——張喜斌等販賣毒品案

1.裁判書字號

廣東省高級人民法院（2016）粵刑終624號刑事判決書

2.案由：販賣毒品罪

2014年以來，楊某海在戒毒期間認(rèn)識了李某強(qiáng)，李某強(qiáng)告訴楊其有辦法買到大批量毒品冰毒，李某強(qiáng)又對其親戚上訴人張喜斌說，可以介紹需要購買大量毒品的大老板楊某海給其認(rèn)識。2014年12月上旬，楊某海按照公安機(jī)關(guān)布控安排，向張喜斌提出購買毒品，張喜斌提供了冰毒樣品交予楊某海帶回給其老板試貨。隨后，張喜斌作為中間人，介紹楊某海向原審被告人朱嘉韻購買2000克毒品甲基苯丙胺，張喜斌可從中賺取差價(jià)約9000元。同月28日，朱嘉韻、原審被告人李明明將從廣州購買的毒品運(yùn)至朱嘉韻暫住的廣東省鶴山市碧桂園翠苑×街×號×××房，并從中分出約50克毒品樣品，朱嘉韻、張喜斌、李明明均從中吸食了一小部分毒品后，將該包毒品樣品交給了楊某海，并約定由朱嘉韻等人與楊某海的老板伍某純見面后將毒品運(yùn)至廣東省江門市蓬江區(qū)荷塘鎮(zhèn)。其間，朱嘉韻還贈(zèng)送了4克甲基苯丙胺片劑（俗稱“麻古”）給楊某海。同日11時(shí)許，朱嘉韻、張喜斌、李明明等人在廣東省鶴山市沙坪鎮(zhèn)人民東路33號某咖啡店與楊某海的老板伍某純商談毒品交易，確認(rèn)買家攜帶了貨款后，張喜斌先安排人員將毒品送往荷塘鎮(zhèn)某賓館，隨后與楊某海乘坐出租車前往交貨地，由楊某海下車到某賓館215號房收貨。毒品交接完畢后，朱嘉韻、李明明等人隨楊某海的老板伍某純到某咖啡店附近的小汽車上收取毒資時(shí)被公安人員抓獲，公安人員從朱嘉韻手提包內(nèi)查獲凈重0.3克的3，4-亞甲基二氧甲基苯丙胺片劑（俗稱“搖頭丸”）^[6]1顆。同時(shí)，公安人員在荷塘鎮(zhèn)某賓館215號房繳獲凈重1950克的甲基苯丙胺，在該賓館附近巷子內(nèi)抓獲張喜斌。隨后，公安人員在朱嘉韻暫住的鶴山市碧桂園翠苑二街×號×××房查獲凈重1.9克的甲基苯丙胺一包、凈重3.7克甲基苯丙胺一瓶、凈重共計(jì)0.7克的甲基苯丙胺片劑7顆。同時(shí)公安人員從楊某海處查獲凈重43.8克的甲基苯丙胺一包，以及凈重共計(jì)0.4克的甲基苯丙胺片劑4顆。綜上，朱嘉韻販賣毒品甲基苯丙胺共2000.5克、3，4-亞甲基二氧甲基苯丙胺0.3克，張喜斌、李明明參與販賣毒品甲基苯丙胺共1993.8克。

張喜斌被抓后向公安機(jī)關(guān)檢舉“師傅波”、余錦洲等販賣毒品的犯罪事實(shí)，公安機(jī)關(guān)據(jù)此線索抓獲涉嫌販賣毒品的“師傅波”（實(shí)名蘇兆波）、李波炎、容春惠及涉嫌販賣毒品的下線人員譚新富，當(dāng)場從“師傅波”、李波炎、容春惠處繳獲毒品甲基苯丙胺約514克，海洛因約399克；從譚新富處繳獲毒品甲基苯丙胺約497克。

張喜斌在得到公安線人購買承諾的誘惑后再去尋找毒品賣家居間介紹牟利的行為，是機(jī)會(huì)提供型犯罪，還是犯意誘發(fā)型犯罪，是否構(gòu)成犯意引誘。

