第二節(jié)　中外合資經(jīng)營企業(yè)法

1979年7月，當(dāng)全國人大通過中國第一個正式的企業(yè)法——《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（以下簡稱合資企業(yè)法）的時候，中國還沒有其他形式的企業(yè)立法，甚至連最基本的企業(yè)法——公司法也沒有。這使合資企業(yè)法以及其后陸續(xù)頒布的《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（以下簡稱合作企業(yè)法）和《外資企業(yè)法》在相當(dāng)長時期內(nèi)，自成體系。1993年12月《中華人民共和國公司法》的頒布，使外商投資企業(yè)法與公司法的銜接問題第一次擺到了人們面前，將它們納入企業(yè)法的統(tǒng)一體系并予以適當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)，成為公司法頒布后企業(yè)法立法及其理論實踐面臨的新任務(wù)。⁽¹⁾盡管《公司法》的立法者早就對此給予了充分的注意，并在第18條中作出專門規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司適用本法，有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！比欢?，由于這些法律頒布的時間相差了十幾年，相關(guān)法律之間應(yīng)有的協(xié)調(diào)和分工對它們來說顯然無法苛求，而后來的面向所有公司企業(yè)的《公司法》也難以顧全很早頒布的外商投資企業(yè)法，這就留給了立法者和法學(xué)者許多需要進一步探討解決的問題。

一、中外合資經(jīng)營企業(yè)的涵義及特征

中外合資經(jīng)營企業(yè)是指國外公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人，依照中華人民共和國法律和行政法規(guī)，經(jīng)中國政府批準，按照平等互利的原則，在中國境內(nèi)同中國公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織共同投資、共同經(jīng)營、共負盈虧的企業(yè)法人組織。

合營企業(yè)至少有一方為外國投資者，同樣也至少有一方是中國投資者。外國投資者可以是公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織、團體或個人。中國投資者可以是公司、企業(yè)或者是其他經(jīng)濟組織。中方的個人不能成為中外合資經(jīng)營企業(yè)中方的當(dāng)事人。

合營企業(yè)是經(jīng)中國政府批準設(shè)立的中國法人，必須遵守中華人民共和國的法律、行政法規(guī)，并受中國法律、行政法規(guī)的保護。

合營企業(yè)的中外雙方投資者共同投資、共同經(jīng)營、共負盈虧。共同投資即中外雙方都要有投資，其中外方投資比例一般不得少于25%，否則，不享受合營企業(yè)的待遇。

合營企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司，董事會為最高權(quán)力機關(guān)。

二、中外合資經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立

（一）設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)的條件

申請設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)應(yīng)注重經(jīng)濟效益，符合下列一項或數(shù)項要求：（1）采用先進技術(shù)設(shè)備和科學(xué)管理方法，能增加產(chǎn)品品種，提高產(chǎn)品質(zhì)量和數(shù)量，節(jié)約能源和材料。（2）有利于技術(shù)改造，能做到投資少、見效快、收益大。（3）能擴大產(chǎn)品出口，增加外匯收入。（4）能培訓(xùn)技術(shù)人員和經(jīng)營管理人員。

申請設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)有下列情況之一的，不予批準：（1）有損中國主權(quán)的。（2）違反中國法律的。（3）不符合中國國民經(jīng)濟發(fā)展要求的。（4）造成環(huán)境污染的。（5）簽訂的協(xié)議、合同、章程顯屬不公平，損害合營一方權(quán)益的。

（二）設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)的申請和審批

在中國境內(nèi)設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)，應(yīng)由中國合營者向企業(yè)主管部門呈報擬與外國合營者設(shè)立合營企業(yè)的項目建議書和初步可行性研究報告。在中國境內(nèi)設(shè)立合營企業(yè)，必須經(jīng)國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門審查批準。批準后，由國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門發(fā)給批準證書。但具備以下兩個條件的，國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門可委托有關(guān)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府或國務(wù)院有關(guān)部、局（以下簡稱受托機關(guān)）審批：（1）投資總額在國務(wù)院規(guī)定的金額內(nèi)，中國合營者的資金來源已落實的。（2）不需要國家增撥原材料，不影響燃料、動力、交通運輸、外貿(mào)出口配額等的全國平衡的。受托機關(guān)批準設(shè)立合營企業(yè)后，應(yīng)報國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門備案，并由國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門發(fā)給批準證書。國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門和受托機關(guān)，統(tǒng)稱為審批機關(guān)。審批機關(guān)自接到中國合營者按規(guī)定報送的全部文件之日起3個月內(nèi)決定批準或不批準，審批機關(guān)如發(fā)現(xiàn)前述文件有不當(dāng)之處，應(yīng)要求限期修改，否則不予批準。

