和諧法治論

◎汪習(xí)根

汪習(xí)根，1965年生，武漢大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)，珞珈特聘教授，博士生導(dǎo)師。兼任中國(guó)法學(xué)會(huì)法理學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，湖北省法理學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)，聯(lián)合國(guó)發(fā)展權(quán)問(wèn)題特約專家。

2004年入選教育部首批新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃，2006年被評(píng)為全國(guó)十大杰出中青年法學(xué)家；先后獲全國(guó)百篇優(yōu)秀博士學(xué)位論文獎(jiǎng)、國(guó)家級(jí)優(yōu)秀教學(xué)成果一等獎(jiǎng)、教育部人文社會(huì)科學(xué)優(yōu)秀成果獎(jiǎng)、國(guó)家精品課程(法理學(xué))獎(jiǎng)、中國(guó)法學(xué)會(huì)優(yōu)秀論文一等獎(jiǎng)等各類獎(jiǎng)勵(lì)20項(xiàng)。還被評(píng)為武漢大學(xué)十大杰出青年、武漢大學(xué)十大師德標(biāo)兵。主持國(guó)務(wù)院國(guó)家教育振興行動(dòng)計(jì)劃重點(diǎn)項(xiàng)目、全國(guó)百篇優(yōu)秀博士學(xué)位論文作者專項(xiàng)基金重點(diǎn)項(xiàng)目、教育部教學(xué)改革研究重點(diǎn)項(xiàng)目、國(guó)家社科基金項(xiàng)目、中國(guó)法學(xué)會(huì)部級(jí)重點(diǎn)研究項(xiàng)目等各類項(xiàng)目15項(xiàng)。

在《法學(xué)研究》、《中國(guó)法學(xué)》、《人民日?qǐng)?bào)》(理論版)等學(xué)術(shù)刊物發(fā)表論文100多篇，其中有30多篇被《新華文摘》、《中國(guó)社會(huì)科學(xué)文摘》、《高等學(xué)校文科學(xué)術(shù)文摘》、《中國(guó)人民大學(xué)報(bào)刊復(fù)印資料》等相繼轉(zhuǎn)載。出版著作20部。

近20年來(lái)以法治、人權(quán)與社會(huì)發(fā)展為研究主線，在發(fā)展權(quán)這一新型人權(quán)的研究上形成具有鮮明學(xué)術(shù)特色的成果，《法治社會(huì)的基本人權(quán)——發(fā)展權(quán)法律制度研究》獲“全國(guó)百篇優(yōu)秀博士學(xué)位論文”獎(jiǎng)，有關(guān)發(fā)展與人權(quán)研究的成果被《中國(guó)人權(quán)網(wǎng)》、《法制日?qǐng)?bào)》、《檢察日?qǐng)?bào)》、《法學(xué)研究》、《中國(guó)社會(huì)科學(xué)文摘》、《高校文科學(xué)術(shù)文摘》等相繼登載。

和諧是法律的價(jià)值使命，在和諧社會(huì)的理論體系中，首當(dāng)其沖的便是民主法治。法治是衡量和諧社會(huì)的基本標(biāo)準(zhǔn)、也是構(gòu)建和諧社會(huì)的基本方式。所以，科學(xué)地揭示和諧與法治的內(nèi)在關(guān)聯(lián)特別是和諧社會(huì)的法治發(fā)展戰(zhàn)略，具有深遠(yuǎn)的理論意義與重大的現(xiàn)實(shí)價(jià)值。

一、和諧法治論的提出

歷史已經(jīng)表明：和諧是中華民族古已有之、綿延不衰的思想瑰寶，具有深厚的文化底蘊(yùn)與豐富的歷史內(nèi)涵。中華法系源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，早在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，諸子百家就已經(jīng)對(duì)國(guó)家的治理之道進(jìn)行了不懈的探索。道家主張“無(wú)為而治”，認(rèn)為“道生一、一生二、二生三、三生萬(wàn)物”，^[1]宇宙萬(wàn)物起源于“道”，而“道法自然”，故崇尚天人合一、天人感應(yīng)，這種“道”的和諧實(shí)質(zhì)上是一種“自然和諧”。法家主張所謂“法治”，通過(guò)法律制度的設(shè)置來(lái)規(guī)范行為、謀求秩序，甚至提出了“執(zhí)法如山”、“緣法而治”、“刑無(wú)等級(jí)”等寶貴思想，這是一種“規(guī)范”上的和諧。對(duì)和諧的原則和標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么?墨家也進(jìn)行了認(rèn)真的思考。今天所倡導(dǎo)的“以人為本”^[2]最早就是由管仲提出的。而其中的“人”是指人的利益，即“兼相愛(ài)、交相利”，^[3]強(qiáng)調(diào)人與人在“利”上應(yīng)和諧一致。以人為本就是以人的利益的一致、平衡與和諧為根本。將“利”的和諧運(yùn)用到法律上，表現(xiàn)為：一切代表和衡量利益的標(biāo)準(zhǔn)都可以稱之為法，“尺寸也、繩墨也、規(guī)矩也、衡石也、斗斛也、角量也，謂之法”。^[4]儒家代表孔子提出“君子和而不同，小人同而不和”，^[5]“禮之用，和為貴”。^[6]認(rèn)為和諧不僅是事物發(fā)展之客觀規(guī)律，而且是做人的原則，還是生活方式。孟子強(qiáng)調(diào)“天時(shí)、地利、人和”，一語(yǔ)道破治亂興衰與成敗得失的奧秘。在這里，“和”成為關(guān)節(jié)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。此后，由“和”逐步演化出了“中庸”、“中和”、“和合”等范疇，包含著豐富的和諧思想，主要是基于“禮”的和諧。在中國(guó)古代的法律實(shí)踐中，諸子百家的思想是一脈相承、交相輝映的，即便是統(tǒng)治中國(guó)數(shù)千年之久的儒家學(xué)說(shuō)，也吸收了其他學(xué)說(shuō)不少成分。漢代董仲舒罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)，改造了先秦“明德慎罰”、德法并用的思想，結(jié)合道家天人感應(yīng)理念，提出“德主刑輔”的治理學(xué)說(shuō)，認(rèn)為“中和”是政治法律的最高境界。漢武帝對(duì)此推崇備至，采用清靜無(wú)為、與民休息的黃老之術(shù)，終成“文景之治”。至盛唐時(shí)期，將法與禮統(tǒng)一起來(lái)，以“一準(zhǔn)乎禮”的最高原則來(lái)塑造法律精神，迎來(lái)“貞觀之治”。

