關系那樣;休謨更是在其《人性論》中指出:“我們承認人們有某種程度的自私，因為我們知道，自私是和人性不可分割的，并且是我們的組織和結構所固有的。”中西對于人性判斷方面的差異，是造成中西法律差異的重要原因之一，這深刻地影響了中國人接受西方的法律價值觀念，更何況將之濡化到自己的內心中去。

二、民眾心理的影響

中西法律文化的差異，首先、最根本的不同在于對于人性的評判不同。人性，盡管不是天賦的實體或固定的范疇，但確實是一個長期進化的結果，并且將永遠處在發(fā)展之中。我們找不到靜止的法律與不變的人性之間存在靜止的關系。與此相反，展現(xiàn)法律與人性之間關系的最好的方法是將成長中的法律與發(fā)展中的人性聯(lián)系起來?？傊?，我們必須研究的是成長中的法律與進化中的人性之間動態(tài)的關系。法律與人性并行發(fā)展，并且無論何時，我們發(fā)現(xiàn)法律的進化，我們可以相應地觀察到人性的變化。從《十二銅表法》(TwelveTables)到《德國民法典》(GermanCivilCode)是偉大的一步，我們是否可以說在此過程中，有一心理的變化歷程?不斷地對心理中有關命令的探索，對法律之發(fā)展極富助益。比較以前的責任理論與龐德的責任理論，比較最初的正義觀念與斯塔姆勒(Stammler)的正法理論，研究一下合同發(fā)展的歷史，依憑法律發(fā)展的證據(jù)，你會發(fā)現(xiàn)心理的進展。龐德說，“依賴規(guī)則與規(guī)范的嚴格法，沒有考慮到意圖等心理因素。這些獨立于它們背后的思想在發(fā)揮作用。但是隨著律師比傳統(tǒng)的學校和教授傳授更多的東西，并且他們在法學家的影響下開始不僅是機械的考慮問題，而是通過理性而非武斷的意志來衡量事物，關注的重點也從規(guī)范轉到實體，從文字轉到精神和意圖上來?！?/p>

中國自清末修律以來，為實現(xiàn)法律之現(xiàn)代化，而全盤地否定了中國傳統(tǒng)法律，轉而引進西方的法治思想。中國傳統(tǒng)的法律雖然被一概地推翻，但是傳統(tǒng)的法律文化的影響卻在短時間內難以消除，而法治顯然不把無訟作為它的價值訴求，二者之間的差異，是兩種截然不同的巨大文化差異的反映，這也顯示了在中國以西化的方式來實現(xiàn)現(xiàn)代化有著特殊的挑戰(zhàn)。但究竟哪個和諧的追求更適合中國獨具個性的社會，仿佛一時難以說清。

法治要求人們在糾紛發(fā)生時主動地捍衛(wèi)自己的權利，而“儒教不承認通過法院的程序來聲張自己的法律地位。即使某人感到他人對自己不按‘禮’的規(guī)范來行動，儒教倫理也會告訴他與其主張自己的權利或訴諸法官從而使業(yè)已發(fā)生的不和諧進一步激化，莫不如努力通過和平的對話得到最大限度的和解更為妥當”。用余英時先生的話說，這源于中西哲學一個是外向型的，一個是內聚型的。法治要求人們追求秩序、公平和個人自由，禮治則要求有等差的“五倫”秩序和個人的服從。這似乎是一個難解的矛盾。

然而法治的大趨勢似乎已經形成了時代的潮流，很難更改，而如若更改，社會或會動蕩。但“‘五四’以來反傳統(tǒng)的人又誤以為現(xiàn)代化必須以全面拋棄中國文化傳統(tǒng)為前提。他們似乎沒有考慮到如何轉化和運用傳統(tǒng)的精神以促進現(xiàn)代化的問題”。

以無訟為代表的中國傳統(tǒng)政治和法律文化強調人與人、人與天和人與自然的和諧，這一點與法治的要求并不沖突，但是無訟所依賴的是圍繞“禮”建立起來的一個有差等的社會，而法治所要求實現(xiàn)的是平等、公平的價值訴求。因而無訟的和諧與法治的和諧既有矛盾又有重合，矛盾在文化基礎的差異，重合在人追求美好的生活的共同愿望上，可以說是“大同而小異”。法治的思想來自西方，但是，“歷史上，一切法治的思想都可能隨著它的制度載體的消失而死亡，但它很可能找到一種適宜的新制度載體而復活，它甚至還可能在不同的民族和國度的制度載體中被再造而光芒四射，因為法治思想本身具有這樣的靈性。其實，法治作為一種制度、一種精神，它既有一個國家和民族的固有屬性，也具有適用各個國家和民族的普適性?！?/p>