（三）中外合資經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立登記

申請者在收到批準證書后的30日內(nèi)，由企業(yè)的組建負責(zé)人向國家工商行政管理總局或者其授權(quán)的地方工商行政管理局辦理企業(yè)設(shè)立登記手續(xù)。工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)在受理申請后30日內(nèi)，作出核準登記或者不予核準登記的決定。合營企業(yè)經(jīng)登記主管機關(guān)核準登記注冊，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立，取得中國法人資格，其合法權(quán)益受國家法律保護。

三、中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式與注冊資本

（一）組織形式

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第4條第1款規(guī)定：“合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。”該法《實施條例》第19條第2款規(guī)定：“合營各方對合營企業(yè)的責(zé)任以各自認繳的出資額為限。”作為有限責(zé)任公司股東的合營各方以其認繳的出資額對企業(yè)承擔(dān)有限責(zé)任。合營企業(yè)以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

（二）注冊資本

合營企業(yè)的注冊資本，應(yīng)當(dāng)與生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)，與投資總額之間應(yīng)保持適當(dāng)?shù)谋壤?。在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的出資比例一般不應(yīng)低于25%；合營企業(yè)在合營期內(nèi)，不得減少其注冊資本；合營企業(yè)的一方如向合營伙伴以外的第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分出資的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)合營他方的同意；合營企業(yè)的注冊資本應(yīng)符合《公司法》規(guī)定的有限責(zé)任公司的注冊資本的最低限額；同時，應(yīng)符合有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的專項規(guī)定。國家工商行政管理局《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》（1987年3月1日公布）規(guī)定：投資總額在300萬美元以下（含300萬美元）的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的7/10；投資總額在300萬—1 000萬美元（含1 000萬美元）的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的1/2；投資總額在1 000萬—3 000萬美元（含3 000萬美元）的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的2/5；投資總額在3 000萬美元以上的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的1/3。這樣規(guī)定可以防止投資風(fēng)險過多地由貸款方承擔(dān)，并促使外方合營者對合營項目作更多的投資。

四、中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方的出資方式與出資期限

（一）出資方式

出資方式包括：（1）用貨幣出資；（2）用實物出資，即用建筑物、廠房、機器設(shè)備或其他物料作價出資；（3）用工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作價出資；（4）用場地使用權(quán)作價出資。

以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作為出資的，其作價由合營各方按照公平合理的原則協(xié)商確定，或者聘請合營各方同意的第三方評定。外國合營者以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)作為出資的，應(yīng)提交工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)的有關(guān)資料；外國合營者作為出資的機器設(shè)備或其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，應(yīng)經(jīng)中國合營者的企業(yè)主管部門審查同意，報審批機關(guān)批準。

關(guān)于場地使用權(quán)是否可以作價出資問題，根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第5條的規(guī)定，中國合營者的出資方式，可以包括為合營企業(yè)在經(jīng)營期間提供的場地使用權(quán)。如果場地使用權(quán)未作為中國合營者出資的一部分，合營企業(yè)應(yīng)向中國政府繳納使用費。

（二）出資期限

合營合同中規(guī)定一次繳清出資的，合營各方應(yīng)當(dāng)從營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清；合營合同中規(guī)定分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認繳出資額的15%，并且應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清。合營各方未能在合營合同規(guī)定的上述期限內(nèi)繳付出資的，視同合營企業(yè)自動解散，合營企業(yè)批準證書自動失效。

合營各方繳付第一期出資后，超過合營合同規(guī)定的其他任何一期出資期限3個月，仍未出資或者出資不足時，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)會同原審批機關(guān)發(fā)出通知，要求合營各方在1個月內(nèi)繳清出資。未按上述通知期限繳清出資的，原審批機關(guān)有權(quán)撤銷對該合營企業(yè)的批準證書。

合營一方未按照合營合同的規(guī)定如期繳付或者繳清其出資的，即構(gòu)成違約。守約方應(yīng)當(dāng)催告違約方在1個月內(nèi)繳付或者繳清出資。逾期仍未繳付或者繳清的，視同違約方放棄在合營合同中的權(quán)利，自動退出合營企業(yè)。守約方可以依法要求違約方賠償因未繳或者未繳清出資造成的經(jīng)濟損失。

五、中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織機構(gòu)

根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例的規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織機構(gòu)是董事會和經(jīng)營管理機構(gòu)，或者說是董事會領(lǐng)導(dǎo)下的總經(jīng)理負責(zé)制。

（一）董事會

董事會是合營企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)。它有權(quán)按照合營企業(yè)章程的規(guī)定，討論決定合營企業(yè)的一切重大問題。