廣東省江門市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：張喜斌因犯販賣毒品罪曾被判刑，是毒品再犯，本次安排特情人員向其提出購買毒品后，張喜斌在較短時(shí)間內(nèi)即與購毒人員確定交易細(xì)節(jié)，并在較短時(shí)間內(nèi)聯(lián)系上家（即同案人朱嘉韻）確定可以提供2000克毒品甲基苯丙胺進(jìn)行交易，認(rèn)定在特情人員介入前后其主觀上已具有實(shí)施販賣毒品犯罪行為的故意，并非因特情人員介入才產(chǎn)生犯意，本案不屬于最高法院座談會(huì)紀(jì)要中所規(guī)定的“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”。

被告人朱嘉韻、張喜斌、李明明無視國法，販賣毒品甲基苯丙胺數(shù)量大，其行為構(gòu)成販賣毒品罪。在共同犯罪中，朱嘉韻向上線購入毒品甲基苯丙胺1993.8克進(jìn)行販賣，對毒品交易起重要的決定性作用，又是涉案毒品的所有者和實(shí)際控制人，起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與實(shí)施的全部犯罪進(jìn)行處罰；張喜斌居間聯(lián)系朱嘉韻與買家進(jìn)行毒品交易并從中賺取差價(jià)利潤，對促成毒品交易起重要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與實(shí)施的全部犯罪進(jìn)行處罰，考慮張喜斌不是涉案毒品的所有人和實(shí)際控制人，其參與毒品犯罪主要是賺取部分差價(jià)，預(yù)期非法得益主要?dú)w朱嘉韻，故張喜斌在共同犯罪中的作用比同為主犯的朱嘉韻要小，在量刑時(shí)應(yīng)予以充分考慮；李明明受雇于朱嘉韻幫助駕駛交通工具、在朱嘉韻準(zhǔn)備毒品交易及實(shí)施毒品交易階段幫助運(yùn)送毒品、對毒品進(jìn)行稱重等，其在共同犯罪中只起次要、輔助作用，應(yīng)對其減輕處罰。朱嘉韻、張喜斌歸案后坦白認(rèn)罪，可從輕處罰。張喜斌曾因犯販賣毒品罪被判刑，又犯販賣毒品罪，是再犯，應(yīng)從重處罰；又曾因犯隱瞞犯罪所得收益罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，應(yīng)從重處罰；張喜斌犯罪后向公安機(jī)關(guān)檢舉他人販賣毒品犯罪行為，公安機(jī)關(guān)據(jù)其檢舉抓獲多名犯罪嫌疑人，繳獲的毒品數(shù)量大，有重大立功表現(xiàn)，綜合其在共同犯罪中的地位、作用及其所具有的全部量刑情節(jié)，可對其減輕處罰。廣東省江門市中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第二款、第三款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第四十八條第一款，第五十二條，第五十三條，第五十七條第一款，第六十四條，第六十五條，第六十七條第三款，第六十八條，第三百五十六條之規(guī)定，判決：

一、被告人朱嘉韻犯販賣毒品罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；

二、被告人張喜斌犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十三年，并處罰金人民幣五萬元；

三、被告人李明明犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣一萬元；

四、偵查機(jī)關(guān)扣押的電子秤一臺及繳獲的本案全部毒品由扣押機(jī)關(guān)予以沒收、銷毀；偵查機(jī)關(guān)扣押但未隨案移送的朱嘉韻的黑色小米3手機(jī)一部、白色iPhone5S手機(jī)一部，李明明的黑色iPhone4S手機(jī)一部，張喜斌的黑色酷派手機(jī)一部均屬作案工具，由扣押機(jī)關(guān)予以沒收上繳國庫；偵查機(jī)關(guān)扣押但未隨案移送的其他物品，由扣押機(jī)關(guān)依法處理。