近代思想家為了和諧的政治法律理想作出了巨大的努力，如康有為發(fā)揚(yáng)孔子“天下為公”的思想，試圖通過(guò)變法改制來(lái)實(shí)現(xiàn)小康社會(huì)和大國(guó)世界，孫中山作為民主革命的先行者，所倡導(dǎo)的和諧更是一種西式憲政下的和諧，可簡(jiǎn)言之“共和”。《中華民國(guó)臨時(shí)約法》中明確宣告民國(guó)是共和國(guó)，以三民主義為根本指導(dǎo)。

歸納起來(lái)，中國(guó)歷史上對(duì)和諧與法治關(guān)聯(lián)性的認(rèn)識(shí)大體表現(xiàn)為三方面：其一，和諧是法的理念。法不單純是一套生硬的規(guī)則，而必須與和諧倫理相融合。其二，和諧是法的基本內(nèi)容。作為和諧表現(xiàn)的禮、仁、德等，往往與法同時(shí)并存、相互利用。其三，和諧是法的追求。政治法律制度應(yīng)以和諧的天人關(guān)系、人際關(guān)系為價(jià)值取向，達(dá)到一種人與物、人與人的安定有序狀態(tài)。

然而，從本質(zhì)上講，這些思想具有不可避免的零散性、形式性與非理性，沒(méi)有也無(wú)法實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平的和諧之美。反思既有的和諧與法治理念，吸取和諧法律實(shí)踐上的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，是探索真正合乎科學(xué)規(guī)律的和諧社會(huì)與法治建設(shè)之路的理論始點(diǎn)。本文認(rèn)為“和諧法治”的提出，正是經(jīng)驗(yàn)探尋與反思的理論成果?！昂椭C法治”的基本依據(jù)在于：法治是和諧的存在載體與實(shí)現(xiàn)方式，和諧是法治的基本價(jià)值與實(shí)質(zhì)追求。從現(xiàn)實(shí)的角度來(lái)分析，和諧的每一個(gè)方面都與法治水乳交融、難舍難分。具體表現(xiàn)在：(1)民主法治是和諧社會(huì)的第一要義，民主是和諧法治的力量之本、動(dòng)力之源、能力之基。無(wú)論是選舉民主與協(xié)商民主，還是談判民主與自治民主，都離不開法治的規(guī)范與保障，而法治發(fā)展的立足點(diǎn)與歸宿更在于人民民主權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。只有民主與法治高度統(tǒng)一的社會(huì)才是和諧社會(huì)。(2)和諧社會(huì)是公平正義的社會(huì)，法是公平正義的化身，在眾多的法律價(jià)值中，公平正義始終居于核心地位。離開了法治，公平正義便喪失了載體與憑靠。(3)誠(chéng)信友愛(ài)固然是一個(gè)道德的訴求，但更應(yīng)升華為一個(gè)法律的原則和規(guī)則，依據(jù)法治構(gòu)建的誠(chéng)信才是強(qiáng)有力的誠(chéng)信。(4)充滿活力是指一切有利于社會(huì)進(jìn)步的創(chuàng)造愿望得到尊重、創(chuàng)造活動(dòng)得到支持，創(chuàng)造才能得到發(fā)揮，創(chuàng)造成果得到肯定。這就需要法治提供保障，即依法保障創(chuàng)造自由、依法提倡創(chuàng)造活動(dòng)、依法規(guī)范創(chuàng)造行為、依法保護(hù)創(chuàng)造產(chǎn)權(quán)。(5)和諧社會(huì)是安定有序的社會(huì)，而秩序是法的基本價(jià)值，法的最初始功能在于定紛止?fàn)?，?guī)范人與人之間的關(guān)系。秩序具有兩面性，人治下的秩序是一種等級(jí)特權(quán)專制下的秩序，雖有秩序之名，卻無(wú)和諧之實(shí)。而法治下的秩序才是真正和諧的秩序。(6)和諧社會(huì)追求人與自然的和諧，人與自然的和諧已經(jīng)成為法的基本范疇，可持續(xù)發(fā)展法治的興起正是和諧法治的重要體現(xiàn)和必然要求。

