從上一章所談到的婦女就業(yè)方面所受到的性別岐視，固然受到多種因素的影響，但其中最為關鍵因素是政府制定的各項就業(yè)政策依然存在著性別平等的缺失。

分析現(xiàn)行政策中性別平等缺失問題，前提條件是對婦女就業(yè)政策中性別平等的相關概念給予說明。從效力的角度可以把平等分為積極效力和消極效力。所謂積極效力，又稱“積極措施”，主要是指:“政府不僅有責任防止和反對歧視，禁止各種不合理的差別對待，而且意味著政府應當采取各種積極、有效的措施幫助弱勢群體擺脫不利處境，為他們創(chuàng)造與其他社會成員或群體同等的前提和條件?！?sup>[6]如《中國就業(yè)促進法》中第25條規(guī)定:“各級人民政府創(chuàng)造公平就業(yè)的環(huán)境，消除就業(yè)歧視、制定政策并采取措施對就業(yè)困難人員給予扶持和援助?！狈e極效力對應的是男女平等的保護，本研究主要指對婦女勞動權益的保護。所謂消極效力，主要是指國家及各級政府在其立法和執(zhí)法行動中對公民享有的權利和承擔的義務不得施行不合理的差別對待，不得對公民就業(yè)做出限制性的規(guī)定。消極效力所對應的是禁止性別歧視，本研究主要指的是反歧視政策?；谝陨系姆治?，中國現(xiàn)行就業(yè)政策性別平等缺失的表現(xiàn)有如下方面:

