第二節(jié)　違約責任的構(gòu)成要件及承擔方式

一、違約責任的構(gòu)成要件

違約責任的構(gòu)成要件，是指確定違約方應承擔違約責任及何種違約責任時的法定條件。從我國《合同法》總則第七章及分則的有關條款來看，不同的違約責任方式在條件上有所不同，應區(qū)別對待，本書將其稱為特殊構(gòu)成要件。但依嚴格責任原則作一般分析，違約責任的構(gòu)成要件要簡單得多。本節(jié)重點討論違約責任構(gòu)成要件上的一般規(guī)定，即違約責任的一般構(gòu)成要件。

（一）違約責任的一般構(gòu)成要件

根據(jù)《合同法》第107條、第117條的規(guī)定，違約責任的一般構(gòu)成包括：

1．違約行為的存在

這是最根本的條件，只要具備此要件，違約人則應承擔違約責任。后面講述的第二個要件，僅是例外規(guī)定。

所謂違約行為，又稱違反合同的行為，是指合同當事人違反合同義務的行為。從我國《合同法》第107條的規(guī)定來看，這種違約行為就是不履行合同義務的行為，不論這種“不履行”是全部還是部分；亦不論“義務”是法定還是約定的，都是違約行為。但這種違約行為就其性質(zhì)而言，僅是一種民事違法行為，其實質(zhì)是非法侵害合同所產(chǎn)生的債權(quán)，對此要認識其具有的如下法律特點：

第一，違約行為的主體只能是合同當事人。合同當事人以外的任何第三人的行為，不構(gòu)成違約行為，當然不是違約行為的主體。

第二，違約行為是以有效的合同關系的存在為前提。如果是無效的合同，因其合同權(quán)利義務關系本身不受法律保護，當事人亦不受其約束，故不存在違約；如果合同只是成立尚未生效，或被依法終止、解除，因其對當事人不具有約束力，當事人無須履行或繼續(xù)履行，當然也不存在違約的問題。

第三，違約行為后果是對合同債權(quán)的侵害。這也是違約行為區(qū)別于民事侵權(quán)行為的一個顯著特點。當然，這種侵害，并不是說違約行為一定要對合同債權(quán)造成某種實質(zhì)性的損害后果，即不要求違約行為一定要造成未違約方的某種損失。

2．不存在法定和約定的免責事由

這實質(zhì)上是一個否定要件。這里所以將其作為違約責任的構(gòu)成要件，是考慮到兩個方面：其一，本章以違約行為的存在來確定違約方的責任，并不是絕對的；其二，為避免因違約責任的追究造成合同當事人之間新的利益關系的嚴重失衡，《合同法》對此作了嚴格而明確的規(guī)定，（見《合同法》第117條等規(guī)定）在確定違約責任時，凡依法或合同約定具有免責事由的，應先予全部或部分免除違約方的違約責任。具體的免責事由我國《合同法》有兩種規(guī)定：

（1）法定事由，即不可抗力

所謂不可抗力，是指合同當事人不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況（《合同法》第117條第2款的規(guī)定）。一般包括三類：第一，自然災害。如地震、臺風、海嘯等。第二，社會異常事件。如戰(zhàn)爭、動亂、罷工等，這些社會事件，雖然仍屬于人的行為，但就合同當事人而言，亦是不可抗力的事件。第三，政府行為，這是指政府法律、政策等的變化。合同當事人訂立合同時所依據(jù)的法律、政策在履行過程中發(fā)生重大變化，導致合同不能履生或不允許履行的，皆屬此類情況。

但應注意兩點：其一，不可抗力并不必然導致違約人全部免予承擔違約責任。實務中，應根據(jù)不可抗力的影響程度，給合同當事人造成的困難程度來區(qū)別處理。其二，遭受不可抗力的合同當事人負有及時通知對方當事人并提供不可抗力的有效證明（證據(jù)）的義務，（《合同法》第118條），否則不予免除或不予全部免除違約責任。

（2）約定條款

也可稱之為免責條款，是指在法定免責事由之外，由合同當事人自行約定于合同中的免責條件。但該約定不得違反法律，不得損害社會公共利益或第三人合法權(quán)益，否則約定無效。

（二）違約責任的特殊構(gòu)成要件

違約責任的特殊構(gòu)成要件，實際上就是指在確定違約責任時，違約人是否還需具備主觀上的過錯是否要有損害事實以及違約行為與損害事實之間是否具有因果關系。這必須結(jié)合《合同法》總則第七章就不同違約責任形式作出的不同規(guī)定，以及分論中各章的特別規(guī)定，不能一概認定。如《合同法》總則第七章關于損害賠償責任構(gòu)成要件就包括：違約行為、損害事實、違約行為與損害事實之間有因果關系，但不考慮違約方的主觀過錯；而《合同法》分則中，涉及損害賠償?shù)倪`約責任時，有的合同就要求違約人還要主觀上有過錯，如客運合同，《合同法》第303條規(guī)定：“在運輸過程中旅客自帶物品毀損、滅失，承運人有過錯的，應當承擔損害賠償責任?！笨傊?，《合同法》的這些特別規(guī)定不影響違約責任的構(gòu)成要件是以一般構(gòu)成要件為主體的規(guī)定，而這也是違約責任歸責原則——嚴格責任原則的要求和體現(xiàn)。

二、違約責任的承擔方式

違約責任的承擔方式，即承擔違約責任的方式，根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，主要有兩種類型，下面簡述之：

（一）法定違約責任的承擔方式

這是違約責任承擔方式中主要的方式，即繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失（《合同法》第107條）。但關于法定違約責任的承擔方式究竟主要有兩種還是三種，理論上有嚴重的分歧：一種觀點認為只有兩種，即繼續(xù)履行（亦稱實際履行）與賠償損失，其根據(jù)是《合同法》第107條采用一個“或者”兩字，表明“補救措施”與“賠償損失”兩種承擔方式應兩者擇其一；另一種觀點是三種，即繼續(xù)履行、采取補救措施和賠償損失，其依據(jù)是《合同法》第111條和第112條的規(guī)定，表明采取補救措施之后還可分情況承擔賠償損失的責任。本書采納第二種觀點。但亦認為《合同法》第107條中的“或者”兩字應做修改，以使法律條文不至于前后矛盾。另外，從《合同法》第107條的規(guī)定亦可看出法定違約責任的承擔方式應有主次之分，特別強調(diào)“繼續(xù)履行”這一首要違約責任的承擔方式，之所以如此，是為糾正我國合同履行實務中，合同當事人輕率的毀約行為，以保障合同依法成立后的嚴肅性及合同當事人合同權(quán)利的順利實現(xiàn)，增強合同當事人的守約觀念，樹立誠信經(jīng)營的市場理念。具體內(nèi)容見本章第四節(jié)。

（二）約定的違約責任承擔方式

主要有兩種：支付違約金和定金責任。亦在本章第五節(jié)詳細論述。但需強調(diào)的是：約定的違約責任承擔方式是以合同當事人在合同中或違約行為產(chǎn)生前的事先約定為前提，如無約定或約定違法，都不能要求違約方承擔此種責任。