總之，如果說(shuō)秩序是和諧法治的前提、民主是和諧法治的源泉，那么，公平正義則是和諧法治的內(nèi)核，而充滿活力是內(nèi)在要求，誠(chéng)信友愛(ài)是外部保障，自然和諧則是一種新境界。

二、和諧的法律創(chuàng)制觀

法治的實(shí)質(zhì)在于良法之治，這已成為一條千古定律。而和諧是衡量良法與惡法的根本標(biāo)準(zhǔn)之一。如何構(gòu)建真正切合自身國(guó)情的法律體系，一直是國(guó)人孜孜以求的法治戰(zhàn)略理想。法治之路漫漫而修遠(yuǎn)兮，舉國(guó)為之上下而求索。應(yīng)該說(shuō)自1979年以后，中國(guó)立法取得了舉世矚目的偉大成就，形成了以憲法為核心，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)為主的法律體系。特別是進(jìn)入21世紀(jì)后，伴隨著人權(quán)入憲、物權(quán)法等的通過(guò)，中國(guó)在立法方面已步入一個(gè)攻堅(jiān)階段和關(guān)鍵時(shí)期。為此，必須實(shí)現(xiàn)法律觀的根本轉(zhuǎn)變，將和諧的理念引入法律領(lǐng)域，形成和諧法律觀，引領(lǐng)立法實(shí)踐。具體來(lái)說(shuō)，和諧法律觀的提出，勢(shì)必引起立法領(lǐng)域的一系列根本性轉(zhuǎn)變和革命性變革，帶來(lái)立法理念上的一次深刻的思想革命，主要表現(xiàn)為：

1.從斗爭(zhēng)法律觀向人本法律觀的轉(zhuǎn)變

縱觀人類法律史，法律觀經(jīng)歷了三次大的變遷：從古代的神本主義法律觀到近代的物本主義法律觀，再到當(dāng)代人本法律觀。西方中世紀(jì)的法律奉行神本位，神法高于一切，神權(quán)與皇權(quán)、專制與人治成為法的終極追求，人權(quán)與人性被徹底泯滅。近代啟蒙運(yùn)動(dòng)及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的興起，人們徹底否定了神本位的法理念，但卻又步入“見物不見人”式的金錢本位、商品本位的誤區(qū)，這種物本法律觀念以經(jīng)濟(jì)、商品、貨幣的急劇增長(zhǎng)造就了兩極分化、貧富懸殊與社會(huì)不公，引發(fā)了巨大的社會(huì)危機(jī)、人類危機(jī)與生態(tài)危機(jī)。

中國(guó)法治建設(shè)決不能重蹈覆轍，而應(yīng)該在反思中更新與優(yōu)化理念。反思中華人民共和國(guó)成立以后特別是1958年以來(lái)中國(guó)的立法實(shí)踐，大致可分為四個(gè)時(shí)期：一是和諧憲政時(shí)期(1949—1958年)。中華人民共和國(guó)成立初期，和諧深入人心，并且被上升為國(guó)家的政治法律制度，新中國(guó)的國(guó)名確定就蘊(yùn)含著無(wú)窮的和諧之理：將“人民”與“共和”連為一體，并以憲法這一最高法律加以莊嚴(yán)宣示和確認(rèn)?！肮埠汀本褪呛椭C在法律中的最高級(jí)形式和最生動(dòng)體現(xiàn)。二是斗爭(zhēng)法時(shí)期(1958—1979年)。此時(shí)，如果說(shuō)還有一點(diǎn)“法”的話，那也不過(guò)是一種“斗爭(zhēng)法”。法成為階級(jí)意志的體現(xiàn)、階級(jí)利益的反映、階級(jí)斗爭(zhēng)的工具。所謂“與天斗、其樂(lè)無(wú)窮”破壞了人與宇宙自然的和諧，“與地斗、其樂(lè)無(wú)窮”摧毀了人與地球生態(tài)的和諧，“與人斗、其樂(lè)無(wú)窮”踐踏了人與人之間的和諧。連古人尚且知道天時(shí)、地利、人和，此時(shí)的斗爭(zhēng)法卻反其道而行之，是對(duì)和諧的最嚴(yán)重破壞。三是商品經(jīng)濟(jì)時(shí)期(1979—2003年)。初步建立起中國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度體系，適應(yīng)了以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，改革開放的需要，為和諧奠定了一定的基礎(chǔ)，當(dāng)然，城鄉(xiāng)、貧富、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)、人與自然，以及國(guó)內(nèi)與國(guó)際發(fā)展的不和諧因素或多或少地反映在法律之中。四是人本法律觀時(shí)期(2003年至今)?！耙匀藶楸尽钡目茖W(xué)發(fā)展觀的提出及其運(yùn)用到法律領(lǐng)域，便形成了一種嶄新的法律觀——“人本法律觀”。^[7]如果說(shuō)以人為本是和諧社會(huì)的基本原則，那么人本法律觀則是和諧法治的根本指南。人本法律觀的內(nèi)容有三：(1)法律以人為主體，人是手段與目的的統(tǒng)一，而不是以人之外的“神”、“官”、“物”為本。“神本”是以神權(quán)否定人權(quán)，以神的崇拜、領(lǐng)袖崇拜取代對(duì)人權(quán)與法治的信仰與尊重；“官本”是以官方權(quán)力壓制市民權(quán)利，從而顛倒了權(quán)利與權(quán)力的應(yīng)然關(guān)系；“物本”是為了發(fā)展而發(fā)展，單純追求GDP，實(shí)質(zhì)上最終必然導(dǎo)致以富為本。現(xiàn)實(shí)生活中的地方保護(hù)主義、部門利益至上，經(jīng)濟(jì)發(fā)展替代環(huán)境、社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展就是典型例證。法律必須舍棄上述觀點(diǎn)，而應(yīng)該關(guān)懷人、愛(ài)護(hù)人、尊重人、保護(hù)人、實(shí)現(xiàn)人的價(jià)值。(2)法律的“本”在于社會(huì)公平，“一切為了人、為了一切人”，把一切人都當(dāng)人看，尊重所有人的價(jià)值與尊嚴(yán)。(3)“人本”即指法律要“合乎人性、尊重人格、體現(xiàn)人道、體恤人情、保障人權(quán)”^[8]，從而實(shí)現(xiàn)法律與情理的和諧。