我們的目的也就在于讓具有“靈性”的法治思想與“轉化”了的傳統(tǒng)精神相契合。儒學的基本宗旨，是維護宗法社會的社會秩序……以宗法社會的道德精神為美之本。法治的首要目的，就是要實現(xiàn)社會的公平與安定，以維護人的自由為己任。兩者各有側重。古今中外都把和諧看作美的一種，和諧的社會是美的社會，和諧的生活是美的生活，傳統(tǒng)的無訟和諧及法治的和諧只是實現(xiàn)美的生活的途徑不同。以無訟為代表的中國傳統(tǒng)法律文化和西方的法治傳統(tǒng)都是實現(xiàn)安定的社會和美好的生活，這也為整合二者提供了出路:將二者求“大同”而存“小異”，以法治作為途徑來實現(xiàn)和諧社會之目的，以無訟為代表的傳統(tǒng)政治、法律文化為內在精神來平衡法治，從而達到貼合中華民族精神的和諧社會。然而這又不是簡單的“中體西用”，而是兩者要相輔相成，互為“體”、“用”，如駛往和諧社會的車之二輪，要想走得既快又平穩(wěn)，萬不可對二者厚此薄彼，唯如此才可以讓中華民族搭乘上通往和諧社會的“幸?？燔嚒?。中國傳統(tǒng)法律文化有著獨特的心理根基，但究竟這種心理根基對于目前法制現(xiàn)代化及法律全球化有什么樣的影響，一百多年來存在著諸多不同的聲音，而歸納起來不外乎兩種:一種可以歸納為:中外法律心理契合說。持此種觀點的學者，要么認為泰西法律心理的契合是歷史的巧合，西方法律價值觀的改變，正好與中國長久以來的傳統(tǒng)價值觀念吻合了。清末開始，直至當下，西法東漸之潮仍盛。在國民政府時期，頒布的若干法律，無論以法律理論或是人之常情而言，民法牽涉人多、事廣，理當難為當時人所接受，但當時的法律學人卻對此有著不同的見解，雖然“試就新《民法》從第一條到第一二二五條仔細研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法逐條對校一下，倒有百分之九十五有來歷的，不是照帳謄錄，便是改頭換面”。雖然要費一番考慮選擇功夫，畢竟是事半功倍了。但是他邦的法律，怎能照帳謄錄改頭換面之后，就可以行之無礙了呢?“俗言說的好，無巧不成事，剛好泰西最新的法律思想和立法趨勢，和中國原有的民族心理，適相吻合，簡直是天衣無縫?！币?，就認為，西方文化浸入中國文化太深，以無法將二者再行分離，“一個世紀以來，若干西方的觀念和價值已傳入中國，并在中國人心目中生了根，而且最先接受這些觀念和價值的正是晚清的儒家。所以中國的現(xiàn)代已不可能完全排除西方文化的成分;儒家在現(xiàn)代化的過程中怎樣和西方成分互相融合和協(xié)調才是問題的關鍵所在。”這種態(tài)度還有一種表現(xiàn)形式，就是以史料來否認中國傳統(tǒng)法律文化心理根基的存在，如馬來西亞的陳玉心就在其文章《清代健訟外證——威海衛(wèi)英國法庭的華人民事訴訟》中，根據(jù)英占威海衛(wèi)時期的歷史史料企圖證明，中國，至少在英占時期的威海衛(wèi)的人是健訟的，但我們也應看到，這樣的例子是否具有廣泛的說明力，及其出現(xiàn)的原因和背景是值得思考和審視的。一個有趣的現(xiàn)象是，英國人初來威海衛(wèi)之時，當?shù)鼐用窨褂⑸趿?，然而，幾年后卻變得溫順服帖，竟視殖民統(tǒng)治者為“父母官”，查閱英租威海衛(wèi)1900年的歷史檔案便可感受到，“劃界遭襲”是個一而再再而三的嚴峻問題。到了1902年，我們在駱克哈特任職期間的一份工作報告中看到這樣的文字:當?shù)鼐用衽c南方人粗魯不同，村里的道德標準與英格蘭農業(yè)地區(qū)大多數(shù)人的道德標準一樣高，當初，抗英活動主要是反對英國人的劃界埋碑，英國人白天立界碑后，當?shù)鼐用窬挂估锘驅⒅纬蛲低迪蜃饨璧貎葌纫苿?，然而多年后，卻發(fā)生了當?shù)鼐用裢低迪蜃饨璧赝鈧纫苿咏绫氖聝?，個中原因甚多，其中一個重要原因，是與土地制度及稅費問題密切相關的。