宣判后，張喜斌提出上訴，認(rèn)為其雖然無業(yè)，但長時(shí)間沒有涉毒犯罪行為，亦本無實(shí)施販毒的主觀意圖，系在特情人員引誘下參與的本案，本案系特情人員提出毒品交易的犯意和進(jìn)行2000克毒品交易的數(shù)量，應(yīng)認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)對其實(shí)施了犯意引誘和數(shù)量引誘，應(yīng)對其減輕處罰，原判并未考慮這一重要情節(jié)。

廣東省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：張喜斌雖有販毒前科，但出獄七八年來并未涉毒犯罪，其參與本案有偵查機(jī)關(guān)特情人員介入，張喜斌出獄后沒有工作，生活困難，在得到公安線人購買承諾后再去尋找毒品賣家居間介紹牟利，其實(shí)施本次犯罪構(gòu)成犯意引誘和數(shù)量引誘，在量刑時(shí)應(yīng)予充分考慮。故以販賣毒品罪判處張喜斌有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利五年，并處罰金人民幣兩萬元。其余維持原判。

本案是法律學(xué)術(shù)界對公安線人向行為人要求購買毒品后行為人再去尋找毒品賣家居間介紹的行為是否構(gòu)成犯意引誘具有爭議的典型案例。行為人在得到公安線人購毒承諾后去尋找毒品賣家并居間介紹牟利，是否構(gòu)成犯意引誘的爭議焦點(diǎn)是張喜斌居間介紹販賣毒品的行為是機(jī)會(huì)提供型犯罪，還是犯意誘發(fā)型犯罪的問題。

本案是否構(gòu)成犯意引誘，首先應(yīng)厘清機(jī)會(huì)提供型犯罪和犯意誘發(fā)型犯罪兩個(gè)概念?！皺C(jī)會(huì)提供型”犯罪是指被誘惑者已有犯罪傾向及意圖，誘惑者（公安特情人員）強(qiáng)化其固有的犯罪意圖，促使其實(shí)施具體的犯罪行為；“犯意誘發(fā)型”犯罪是指誘惑者（公安特情人員）對無犯罪意圖的人實(shí)施誘惑，引誘其形成犯意，并促使其付諸實(shí)施犯罪行為。審理特情人員介入的案件，應(yīng)在以下幾個(gè)方面進(jìn)行客觀考究，準(zhǔn)確把握：

首先，誘惑偵查是指偵查機(jī)關(guān)在進(jìn)行一段時(shí)間的初步偵查以后，或已經(jīng)掌握了一定的犯罪線索或者有關(guān)涉毒犯罪的證據(jù)材料，尚缺乏足以指控行為人犯罪成立的證據(jù)時(shí)，預(yù)先制訂偵查計(jì)劃和策略，由偵查人員化妝或者由偵查人員指令特定的人員促使行為人在特定的環(huán)境和條件下實(shí)施犯罪，而對其實(shí)施抓捕的偵查方法。一般分犯意引誘和行為引誘（數(shù)量引誘、間接引誘等）。在辦理販賣毒品案件時(shí)，由于專業(yè)領(lǐng)域和關(guān)注案件的角度不同，很難識別“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”這兩種誘惑偵查的情形。

其次，所謂“犯意引誘”是指行為人在實(shí)施販毒行為前本身并沒有自發(fā)的產(chǎn)生該犯罪意圖，而是在化裝后的偵查人員或者偵查人員指令的特定人員，采取欺騙、引誘等手段和方法，唆使或誘使其產(chǎn)生犯意、并實(shí)施犯罪的行為。實(shí)踐中通常識別“犯意引誘”的方法在于：行為人是在行為實(shí)施前就有了販毒的犯意，還是在得到了“毒品買家”的主動(dòng)購買承諾以后才產(chǎn)生犯意的。我們可以把這兩種犯意表達(dá)的方式總結(jié)為：前者是“犯意暴露”，后者是“犯意產(chǎn)生”，對后者來說應(yīng)該是“犯意引誘”。