2.從形式正義向社會(huì)公平立法觀的轉(zhuǎn)變

正義是法的永恒主題，但“正義有著一張普洛透斯似的臉(a protean face)”^[9]，恰如一張多變的臉，令人捉摸不定。對(duì)此，凱爾遜嘆言：“自古以來(lái)，什么是正義這一問(wèn)題是永遠(yuǎn)存在的。為了正義的問(wèn)題，不知有多少人流下了寶貴的鮮血與痛苦的眼淚，不知有多少杰出的思想家，從柏拉圖到康德，絞盡腦汁，可是現(xiàn)在和過(guò)去一樣，問(wèn)題依然未獲得解決?！?sup>[10]當(dāng)代最著名的正義論者羅爾斯試圖從社會(huì)制度上分析正義問(wèn)題，指出：社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的正義是首要的正義，而“社會(huì)基本結(jié)構(gòu)之所以是正義的主要問(wèn)題，是因?yàn)樗挠绊懯稚羁滩⒆允贾两K”^[11]。可惜的是，他對(duì)正義與制度的關(guān)聯(lián)解析沒(méi)能從本質(zhì)論意義上去檢視與挖掘。和諧社會(huì)理論的提出，為重新理解和構(gòu)建法治正義觀奠定了基礎(chǔ)。和諧社會(huì)的正義觀至少應(yīng)包括兩大方面：

(1)形式平等。形式平等是一種資格平等，即相同情況相同對(duì)待，不同情況不同對(duì)待，正如亞里士多德所言：等者等之，不等者不等之，“平等的人就應(yīng)該配給到相等的事物”^[12]。形式平等的實(shí)質(zhì)是均等、等值、等量地對(duì)既存事實(shí)與狀態(tài)加以確認(rèn)、維持與保護(hù)。如《物權(quán)法》中爭(zhēng)議最大的一條原則——“物權(quán)平等”，在本質(zhì)上是一種形式上的資格平等，而不是一種實(shí)質(zhì)的結(jié)果平等。對(duì)物權(quán)中具有相同屬性的那部分人的物權(quán)給以平等保護(hù)，而對(duì)其中不相同的，則不能平等保護(hù)。這里的所謂“相同屬性”就是物權(quán)人的權(quán)利能力，“不同的物權(quán)人，無(wú)論指國(guó)家、集體還是個(gè)人，都具有相同的自主、理性和趨利的特性，因此具有享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的平等資格”。^[13]這種資格的形式平等，即機(jī)會(huì)平等，由于沒(méi)有排除社會(huì)的偶然因素的影響，如地理環(huán)境、人的先天能力差異，在結(jié)果上可能導(dǎo)致實(shí)質(zhì)的不平等。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)離不開形式平等，但和諧社會(huì)卻不能只停留在形式平等上，只關(guān)注財(cái)產(chǎn)的占有、轉(zhuǎn)移、使用與保護(hù)上的平等，不在乎不同主體財(cái)產(chǎn)的多少與貧富不公。而《物權(quán)法》不是為了通過(guò)再分配來(lái)減少貧富懸殊，它對(duì)公平的作用應(yīng)被限定在一個(gè)合理的范圍內(nèi)，其作用不可低估、也不可高估，否則，勢(shì)必會(huì)戕害它的生命力。