董事會的人數(shù)不得少于3人。董事名額的分配，由合營各方參照出資比例協(xié)商確認，然后由合營各方按照分配的名額分別委派董事。董事的任期為4年，經(jīng)合營者繼續(xù)委派可以連任。董事長和副董事長由合營各方協(xié)商確定或由董事會選舉產(chǎn)生。中外合營者中一方擔(dān)任董事長的，由他方擔(dān)任副董事長。董事長是合營企業(yè)的法定代表人。董事長不能履行職責(zé)時，應(yīng)授權(quán)副董事長或其他董事履行職責(zé)。

董事會會議每年至少召開一次。經(jīng)1/3以上的董事提議，可召開董事會臨時會議。董事會會議應(yīng)有2/3以上董事出席方能舉行，舉行董事會會議的地點，一般應(yīng)在合營企業(yè)的法定地址所在地。

下列事項由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議：（1）合營企業(yè)章程的修改；（2）合營企業(yè)的中止、解散；（3）合營企業(yè)注冊資本的增加、轉(zhuǎn)讓；（4）合營企業(yè)與其他經(jīng)濟組織的合并。關(guān)于其他事項，可以根據(jù)合營企業(yè)章程載明的議事規(guī)則作出決議。

（二）經(jīng)營管理機構(gòu)

合營企業(yè)的經(jīng)營管理機構(gòu)，負責(zé)企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作。經(jīng)營管理機構(gòu)設(shè)總經(jīng)理1人，副總經(jīng)理若干人，其他高級管理人員若干人。其人員由董事會聘請或者任命?？偨?jīng)理在董事會領(lǐng)導(dǎo)下，執(zhí)行董事會的各項決議，組織領(lǐng)導(dǎo)合營企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作，在董事會授權(quán)的范圍內(nèi)任免所屬人員，行使董事會授予的其他職權(quán)?？偨?jīng)理對董事會負責(zé)，副總經(jīng)理協(xié)助總經(jīng)理工作。

總經(jīng)理、副總經(jīng)理不得兼任其他經(jīng)濟組織的總經(jīng)理或副總經(jīng)理，不得參與其他經(jīng)濟組織對本企業(yè)的商業(yè)競爭。

六、中外合資經(jīng)營企業(yè)的期限、終止、清算

合營企業(yè)的合營期限按不同行業(yè)、不同情況作不同的規(guī)定。約定合營期限的合營企業(yè)，合營各方同意延長合營期限的，應(yīng)在距合營期限屆滿6個月前向?qū)徟鷻C關(guān)提出申請。審批機關(guān)應(yīng)自接到申請之日起1個月內(nèi)決定批準或不批準。

合營企業(yè)在下列情況下可以終止或解散：（1）合營期限屆滿；（2）企業(yè)發(fā)生嚴重虧損，無力繼續(xù)經(jīng)營；（3）合營一方不履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務(wù)，致使企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營；（4）因自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等不可抗力遭受嚴重損失，無法繼續(xù)經(jīng)營；（5）合營企業(yè)未達到其經(jīng)營目的，同時又無發(fā)展前途；（6）合營企業(yè)合同、章程所規(guī)定的其他解散原因已經(jīng)出現(xiàn)。在上述（2）—（6）種情況發(fā)生時，應(yīng)由董事會提出解散申請書，報審批機關(guān)批準。在上述第（3）種情況下，不履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的一方，應(yīng)對合營企業(yè)由此造成的損失負賠償責(zé)任。

合營企業(yè)終止或解散時，應(yīng)進行清算。董事會應(yīng)提出清算的程序、原則和清算委員會的人選，報企業(yè)主管部門審核并監(jiān)督清算。清算委員會的成員，一般應(yīng)在合營企業(yè)的董事中選任，也可聘請在中國注冊的會計師、律師擔(dān)任。審計機關(guān)認為必要時，可以派人進行監(jiān)管。清算委員會的任務(wù)是對合營企業(yè)的財產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)進行全面的清查，編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)目錄，提出財產(chǎn)作價和計算依據(jù)，制定清算方案，提請董事會會議通過后執(zhí)行。清算期間，清算委員會代表該合營企業(yè)起訴和應(yīng)訴。合營企業(yè)以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。合營企業(yè)清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn)按照合營各方的出資比例進行分配，但合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程另有規(guī)定的除外。清算工作結(jié)束后，由清算委員會提出清算結(jié)束報告，提請董事會會議通過后，報原審批機構(gòu)，并向原登記管理機構(gòu)辦理注銷登記手續(xù)，繳銷營業(yè)執(zhí)照。