在王一強教授看來，英租威海衛(wèi)的土地稅遠低于周邊區(qū)域，并且土地稅收入的用途被明確規(guī)定，在社會教育支出上，此項制度必然引起當?shù)鼐用竦暮酶?。哈貝馬斯說，交往是為承認而進行的一場斗爭，英國殖民統(tǒng)治者具有豐富的殖民統(tǒng)治經驗，自然知道“承認”意味著什么，在腐敗無能的清政府幻想并虛構“以夷制夷”時，“英夷”卻老練地實行著“以華制華”政策?！稑忻茉和Ｐl(wèi)法令》中:“倘遇華人民事案件，法院應以中國法律，及當?shù)亓晳T為依歸。但以不背公允與道德者為限的規(guī)定?！北闶恰耙匀A制華”的一個法律表達。正如當時威海的殖民長官所說的:你們倒使我們中國化了!他們將原本應屬于民間調解的民間糾紛，吸引到所謂的法庭上來解決，而雖其地點是在法庭，但是其操作的程序及解決糾紛的所依所據(jù)都是民間調解的內容。從另外一個角度而來看，英租威海衛(wèi)時期的中國人健訟歷史也不足以推翻國人具有厭訟心理的事實，解決問題的方式，在一定程度上反映了問題的性質。在英國人為了控制中國人訴訟的時候，他們采取的手段是將訴訟費用提高，以此經濟的手段來抑制人們采取訴訟作為糾紛解決手段的方法(可見附錄，此乃英國殖民者當時告示，現(xiàn)為威海市檔案局收藏)。從史料上來看，這種方法的使用，確實在一定程度上起到了一定的效果，這樣就從一個側面說明，英租威海衛(wèi)時期的國人，更多是處于經濟的考量，寧或是一種到“洋衙門”那里嘗嘗鮮的態(tài)度而才選擇到英國人開辦的法庭進行訴訟活動的，而訴訟費用的提高，使得這種便利的誘惑減退了，或是使這種體驗生活的成本提高了，當?shù)厝吮阌兴M退，回到了相對正常的生活習慣之下;更有從學術研究的角度考量，英租威海衛(wèi)時期，當?shù)厝恕敖≡A”的事情之所以吸引了人們的注意，是因為它有“新意”，與我們所認識的正常的中國人的生活有所差別，而這更說明了這段屈辱的歷史，是中國人在外國殖民者統(tǒng)治時期一種“變態(tài)”的反應。這樣的例子，只具有一定的歷史紀念價值，而不具有學術上的理論價值。如同新聞學上一句俗語所言:人咬狗不是新聞，而狗咬人才是新聞。因此，毋寧相信當時的威海百姓是受了手法老練的英國殖民主義者的誘惑才走上了與中國傳統(tǒng)法律文化相悖離的道路，這不得不說，是中國近代史上另類恥辱，或著也可以說是善良的中國人面對殖民者顯示出他們偉大的包容與變曲!二者可以歸納為:中西法律心理相左說與上面的觀點不同，很多學者認為，中國和西方的法律文化及法律心理有著不同的基因和脈絡，二者很難相融!前已說明，李約瑟認為，中國人之關聯(lián)式思考或聯(lián)想式思考的概念結構，與歐洲因果式或法則式的思想方式，在本質上就不同。它沒有產生出17世紀那種理論科學……中國人是在發(fā)展他的有機思想方面，而將宇宙當作一個充滿和諧意志的有局部的整體的結構。中國人的思維與西方人在方式和內容上，都有著諸多的不同，托爾斯泰在給辜鴻銘的信中曾經這樣寫到:我知道一般輕率行事的人們——即所謂的“改良派”者是也——相信中國應當模仿西洋國家做過的事情，換言之，拿憲法代替軍人專制，創(chuàng)設和西方一樣的軍隊，以及振興實業(yè)。從表面上看起來，這個結論似乎是十分簡單，而且自然的，但是實際上它不但是很輕率的，并且是與愚蠢的——就我對于中國的認識說起來——對于有見識的中國人是不適宜的。如果學著歐洲民族的模樣，草創(chuàng)一部憲法，設置軍隊，也許甚至厲行強迫征兵制度，并創(chuàng)辦實業(yè)，這就是否認中國人生活的一切基礎，否認他們的過去，他們的淡泊的、寧靜的農民生活，把真生命唯一的路徑“道”舍棄了，不但對于中國，而且對于全人類。大文豪托爾斯泰的話，雖然可能受到他所處那個時代的影響，甚至說有些偏激，但是他卻向我們提醒了一件事情，外來文化能否在中國“喧賓奪主”?這種情形可能給我們帶來怎樣的后果!