(2)社會(huì)公平。社會(huì)公平是社會(huì)全體成員在機(jī)會(huì)、利益與資源的分配上獲得公正、平等、均衡地對(duì)待，以機(jī)會(huì)平等為起點(diǎn)、以分配的公正為目標(biāo)。平等是公平的核心要素，但平等可能成就公平，也可能帶來(lái)不公平。如平等地賦予狼與羊以自由地吃掉對(duì)方的權(quán)利，看似平等，其結(jié)果必然是不公平的。同理，將年輕人與老年人，健康人與殘疾人簡(jiǎn)單地放在一起賽跑，其規(guī)則越是公平且越是能做到執(zhí)法如山，其結(jié)果便越是不公平。要想公平，就必須讓老年人縮短賽程，給殘疾人配備輪椅、安上義肢，這就是實(shí)質(zhì)上的社會(huì)公平的意蘊(yùn)。

從個(gè)體之間的形式平等向社會(huì)公平的轉(zhuǎn)變，是和諧立法的根本價(jià)值追求，而社會(huì)公平的法律制度包含四個(gè)方面：一是資格公平法。確認(rèn)所有人在法律上的地位、身份與資格平等，反對(duì)立法歧視，如城鄉(xiāng)二元主體對(duì)立。二是規(guī)則平等法。在開展社會(huì)活動(dòng)時(shí)在行為規(guī)則上應(yīng)當(dāng)公平，此所謂法律面前人人平等，反對(duì)游戲規(guī)則的不公，如雙重標(biāo)準(zhǔn)的歧視。三是機(jī)會(huì)公平法。全體社會(huì)成員都一視同仁地享有參與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化與政治發(fā)展進(jìn)程的自由與機(jī)會(huì)，即職位、機(jī)遇向所有人開放，如羅爾斯在論證社會(huì)正義所提出的公平的機(jī)會(huì)均等原則。^[14]為此，應(yīng)反對(duì)機(jī)會(huì)的不公，如就業(yè)歧視(對(duì)身高、性別、身份等的不合理限定)。四是結(jié)果公平法。財(cái)富、利益與資源的分配應(yīng)當(dāng)在全體公民中公正、均衡地進(jìn)行，縮減和消除貧富懸殊、區(qū)域不平等。

在不否認(rèn)機(jī)會(huì)上的形式平等原則基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)突出建設(shè)與完善實(shí)質(zhì)分配公平的法律制度。包括：①權(quán)利的特別保護(hù)。在公法尤其是憲法中，明確對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的差別保護(hù)，確認(rèn)全體公民共同平等地分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)進(jìn)步帶來(lái)的利益。②機(jī)會(huì)的特別優(yōu)惠。以就業(yè)促進(jìn)法、農(nóng)民權(quán)益法等保障下崗、失業(yè)者、農(nóng)民工等處于不利地位者享有公平的發(fā)展權(quán)。③結(jié)果的分配公正。財(cái)富的初次分配應(yīng)體現(xiàn)形式正義，而再分配則要遵循實(shí)質(zhì)正義原則。重點(diǎn)突出公權(quán)力在法律中的兩種調(diào)節(jié)方式：一是公權(quán)力直接調(diào)節(jié)方式。通過(guò)投資法、計(jì)劃法、稅收法等對(duì)資源進(jìn)行強(qiáng)制性再分配，使高收入者高稅收、低收入者高保障，達(dá)到社會(huì)公平。二是公權(quán)力間接調(diào)節(jié)方式。公權(quán)力不是直接作用于某一當(dāng)事方，而是介入當(dāng)事雙方主體之間，通過(guò)社會(huì)保障法、勞動(dòng)法等社會(huì)法構(gòu)建起對(duì)弱勢(shì)群體的防護(hù)墻，保證他們受到優(yōu)惠的對(duì)待，以看似不平等的方式實(shí)現(xiàn)真正的公平。