1．中國婦女勞動權益保護政策性別平等的缺失分析

（1）婦女勞動權益保護政策失于籠統(tǒng)，難以產(chǎn)生積極效力

從對中國現(xiàn)行有關就業(yè)法律、法規(guī)和政策的梳理來看，關于婦女勞動權利保護的就業(yè)政策，主要體現(xiàn)在兩個方面:一是對兩性勞動就業(yè)權平等保護；二是對婦女勞動權的特殊保護。如果以性別平等為視角審視目前婦女勞動權利保護的就業(yè)政策就會發(fā)現(xiàn)，目前中國現(xiàn)有法律法規(guī)和政策中，對于兩性勞動就業(yè)權平等保護方面的規(guī)定多以原則性和倡導性為主。如中國《憲法》中規(guī)定，婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等方面享有同男子平等的權利。在《婦女權益保障法》中同樣寫到:“國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利和社會保障權利。”這種籠統(tǒng)的規(guī)定，很難在實踐中進行操作。也就是說這些原則性規(guī)定，很難回答和解決實踐中出現(xiàn)的問題。如婦女與男性的同等就業(yè)機制和標準如何確定？如果對婦女造成了性別歧視，國家有什么懲罰措施及補就措施等等，這些具體的、細致的規(guī)定在中國的法律法規(guī)和政策中沒有得到體現(xiàn)。另外，由于具體的、程序性配套法規(guī)的缺失，使得這些法律法規(guī)和政策在實踐中很難落實。尤如空中樓閣，說起來容易做起來難，如本應該具有極強權威性的法律在實踐中顯得蒼白無力，使得婦女就業(yè)中歧視的現(xiàn)狀很難改變。特別是由于有些法律中沒有明確權利和義務關系，使其不具有可訴性。在實踐中不具有可訴性的法律是沒有實際意義的。比如目前中國就業(yè)領域中熱議的話題“性騷擾”問題，也是由于中國法律中沒有相應的懲罰配套措施，使得“性騷擾”問題很難在實踐中訴訟成功。第十屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議審議的《（婦女權益保障法）修正案（草案）》中明確規(guī)定:“任何人不得對婦女進行性騷擾，用人單位應采取措施預防和制止工作場所的性騷擾。”從該法中我們已經(jīng)看中國法律對于“性騷擾”規(guī)定的進步，即《婦女權益保障法》中提到了用人單位的責任問題，也就是說反性騷擾中雇主是承擔責任的。這一法律規(guī)定相對過去有了很大發(fā)展，但如果在實踐中進行操作時，就會發(fā)現(xiàn)該法只是規(guī)定了用人單位的義務，卻沒有規(guī)定違反此種義務后應承擔責任，所以有的學者就指出，“這種宣言式的文本模式，結(jié)合到中國司法實踐的狀態(tài)，不具備可訴性和可操作性。雖然有‘性騷擾首次進入中國立法視野’的象征意義，但在實踐中卻可能淪為一紙空文?！?sup>[7]從中國目前的法律法規(guī)來看，相比而言，對女性就業(yè)中的特殊保護規(guī)定的是最為全面的，具體體現(xiàn)在1988年的《女職工勞動保護規(guī)定》、1990年的《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》等。但這些規(guī)定，仍然存在著性別平等缺失問題。本研究僅就《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》加以說明。《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》，主要根據(jù)國務院1988年制定的《女職工勞動保護規(guī)定》制定的，可以說它是對女職工勞動保護規(guī)定的具體化?！兑?guī)定》中對女性的特殊時期工作范圍進行了列舉，對不適合女性工作的范圍也進行了列舉。（詳見上一問題）這些列舉范圍無疑是以保護女婦女作為出發(fā)點的，本應對婦女就業(yè)帶來積極效力。但由于只是對婦女從事工作范圍進行了具體的細化，而在其它環(huán)節(jié)，比如如何使女性不會因為在“四期”，即經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期的生理問題，在就業(yè)機會選擇上、在同工同酬上受到歧視等一系列具體配套措施，并沒有做到細化，因而在實施中也很難貫徹實施。特別是在今天，婦女就業(yè)受到了極大的挑戰(zhàn)，婦女就業(yè)的機會相對于男性來說本身就很少，如果再針對婦女的生理現(xiàn)象做過多的限制，就會進一步造成婦女的就業(yè)機會減少。上述婦女就業(yè)政策中的性別平等缺失，不僅對于婦女勞動權益的保障，具有很大危害性，同時也與國際上很多國家的做法存在著明顯差距。從目前有關國家立法的趨勢來分析，國際立法不再是以倡導性、宣言式為主，而是具有了可操作性和程序化的特點。也就是說，不僅強調(diào)應當怎樣，還規(guī)定了不能怎樣。如在“性騷擾”中的關于雇主責任問題，美國聯(lián)邦最高法院在1998年對Burlington Industries，Inc．v．Ellerth判決中完整清晰地加以解釋:雇主應負代理法律責任。雇主只有在以下極其嚴格的條件下才能免責:①被害人未蒙受損失；②雇主能證明已采取合理措施；③被受雇者本身未能合理運用這些措施，或避免遭受這類傷害。^[8]