不僅如此，就司法制度而言，中西之間也存在較大的差異。與西方司法實踐不同，雖然，“無訟”的理想追求在古典的實踐中也只是一種必要的影子，盡管它切實地控制了人們求訟決紛的觀念，也助長了官吏厲行教化而輕賤訴訟的事實，但這絕沒有真正導向那“無訟”的境界。

“傳統(tǒng)司法審判具有一種人文主義的意蘊，美不能離開情感，喪失了情感的美只會留下蒼白的形式;而在傳統(tǒng)的儒學體系中，不僅美和情感是分不開的，而且美、情感都離不開善的基礎?？梢哉f，善與美、情感有機地構成了一個統(tǒng)一體。在儒學體系中，美與善的統(tǒng)一能使美的情感保持在一個合理的限度內，同時又使善充滿了人情味，使儒學之善不去追求抽象的康德式的絕對律令，使儒家道德有了情感化的因素?！辈⑶也捎梦鞣椒傻乃痉ㄖ贫?，有可能與業(yè)已成型的中國民眾的司法情感產生沖突，讓世人產生“近年執(zhí)憲者，唯知威人以刑，不知誨人以善”。一個法律體系的建立，可以通過政治或軍事的強力推進之，但是如果讓一個法律體制深入人心，事情就不一樣了?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，一方面可以被解釋為法律的實施需要強力的支持和維護;而另一方面，可以被解釋為，不被民眾接受的法律，就等于“死法”，沒有任何的生命力，也就沒有超越政治變遷和意識形態(tài)的生命力，這樣的法律只是一種知識的堆砌，而很難成為構成一個偉大民族性格的因素，更不可能成為一個屬于民族的，可以傳承于后世的知識體系。這樣的法律體制，在長遠看來，是沒有意義的，它或許是有效專制工具，但是卻無法得民心、順民意，在歷史的長河中，只能淹沒在漩渦中，消逝而去!

以上對中國傳統(tǒng)法律文化的考察，選取一個心理學法理學的視角，從中國政治的“無訟”理想及民眾的“厭訟”的一個分析角度，期望能在中國法律西方化或者稱為中國法律現(xiàn)代化的過程中，為中國傳統(tǒng)法律文化尋得自己的一點“意義”。雖然這種意義很難在法律制度上得到體現(xiàn)，但是法律的精神卻不僅存在法律條文之中，任何法律都需要一個民眾“接受”的過程。當然，這個“接受”過程是對于本土文化自生的法律系統(tǒng)而言，而對于外來的法律制度或法律精神要在一個新的文化上得到“承認”，那就必須經歷一個“濡化”的過程，只有當這個法律成為接受民族自己的東西，這個法律才真正能夠成為“活”的法律，才能真正內化地規(guī)束人們的思維和行為方式，這不僅有關法律運行的成本問題，也將影響一個法律體系運行的最終效果，甚至將牽涉這個法律體系的生命。所以我們不能忽視，民眾，目前這個僅僅的守法群體對于法治的意義，他們對于法律的態(tài)度，將在很大程度上決定我們現(xiàn)在的法律的生命和前途，從更加深遠的意義上而言，他們的態(tài)度也將決定我們當代這些法律人所做出的種種努力，是否具有超出意識形態(tài)、政治變遷的意義。而作為一個有理想的、理性的法律人而言，我們的眼光似乎不應該只注視在腳下，盡管我們對我們的腳下的土地同樣愛的深沉。

在目前法學界在強調注重本土資源的時候，在歷史學界注重來自“草根”的口述歷史的情況下，我們法律人應該去傾聽自己內心的聲音，去傾聽來自于父母、兄弟、姐妹以及孩子的聲音，這是我們的聲音，中國現(xiàn)行法律的絲毫變遷，他們將以血肉之軀去承受。怎么去用西方的法律制度和精神來成全中國人——真正的中國人的生活?中國法律人歷經百年，思考的不正是這個問題嗎。我不敢期望我的言說能夠為這個問題帶來答案，但我卻希望，能夠為此做出自己的貢獻。因為，借用余英時先生的話來說，“我不承認一切儒家價值都和現(xiàn)代文化處于勢不兩立的地位。相反，我認為，儒學的內核可以為中國的現(xiàn)代轉化提供重要的精神動力?！钡?，在面對西方法治思想輸入的情形下，我們應當對我們自己的傳統(tǒng)文化保持必需的自信，并且我們也有理由這樣自信，祖先遺留給我們如此浩瀚的中華法系傳統(tǒng)，當代中國法律人應有責任將之發(fā)揚光大，以挺拔的腰身面對洶涌而來的現(xiàn)在化巨潮，自立自信，“必也狂狷乎”!