3.從利益分化向多元利益整合的立法觀轉(zhuǎn)變

法本來(lái)就是多元利益分化與協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。在發(fā)展非均衡、區(qū)域狀況多元、民族眾多的現(xiàn)實(shí)背景制約下，我國(guó)形成了一元、兩級(jí)、多層次的立法體制，適應(yīng)了中國(guó)的國(guó)情與要求。為了實(shí)現(xiàn)和諧，重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)建設(shè)好多元利益的沖突排解機(jī)制和利益整合機(jī)制。包括：一是利益界定機(jī)制。穩(wěn)定是和諧的底線，而法律是穩(wěn)定的調(diào)節(jié)器。立法的首要任務(wù)是區(qū)分利益、界定利益和確認(rèn)利益，使各種不同的利益得到法律上的合理定性和定位，依法設(shè)定各種利益的邊界和范圍，做到各守其分、防止互相越權(quán)與侵權(quán)。如公共利益與個(gè)人利益的界分與互動(dòng)就應(yīng)當(dāng)有一個(gè)清晰的法律規(guī)范上的限定。在征地、拆遷之類事件中“國(guó)計(jì)”與“民生”的矛盾是各國(guó)在發(fā)展進(jìn)程中面臨的一個(gè)具有普遍性的問(wèn)題。^[15]我國(guó)憲法第十條明確規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！睘榇?，就應(yīng)該在法律中設(shè)置公共利益的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和程序標(biāo)準(zhǔn)，為解決利益之爭(zhēng)奠定規(guī)范基礎(chǔ)。二是利益表達(dá)機(jī)制。通過(guò)法律的利益表達(dá)是一種理性而和諧的表達(dá)方式。表達(dá)自由、批評(píng)、建議、申訴、控告、檢舉權(quán)已經(jīng)規(guī)定在我國(guó)憲法之中(第35、41條)。目前，重點(diǎn)是依法保障這些權(quán)利的實(shí)際行使，突出解決工會(huì)、上訪等的法律化、規(guī)范化和實(shí)效化。立法是民意和社會(huì)大眾利益的體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)奉行民主立法、公共參與的原則。三是利益協(xié)調(diào)機(jī)制。和諧社會(huì)必須以人為本，即以人的利益為根本，但其中的利益不應(yīng)當(dāng)僅僅是個(gè)人利益、部門利益、局部利益。相反，應(yīng)當(dāng)防止通過(guò)立法將個(gè)人利益、部門利益和局部利益制度化、從而形成利益沖突與對(duì)立的制度化。四是利益優(yōu)化機(jī)制。以人為本既反對(duì)個(gè)人利益至上，又反對(duì)無(wú)視個(gè)人利益，謀求利益的社會(huì)化、最大化是現(xiàn)代社會(huì)的重要任務(wù)。而法律的使命正在于：“通過(guò)經(jīng)驗(yàn)來(lái)發(fā)現(xiàn)并通過(guò)理性來(lái)發(fā)展調(diào)整關(guān)系和安排行為的各種方式，使其在最小的阻力和浪費(fèi)的情況下給以整個(gè)利益方案以最大的效果?！?sup>[16]以社會(huì)的全體利益為本，是法律與社會(huì)發(fā)展的著眼點(diǎn)和立足點(diǎn)?？茖W(xué)發(fā)展觀中“全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展”的理念，標(biāo)志著必須實(shí)現(xiàn)社會(huì)全面進(jìn)步和人的全面發(fā)展，法律必須防止利益的單一化、片面化和非持續(xù)性。

三、和諧的法律執(zhí)行觀

法的執(zhí)行即廣義的執(zhí)法，是司法機(jī)關(guān)的司法與行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法的統(tǒng)一。和諧執(zhí)法觀包括和諧司法觀與和諧執(zhí)法觀兩個(gè)方面。

1.和諧司法觀

對(duì)當(dāng)代中國(guó)司法的根本指導(dǎo)思想究竟是什么，我們進(jìn)行了堅(jiān)持不懈的長(zhǎng)期探索?！昂椭C司法”的提出是對(duì)“人民司法”、“專政司法”、“獨(dú)立司法”、“公正司法”、“為民司法”進(jìn)行總結(jié)、反思與高度提煉的結(jié)果，是當(dāng)代中國(guó)半個(gè)多世紀(jì)法治與社會(huì)發(fā)展實(shí)踐的產(chǎn)物，充分反映了司法演進(jìn)的客觀規(guī)律與必然趨勢(shì)。^[17]

司法理念的和諧是和諧司法的前提。它包括司法公正與司法效率的統(tǒng)一、形式正義與實(shí)質(zhì)正義的結(jié)合、程序理性與程序人性的關(guān)聯(lián)、法律后果與社會(huì)后果的一致。

司法方式的和諧是和諧司法的出路。應(yīng)當(dāng)正確處理好坐堂問(wèn)案與送法下鄉(xiāng)、審判與調(diào)解、司法的劇場(chǎng)化與廣場(chǎng)化的關(guān)系。

司法風(fēng)格的和諧是和諧司法的要求。司法要體現(xiàn)民本、民意、民情、民風(fēng)、民權(quán)，做到親民、愛(ài)民、便民、利民、護(hù)民。

司法組織的和諧是和諧司法的載體。公、檢、法內(nèi)部及其相互之間的和諧協(xié)調(diào)是司法和諧的組織保障。和諧在這里意指各種權(quán)力在恪守相對(duì)獨(dú)立性的條件下相互協(xié)調(diào)配合，以統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)與界限來(lái)實(shí)施法律。相同情況相同對(duì)待、不同情況不同對(duì)待，這已成為一條法治的規(guī)律。司法組織之間的和諧是保證司法統(tǒng)一的前提。

司法和諧并不等于“和稀泥”，不能以和諧取代公正，將和諧司法與公正司法對(duì)立起來(lái)。和諧是從司法精神、行為態(tài)度、風(fēng)格及立基點(diǎn)上來(lái)講的，而公正則是就實(shí)質(zhì)內(nèi)容與客觀標(biāo)準(zhǔn)而言的。和諧有助于指導(dǎo)公正地司法，樹立公正司法的權(quán)威，鑄造民眾的尚法信念，體現(xiàn)司法的“公正”、“公心”、“公開”、“公信”。^[18]