再次，識別“犯意暴露”和“犯意產(chǎn)生”最有效、最直接的方法，就是判斷行為人實(shí)際擁有和控制毒品的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。假如在與“毒品買家”洽談毒品價(jià)格、品質(zhì)、交易地點(diǎn)、交易方式的販毒信息之前就擁有毒品，就直接可以判明行為人犯意產(chǎn)生在前；假如是“毒品買家”主動(dòng)找行為人購買毒品或者行為人與“毒品買家”談好上述交易信息之后，才去找上線購毒，這就是行為人受到誘惑而產(chǎn)生犯意。

最后，犯意引誘和機(jī)會(huì)提供是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的陷阱取證方式。犯意引誘的權(quán)利人（警察）在主觀意圖上是積極主動(dòng)的，是主動(dòng)引誘侵害人（犯罪嫌疑人）實(shí)施違法犯罪行為，主觀上存在瑕疵，并且權(quán)利人在事前知道此侵害人可能在主觀上有犯罪意圖，只是暫時(shí)欠缺證據(jù)，而誘發(fā)犯罪；而機(jī)會(huì)提供的警察在主觀意圖上是消極被動(dòng)的，犯罪嫌疑人可能長期在某一區(qū)域，在某一固定時(shí)間、固定手段、固定犯罪對象等有規(guī)律的犯罪，但是警方短時(shí)期內(nèi)，暫時(shí)沒能確定犯罪嫌疑人，而模擬犯罪嫌疑人犯罪的條件，為其提供相應(yīng)的犯罪條件，以守株待兔式的方法利用其再次犯罪的可能而抓捕犯罪嫌疑人的方法。特情人員介入偵查只允許為其提供犯罪機(jī)會(huì)，卻不可誘惑其產(chǎn)生犯罪意圖，否則就等于國家教唆犯罪。

盡管誘惑偵查在偵查實(shí)踐中確是一種高效的秘密偵查手段，尤其是在一些販賣毒品、偽造貨幣和買賣偽幣等無被害人的嚴(yán)重犯罪中，誘惑偵查對全面取證、及時(shí)破獲案件有著不可替代的作用，在世界各國的偵查中也都有使用，但特情人員誘惑偵查帶有一定程度的欺騙性，與刑事訴訟的正義價(jià)值追求相矛盾，具有無法克服的缺陷，如侵犯公民隱私權(quán)和人格自主權(quán)、可能使人們對司法公正性失去信賴、導(dǎo)致偵查權(quán)的濫用等，誘惑偵查的合法性和妥當(dāng)性一直飽受爭議，各國對該方法的使用亦都有嚴(yán)格的法律限制。

目前，我國對于誘惑偵查的立法規(guī)制較少，只有一些零散規(guī)定，如公安部《刑事特情工作規(guī)定》規(guī)定：“嚴(yán)禁刑事特情誘人犯罪?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸度珖糠址ㄔ簩徖矶酒贩缸锇讣ぷ髯剷?huì)紀(jì)要》第六部分對誘惑偵查破獲的毒品死刑案件如何量刑作了指導(dǎo)性規(guī)定，“對因‘犯意引誘’實(shí)施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行……對因‘?dāng)?shù)量引誘’實(shí)施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不判處死刑立即執(zhí)行”。在我國，鑒于誘惑偵查對于破獲一些嚴(yán)重犯罪所具有的不可替代的特殊作用，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其在一定條件下的采用是允許的，上述有關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了這一精神，但為了減少其可能帶來的負(fù)面影響，在有關(guān)立法規(guī)定尚不完備的情況下，對誘惑偵查在司法中進(jìn)行嚴(yán)格限制就顯得尤為重要。

筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，對于“機(jī)會(huì)提供型”犯罪，實(shí)質(zhì)是偵查機(jī)關(guān)為了發(fā)現(xiàn)犯罪人，并未誘使行為人產(chǎn)生犯罪意圖，只要符合法律規(guī)定的條件，人民法院應(yīng)予定罪處罰；但對于“犯意誘發(fā)型”犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)有的法律和司法解釋，結(jié)合司法正義的基本精神，參照國外誘惑偵查的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)真審查誘惑偵查手段的合法性，并根據(jù)案件的具體情況審慎處理。

編寫人：廣東省高級人民法院 周彥