第七節(jié)　法律概念與法律術(shù)語：對等與空缺解讀

術(shù)語是通過語音或文字來表達或限定專業(yè)概念的約定性符號。術(shù)語可以是詞，也可以是詞組。術(shù)語是表達或限定專業(yè)概念的，因此，現(xiàn)代術(shù)語學(xué)極度重視概念或概念系統(tǒng)的研究。上述第一節(jié)和第二節(jié)中介紹了法律術(shù)語的分類，并了解到法律術(shù)語是用來準確表達特有的法律概念的專門用語，下面將對法律概念及其與術(shù)語的關(guān)系做必要介紹。

一、法律概念概述

法律概念乃是對各種法律現(xiàn)象或法律事實進行描述、概括的概念。在法律三段論上，概念的定義是涵射推論的大前提；確認系爭客體具備定義中提及全部要素后，即得結(jié)論系爭客體屬于此概念所描述的客體種類。^[71]法律概念可分為不同的種類。根據(jù)其內(nèi)容可以分為：基本的法律概念和非基本的法律概念。基本法律概念為前面所說的法律本域術(shù)語，如合同、正當(dāng)防衛(wèi)等；非基本概念為前面所說的借域類法律概念，如放火、殺害。也可根據(jù)其所描述的對象而分為時間概念、空間概念、涉人概念、涉事概念和涉物概念等。建構(gòu)合理的法律體系需要包含一整套符合邏輯的、和諧而無矛盾的法律概念體系，故法律概念對于法律的制定、執(zhí)行和適用均極其重要。

從理論上說，在同一種語言內(nèi)，一個名稱與一個概念之間的關(guān)系應(yīng)該是單參照性的。故對任何一個術(shù)語來說，一個名稱應(yīng)該與一個并且只與一個概念相對應(yīng)。如圖6-2所示：

圖6-2　名稱與概念之間的關(guān)系

但實際上，即便在同一種語言中，一個概念往往可以有幾個不同的名稱，這就產(chǎn)生了術(shù)語的同義現(xiàn)象，導(dǎo)致術(shù)語使用及含義混亂。法律領(lǐng)域也不例外。由于廣義的法律術(shù)語并非都具有單義性，大量的借域性術(shù)語使得術(shù)語與概念之間并不存在一一對應(yīng)關(guān)系。法律術(shù)語名稱與概念的非單義性，以及法律概念與法律體系的相關(guān)性，為法律術(shù)語理解和翻譯帶來諸多困擾。^[72]為此，有必要從語義學(xué)的視角探討法律術(shù)語及法律概念的指稱意義。

二、符號—概念—指稱對象

法學(xué)界人士在討論“什么是法律”時一般采取兩種模式：一是形而上學(xué)模式，即直接問“法律的本質(zhì)是什么”（what is the nature of law）；二是概念分析模式，即并不直接問法律的本質(zhì)是什么，而使探討“法律的概念是什么”（what is the concept of law）或者“法律”這個字的意義是什么，從而將“法律是什么”這一形而上的問題轉(zhuǎn)化為一個語義學(xué)的問題，其理據(jù)是：一個詞的意義（meaning）決定了其指稱（reference）。哲學(xué)研究的語言學(xué)轉(zhuǎn)向，無疑對法律術(shù)語的翻譯具有借鑒和指導(dǎo)作用。

在語言學(xué)界，研究概念、指稱和符號的關(guān)系者不乏少數(shù)，如Peirce，Ogden＆Richards，F(xiàn)reg等。如Peirce提出了符號三重性理論，認為“符號”（代表項）是在某種程度上向某人代表某一樣?xùn)|西，代表項（representament）、指涉對象（object）和解釋項（interpretant）三者合一，構(gòu)成了不可分割的符號化過程。如圖6-3所示：

圖6-3　Peirce符號三角

一般認為語言與所指對象之間并無直接的聯(lián)系，而須通過概念層面（或意義）起作用。如：“魯迅”這個名字是記號或符號，魯迅本人是對象，而“被意指的事物”則是我們用以把握一個共存實在的概念。

在現(xiàn)實生活中，常出現(xiàn)符號、概念與對象并不吻合的情況。例如，“啟明星”和“長庚星”指同一顆行星，但“啟明星”和“長庚星”的意義不同，在大多數(shù)場合不能互相替換，例如，“他天還沒亮就起身，迎著啟明星向東走去”，其中“啟明星”不能說成“長庚星”。^[73]又如common law，一般情況下可譯為“普通法”，但針對不同的參照物可譯為：

A.非衡平法（針對equity）

B.非制定法（包括判例、習(xí)慣法等）（針對statute）

C.不成文法（針對written law）

D.英美法（針對Roman law system或civil law system的法律）

E.世俗法（針對canon law或ecclesiastic law）

F.普通法（針對特別法）^[74]