在一定意義上說(shuō)，司法是一種生活的藝術(shù)，而藝術(shù)是一種美的享受，和諧正是“美”的表現(xiàn)。古希臘學(xué)者畢達(dá)哥拉斯將和諧視為至美、最美，任何藝術(shù)符合黃金分割律0.618∶1即為和諧。新畢達(dá)哥拉斯學(xué)派的代表尼柯馬赫就提出：“美是和諧的比例。”柏拉圖還指出，法律體系因?yàn)槠鋬?nèi)部的高度和諧而賽過(guò)荷馬史詩(shī)的美。^[19]司法是生活之美的和諧，因?yàn)樗痉ㄔ从谏?、高于生活、?fù)制生活而又最終修復(fù)生活，這就是和諧司法的生活邏輯與樸實(shí)根據(jù)。

2.和諧執(zhí)法觀

執(zhí)法在狹義上僅指行政執(zhí)法，作為法的實(shí)現(xiàn)的最主要途徑，它廣泛涉及社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化生活的每一個(gè)領(lǐng)域與環(huán)節(jié)，在和諧社會(huì)的法治建設(shè)中具有不可替代的價(jià)值功能。對(duì)此，《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問(wèn)題的決定》明確指出：“建設(shè)服務(wù)型政府，強(qiáng)化社會(huì)管理和公共服務(wù)職能。”和諧的行政執(zhí)法觀是構(gòu)建和諧政府的思想前提，包括：

(1)在價(jià)值上，實(shí)現(xiàn)從權(quán)力本位向以人為本的轉(zhuǎn)變。權(quán)力本位即以“官”為本，以管理者自身的立場(chǎng)、權(quán)利與利益為本，這是導(dǎo)致官民對(duì)立的根源。為此，必須從根本上轉(zhuǎn)變到以“人”為本上，以實(shí)現(xiàn)人權(quán)、維護(hù)最廣大人民的利益為根本的出發(fā)點(diǎn)。行政執(zhí)法是近代民主法治的產(chǎn)物，執(zhí)法的人民本位在西方源于社會(huì)契約論，而在中國(guó)則以人民主權(quán)為理論淵源。無(wú)論是行政執(zhí)法權(quán)的取得，還是范圍大小與運(yùn)行目標(biāo)方面，始終都離不開人民，“人民利益”是一切行政執(zhí)法的根本追求。

(2)在模式上，實(shí)現(xiàn)從對(duì)抗式執(zhí)法向服務(wù)型執(zhí)法的轉(zhuǎn)變。執(zhí)法主體與相對(duì)方應(yīng)當(dāng)是對(duì)立統(tǒng)一的和諧關(guān)系。而不是“命令—服從”的單一模式。為此，應(yīng)當(dāng)明確政府職能主要是公共管理與公共服務(wù)?，F(xiàn)代政府在和諧社會(huì)建設(shè)中具有關(guān)鍵性作用，而這種作用能否發(fā)揮、如何發(fā)揮及發(fā)揮程度的大小，首先取決于對(duì)政府性質(zhì)與地位的科學(xué)認(rèn)識(shí)上。政府是民意的代表、國(guó)民財(cái)富的守衛(wèi)者。我國(guó)憲法規(guī)定，公共資源屬于國(guó)家和全體人民所有，各級(jí)政府享有管理和依法支配的權(quán)力。政府是公共資源的占有者、管理者和使用者、配置者。而政府使用、配置與管理公共資源的最基本方式應(yīng)當(dāng)是依靠法律。可見，行政執(zhí)法的好壞制約公共資源的運(yùn)用方式與向度。在和諧社會(huì)的建設(shè)中，政府通過(guò)法治形式可以有效實(shí)施社會(huì)保障、社會(huì)福利、公共醫(yī)療、義務(wù)教育與資源管理活動(dòng)，從而維護(hù)人民的根本利益，保障弱勢(shì)群體，達(dá)到社會(huì)利益的均衡與和諧。

(3)在方法上，實(shí)現(xiàn)從懲罰式執(zhí)法向人性化執(zhí)法的轉(zhuǎn)變。制裁是法的實(shí)施方式，但并非唯一的也不是根本方式。法律規(guī)范具有超前引導(dǎo)與事后懲罰、提倡與制裁兩大類型。在實(shí)踐中，要著力克服單純懲罰、罰款的不良傾向。在行政執(zhí)法的各環(huán)節(jié)中均存在著不同程度的以罰代管、一罰了之的不當(dāng)做法，必須予以根除。命令與服從的單向度執(zhí)法方法不符合和諧的基本要求，在管理、制約的基礎(chǔ)上導(dǎo)入柔性執(zhí)法、人性化執(zhí)法是和諧執(zhí)法的必由之路。人性化執(zhí)法包括行政指導(dǎo)、行政合同與行政契約等形式?？梢钥紤]普及如下做法：主體事項(xiàng)事前提示(體現(xiàn)了透明政府、陽(yáng)光政府的理念)、輕微問(wèn)題告誡(執(zhí)法以教育與人民為本而非以懲罰為本)、約見與建議(事前防范為主，發(fā)揮法的超前引導(dǎo)功能，防患于未然)、典型案例公示(強(qiáng)化法的評(píng)價(jià)與引導(dǎo)功能，引導(dǎo)相對(duì)人和諧相處)。