（2）婦女勞動權益保護的立法滯后于經(jīng)濟社會發(fā)展進程

縱觀中國的立法歷史，不難發(fā)現(xiàn)關于婦女勞動權益方面的立法，相對于其它法律法規(guī)是較晚的。如1994年7月5日中華人民共和國第八屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過《中華人民共和國勞動法》、1992年4月第七屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國婦女權益保障法》。而對于婦女特殊保護的《女職工勞動保護規(guī)定》和《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》也分別頒布于1988年和1990年，這距新中國成立已經(jīng)有了三十多年的時間。這期間無論是中國整體社會環(huán)境、還是勞動環(huán)境都發(fā)生了重大變化，其中重要的變化是中國經(jīng)濟結(jié)構的轉(zhuǎn)型，即中國由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型。這一轉(zhuǎn)型使得中國的經(jīng)濟關系、勞動關系及分配關系都發(fā)生了歷史性的轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變使得就業(yè)領域中的就業(yè)結(jié)構、就業(yè)形式和分配方式等也隨之發(fā)生變化。這種變化也對婦女就業(yè)中的地位、人數(shù)、層次等方面產(chǎn)生重要的影響。無論是從經(jīng)濟發(fā)展的變化，還是婦女自身的變化都要求中國的法律法規(guī)和政策要與時俱進，跟上時代發(fā)展的步伐，只有與時俱進的就業(yè)政策，才能更加符合實際，才能更有針對性。反之，如果發(fā)展緩慢，就會造成就業(yè)政策滯后性。實踐證明，滯后性的政策很難在實施中發(fā)揮作用，更談不上取得實際效果。如最近幾年在中國理論界和實踐中熱議的話題，即男女不同年齡的退休政策問題，就是其中一例。男女不同年齡退休政策，所確定的男性60歲退休，女工人為50歲退休，女職員為55歲退休，自1951年實施以來，迄今未有變化，這就嚴重脫離了當今婦女的實際。眾所周知，當今婦女無論在生理上、還是社會方面，都發(fā)生了很大變化。如婦女健康狀況有了很大改變，從平均壽命來看，女性的平均壽命已經(jīng)由建國初期的35歲，提高到今天的74歲（2010年統(tǒng)計），而另一個重要的變化是女性的平均壽命比男性高3歲（男性平均壽命71歲，2010年統(tǒng)計），同時女性的生育負擔相對于建國初期也有了很大的變化，特別是女性的知識水平有了大幅度的提高。這些變化對于已經(jīng)實行了30多年（僅以1978年頒布的退休政策為最后）退休政策是一個嚴峻的挑戰(zhàn)。從一定意義上講，現(xiàn)行的退休政策已經(jīng)表現(xiàn)出明顯的滯后性。這種滯后性的法律法規(guī)在一定程度上只能起到形式上男女平等的效果，而不能達到實質(zhì)的平等。當然，這種不同年齡退休政策在立法之初，還是基于對女性權利的保護，但這一政策的實施更是側(cè)重于女性應該履行的義務，使得很多女性在面臨退休的時候缺少了自主性和可選擇性。^[9]

2．中國禁止就業(yè)性別歧視政策性別平等的缺失分析

（1）中國禁止就業(yè)性別歧視政策沒有明確的專門立法

目前，中國還沒有一部全國性的反歧視法律。只有一些關于勞動者就業(yè)權利的規(guī)定，而且這些規(guī)定還分散在憲法和有關法律中。從《憲法》和《勞動法》的規(guī)定來看，對就業(yè)歧視范圍的界定還是很狹窄的。更沒有對什么是就業(yè)歧視，如何界定就業(yè)歧視等基本的問題的界定。這樣的法律法規(guī)在實施中明顯缺乏依據(jù)和標準，而缺乏執(zhí)行依據(jù)和標準的法律，一定是沒有實效的。本研究只借助“歧視”定義來說明上述觀點。從法律意義上講，就業(yè)歧視定義的界定，是衡量某一種行為是否構成歧視，并依法尋求救濟，實現(xiàn)男女勞動者平等權利的根據(jù)。^[10]關于就業(yè)歧視的定義，在中國的理論和實踐中主要使用的是1958年《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》中所提出的。所謂歧視是指:“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機會均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠?！边@一定義從宏觀角度界定了歧視，雖具有普適性但缺乏針對性。中國也有學者從不同的視角說明歧視概念，但缺乏權威性。在中國的司法實踐中，由于立法中沒有對就業(yè)歧視做出明確界定，使得在實踐中就業(yè)歧視的很多問題如什么是歧視、什么構成歧視、如何認定歧視等問題缺乏權威的評判。例如，目前在中國就業(yè)領域中討論的男女不同年齡退休問題就是一個明顯例證。對于男女不同年齡退休問題討論主要形成兩個派別。其中表示支持的一派認為，不同年齡的退休政策規(guī)定并沒有對女性的就業(yè)構成歧視，因為不同年齡的退休政策實際上是對女性的保護，是符合目前女性特殊的生理、心理和社會情況的。但持反對意見的學者認為不同年齡的退休政策已經(jīng)對女性構成了就業(yè)岐視，如學者蔡定劍就認為，男女不同年齡退休政策已構成一種反向歧視。其理由是50年代實行的退休政策，初衷是對女性的保護措施，這種保護措施在今天已經(jīng)發(fā)生了重要變化，如果再執(zhí)行男女不同年齡退休政策，勢必給女性帶來經(jīng)濟利益的損害。從上述兩種不同意見的討論中，足以證實由于法律缺乏對歧視的明確定義，在實踐中造成了對歧視標準的模糊認識，以致在實踐中衡量某一現(xiàn)象是否構成歧視就缺乏應有的法律依據(jù)。從另一層面上說，立法上的滯后，也對司法造成了嚴重影響。矢志今日，男女不同年齡的退休政策仍然處于討論之中，沒有獲得實質(zhì)性進展。