類似例子很多。這就說明：即便是在同一種語言系統(tǒng)中，指稱與意義之間并不存在一一對應(yīng)關(guān)系。因此，在涉及不同語言的轉(zhuǎn)換時，不妨考慮適用語義三角這一分析方法（因法律術(shù)語也包括三個層次：語言、概念和指稱），考察其是否在這三個層面上存在對應(yīng)。

三、與法律概念有關(guān)的各種不對等情形解讀

就基本內(nèi)容和所描述的對象而言，各個法系中有不同的法律概念。任何法系均要借助其特有的一些概念，因這些概念本身就承載了其問題性思維（problem denken）的功能。David和S^ˇarc^ˇevic^′等都曾指出，歷史與文化發(fā)展以及法律體系的構(gòu)成要素上的差異，以及隸屬不同的法系，必然導(dǎo)致法律概念不存在對等或空缺，^[75]進而對跨文化翻譯造成障礙。例如，能否將“the suspect is assisting police with their enquiries”譯為“嫌犯在幫助警察聞訊”？這種字面翻譯，肯定讓人無法理解，也表明譯者并不了解英美法系的證據(jù)規(guī)則，即犯罪嫌疑人有權(quán)保持沉默，無須自證其罪，否則就與無罪推定原則（presumption of innocence）相違背。故應(yīng)理解為“the police are interrogating a suspect”，即警方在訊問嫌犯。足見法律文化因素在理解中的重要性。

如前所述，一個語言文化系統(tǒng)的詞匯幾乎在其他文化系統(tǒng)中實現(xiàn)完全對應(yīng)（exact equivalent）。法律術(shù)語翻譯也面臨這個問題：某些概念在其他語言中并無對等詞匯，在翻譯時常發(fā)生偏差，導(dǎo)致這些概念的固有功能被忽略；有些概念即便在其他語言中存在對應(yīng)概念，但其內(nèi)涵或外延存在差異，影響到對這些概念的理解。具體而言：

（一）這種不對等，有時是語言方面（即符號）的空缺

符號方面的空缺大多體現(xiàn)為不同法系之間存在的術(shù)語空缺。例如，plea bargaining，solicitor，deposition，stalking（跟蹤罪）等，都是英美法系的概念，在法律漢語中并無類似表述。又如，法律漢語中有“搶奪罪”與“搶劫罪”之分，法律英語中卻只有搶劫罪（robbery），并未規(guī)定搶奪罪。我國大陸常發(fā)生飛車搶奪他人財物的犯罪，在刑法上屬于“搶奪罪”，但在英美法中該情況稱為snatch theft，即屬于盜竊罪，空缺現(xiàn)象頗為明顯。

有時，這種空缺現(xiàn)象在普通法系內(nèi)部也會存在。例如，assembly，assemblyman，president，Congress，Senator，lynch（私刑）等詞在英國法律中并不存在；相反，Lords，Lord Chancellor，Court of King’s Bench，Privy Council，Suitor，Chancellor等詞在美國法律中并不存在。甚至同一個英美法系國家內(nèi)的不同地區(qū)之間，也存在著法律制度和文化上的差異。如英國的Scotland和England中的法律術(shù)語就有諸多區(qū)別，也分別擁有一套不同的法律體系，美國的路易絲安納州也因受大陸法系國家的影響而沿用大陸法系的法律體系，故其所使用的術(shù)語與美國其他州所使用的術(shù)語迥然而異，其概念含義也必然相去甚遠。

（二）這種不對等，有時是符號方面的差異，即同一個指稱有不同的表述方式

此為法律術(shù)語的地域性的一種體現(xiàn)。有學(xué)者曾對法律術(shù)語的地域性進行了研究，認為其為術(shù)語語言變體的一種表現(xiàn)形式。^[76]例如，祖國大陸的“勞教所”、“刑事警察”、“夫妻”和“再婚”在我國臺灣地區(qū)卻分別被稱為“升教所”、“刑事”、“翁某”和“接腳”。^[77]這種因地域差異而造成術(shù)語稱謂不同的情況在屬于同一個法系的英國和美國也不例外，其各自的法律發(fā)展受到不同因素影響而形成了具有自己特色的法律詞匯和法律體系，故對同一個概念有著不同的表述方式。例如：

民訴訴狀（在美國的民事訴訟法典中，民事起訴狀稱為“complaint”，在英國或加拿大民事訴訟狀卻被稱為“statement of claim”）；

慈善信托（英國：charitable trust；美國：charitable corporation）；

大監(jiān)獄（英國：penitentiary；美國：large prison）；

有限責(zé)任公司（英國：Ltd.；美國：Inc.）；

執(zhí)法官（英國：law man；美國：policeman）（在美國，lawman refers to an American law-enforcement officer，primarily sheriff or marshal）；