(4)在監(jiān)督上，實(shí)現(xiàn)從無(wú)限政府向有限責(zé)任政府的轉(zhuǎn)變。法治政府的基本特征在于有限性、分立性與責(zé)任性。^[20]現(xiàn)代法治強(qiáng)調(diào)政府權(quán)力的制約與保障的高度統(tǒng)一。^[21]有限與分立是責(zé)任的前提，職、權(quán)明確，才能責(zé)任明確。責(zé)任追究制是確保和諧行政的手段，應(yīng)當(dāng)不斷完善崗位責(zé)任制、首問(wèn)責(zé)任制、服務(wù)承諾制、辦案時(shí)限制、績(jī)效考評(píng)制、違反程序追究制及失職、瀆職追究制等，以形成牢固的執(zhí)法責(zé)任觀。

【注釋】

[1]本文是在中央政法委、中宣部、司法部和中國(guó)法學(xué)會(huì)聯(lián)合組織的全國(guó)百名法學(xué)家百場(chǎng)講座中的一篇演講稿。

[2]《老子》第四十二章。

[3]《管子·霸言》。

[4]《墨子·兼愛(ài)(中)》。

[5]《管子·七法》。

[6]《論語(yǔ)·子路》。

[7]《論語(yǔ)·學(xué)而》。

[8]參見李龍：《人本法律觀研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2006年版，第2頁(yè)。

[9]李龍：《人本法律觀研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2006年版，第2頁(yè)。

[10]［美］博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第252頁(yè)。

[11]［奧］凱爾遜：《什么是正義》，載《現(xiàn)代外國(guó)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)文摘》，1961年第8期。

[12]［美］羅爾斯：《正義論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第5頁(yè)。

[13]［古希臘］亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1981年版，第148頁(yè)。

[14]“物權(quán)法的立法目的是我們考察相關(guān)的相同性的標(biāo)準(zhǔn)。通俗地說(shuō)，物權(quán)法的立法目的是安紛止?fàn)?，物盡其用。物權(quán)法的根本任務(wù)是解決財(cái)產(chǎn)歸屬和利用問(wèn)題，與此立法目的相關(guān)的因素，就是我們可以比較其異同的方面，其余的因素則可以忽略。因此，在物權(quán)法的視野里，就可以把紛繁復(fù)雜的人際關(guān)系抽象為利益關(guān)系，把多變復(fù)雜的人性抽象為理性，把多元的價(jià)值追求抽象為利益最大化。經(jīng)過(guò)了這番抽象之后，我們發(fā)現(xiàn)了在它們無(wú)數(shù)的差異性后面的相同點(diǎn)，就是權(quán)利能力?！?曹剛：《物權(quán)法：直面三大倫理問(wèn)題》，載《中國(guó)教育報(bào)》，2007年4月3日第3版)

[15]參見［美］羅爾斯：《正義論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第292頁(yè)。

[16]征地與補(bǔ)償?shù)拿苁鞘澜绺鲊?guó)在發(fā)展中需要解決的共同難題，例如，“9.11”事件的焦點(diǎn)世貿(mào)大樓，它的所在地以前是紐約市著名的電子一條街，有著幾百家店鋪。1962年，紐約市在這里開始了世貿(mào)大樓的征地行動(dòng)，但遭到了幾百家店鋪業(yè)主的反對(duì)，政府與業(yè)主的官司一直打到了美國(guó)最高法院，最終業(yè)主們輸了。因?yàn)榇蠓ü僮罱K裁定該地建設(shè)的世貿(mào)大樓符合公共利益，他們認(rèn)為，該商業(yè)區(qū)毗鄰華爾街和紐約港，該地段是美國(guó)乃至世界經(jīng)濟(jì)的象征，世貿(mào)大樓的修建將吸引全世界對(duì)美國(guó)的投資，會(huì)給紐約乃至美國(guó)帶來(lái)更大的繁榮，而幾百家店鋪不能夠做到這一點(diǎn)?？梢姡怖嫘枰魑?，需要一個(gè)理由充分的解釋，如此方能合理推進(jìn)城市建設(shè)和改造，取得公眾最大限度的認(rèn)同(《以“公共利益”標(biāo)準(zhǔn)審視“釘子戶”拆遷》，載《新京報(bào)》，2007年3月27日)。

[17]［美］龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制，法律的任務(wù)》，商務(wù)印書館1984年版，第71頁(yè)。

[18]參見汪習(xí)根：《漫談和諧司法》，載《新華文摘》，2007年第6期。

[19]參見汪習(xí)根：《在沖突與和諧之間——對(duì)司法權(quán)本質(zhì)的反思》，載《法學(xué)評(píng)論》，2005年第4期。

[20]參見張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社2007年版，第423頁(yè)。

[21]參見［法］洛克：《政府論》(下)，商務(wù)印書館1983年版，第78頁(yè)。