（2）禁止就業(yè)性別歧視政策缺乏有效的申訴救濟機制

一個良好的法律固然體現(xiàn)在立法的確立上，更應體現(xiàn)在權利主體提供法律的有效救濟機制上。關于此問題中國著名法學家蔡定劍曾分析指出歧視婦女是中國法律嚴格禁止的，“但當一個國家機關明目張膽地拒絕雇用女性的時候，受害者除了向有關婦聯(lián)機構投訴外，沒有別的辦法?！?sup>[11]特別是他在分析新修改的《婦女權益保障法》時進一步指出:雖然《婦女權益保障法》的相關條款對于婦女在合法權益受到侵害時，有權要求相關部門依法處理等方面做了一些相關的法律規(guī)定，但是，當一個政府機關違反了該法律規(guī)定時，即“出現(xiàn)拒絕錄用婦女的情況，受害的婦女能怎么辦呢？我們知道婦聯(lián)不是一個有權處理糾紛的機構，投訴是沒有效的。受害者也不可以提起行政訴訟，因為行政訴訟沒有明確規(guī)定政府機關的歧視行為是受案范圍。”^[12]上述闡述是對目前中國法律上對于歧視缺乏救濟機制的真實表達。這種救濟機制的缺失，既說明目前平等權在法律上還是一項不可訴的權利，又說明了平等權的實現(xiàn)是中國反歧視法律制度中最棘手的問題。與缺乏有效救濟機制相聯(lián)系的問題是，同國際上很多國家相比中國沒有禁止就業(yè)歧視的專門機構。在中國的法律規(guī)定中，經(jīng)?？吹健吧霞壷鞴懿块T”、“上級機關”等，但在實踐中我們很難找到這樣的地方。這就使得中國的很多就業(yè)歧視問題很難得到有效的遏制和解決。

（3）中國現(xiàn)有法律法規(guī)和政策還存在著隱性性別歧視的條款

從中國現(xiàn)有法律法規(guī)體系來看，直接的性別歧視條款是不存在的，但間接的性別歧視（又稱隱性的性別歧視）條款還是存在的。所謂間接歧視是指某一個法律或法規(guī)的條款，無論從標準上還是做法上表面看是中立的，但實際上卻導致對某人或某一群人不成比例的不利影響。某一法律是否構成歧視，間接歧視，依據(jù)的不是條件而是結(jié)果?？v觀中國現(xiàn)行法律法規(guī)中有些條款的規(guī)定足以說明上述觀點。如1993年10月，國務院頒布《國家公務員暫行條例》（已廢止）第78條除國家另有規(guī)定外，對其國家公務員符合下列條件之一的，應當退休:“男年滿60歲、女年滿55周歲應當退休；男年滿55周歲，女性年滿50周歲，且工作年限滿30年以及工作年限年滿50周歲的，本人提出要求，經(jīng)任免機關批準，可以提前退休。”而對企業(yè)職工的法定退休年齡規(guī)定，一直延用至今的是，1978年頒布的《暫行辦法》中規(guī)定的:男年滿60周歲、女年滿50歲、女干部年滿55周歲。這些規(guī)定從立法的初衷是為了保護女性的權益，但在實踐中帶來的效果是給婦女經(jīng)濟利益和社會利益的侵害。另外還有一些部門法規(guī)同樣帶有隱性性別歧視的內(nèi)容。如人事部、公安部2001年7月3日發(fā)布的《公安機關錄用人民警察體檢項目和標準》第45條規(guī)定，妊娠期內(nèi)不能錄用；《司法行政機關錄用監(jiān)獄勞教人民警察體檢項目和標準》中也有相同的規(guī)定。上述規(guī)定顯然是對懷孕婦女的一種隱性歧視。雖然懷孕的婦女會在一定時期影響工作，但作為婦女的特殊時期，用人單位是有社會義務和法律義務來保護婦女權利和利益的。