判決或裁決（在民事領(lǐng)域常用judgment，而刑事判決則用sentence，陪審團對事實問題做出的決定用verdict表示，法院作出的決定或裁決亦可用ruling）

公司章程（在英國及加拿大法律中為articles of association，即含公司章程細則或內(nèi)部管理規(guī)則；而在美國則為certificate of incorporation）

原告（離婚訴訟中的原告稱為petitioner；一般民訴中稱為plaintiff或complainant）

可見，在不同的國家或不同法律部門或訴訟中，有時會使用不同的詞匯表達同一概念，因此，須根據(jù)不同語境而確定其含義后再譯，切不可望文生義。

（三）這種不對等還體現(xiàn)在同一個符號所指稱的對象不同

這種情況是我們前面所述的法律術(shù)語具有多義項性的一種體現(xiàn)，即同一術(shù)語有時在不同的法律部門中會有不同的含義。例如：

dominion（民法：完全所有權(quán)；國際法：主權(quán)）

estoppel（合同法：不得反悔、允諾禁反言；刑訴法：禁止翻供）

turnover（英國：營業(yè)額；美國：資金等周轉(zhuǎn)金）

Bar Association（英國：巴律師協(xié)會；美國：律師協(xié)會）

By-law（英國：地方法規(guī)；美國：公司章程）

Marshal（英國：海事法院執(zhí)行法官；美國：法官執(zhí)行法官）

table a motion（英國：提出動議以供討論；美國：將動議擱置，留日后討論）

court of common pleas（英國：高等民事法庭；美國：中級刑事或民事法庭）

這種情況在我國香港特區(qū)雙語裁判中就頗為明顯。有學(xué)者指出，法院的裁判在中英文中并不具有對等性。在我國香港特區(qū)雙語立法里，表示“裁判”（judgement）的系列術(shù)語包括“裁定”

（hold，convicted）、“裁決”（determine，verdict）、“判決”（judgement，conviction）、“裁斷”（find，finding），以及“裁判”（magistracy）。但在雙語裁判中，中文“裁決”的對等詞常為“decision”、“verdict”和“award”；而“decision”則為“決定”，“裁決”和“判決”的對等詞。如圖6-4所示：

圖6-4　系列術(shù)語的不對等性

可見，我國香港特區(qū)判決中的中英文詞匯并非是一一對應(yīng)。此外，在我國香港特區(qū)的雙語裁判中，judgment與judgement存在區(qū)別：省略了“e”的judgment特指庭審后的判決書（the concluding writing for a court trial），而judgement指一般的判決或決定。后一種寫法為英國、澳大利亞、南非等地接受，但美國、新西蘭、加拿大等國只認可前一種寫法。^[78]

（四）這種不對等，有時是兩種法律語言系統(tǒng)中有類似的指稱物（equivalent），但該類似指稱在兩種語言中并不具有對等的概念或意義功能，即在意義層面具有一定的偏差

以中文的“法律”與普通法系的“l(fā)aw”為例。就造法的過程看，我國的司法解釋與立法機構(gòu)的制定法具有相同的功能，就該層面而言，“法律”與“l(fā)aw”具有一定相似性。但英美法系的法官可依據(jù)先例進行判決，該判決理由還會對以后類似案件具有拘束力，如此一來，判例就具有法律效力而成為法律的一部分；但在我國，判例不具有法律效力?？梢姡捎谥杏⒎砂l(fā)展的獨特性，兩者也只是部分對等，即在語言層面可以視為對等，但在概念和指稱物上均有差異。

又如，大陸法系的bona fides（誠實信用）與普通法系的good faith（誠實信用）存在下列區(qū)別：前一概念包括過失，而后一概念卻不包括過失；前者范圍更廣，包括信任關(guān)系以及商業(yè)交易中的最低的行為道德準則（Standards of Business Conduct），^[79]這可能是因大陸法系國家的“法律”與政治和道德關(guān)系密切之故。

再如，英美法系中的theft指“the dishonest appropriation of property belonging to someone else with the intention of keeping it permanently”，但在德國法里，盜竊指“if somebody takes away movable property belonging to another with the intention of appropriating it unlawfully”。可見，兩者在財產(chǎn)（一個是動產(chǎn)，另一個是任何財產(chǎn)）與財產(chǎn)占有的時間（一個是永久性的，另一個沒做規(guī)定）的規(guī)定上存在差異。這些都表明：類似的符號可能意義迥異。