二、調(diào)解協(xié)議的特征

(一)調(diào)解條款的特征

第一，調(diào)解條款是出現(xiàn)在合同中的一種調(diào)解協(xié)議的形式，它總是依附于某種合同而存在，構(gòu)成合同的組成部分。一般民商事合同只要法律未有禁止性規(guī)定，即可以約定調(diào)解條款。

第二，調(diào)解條款與合同其他條款既具有相關(guān)性，又具有一定的獨(dú)立性。^[11]相關(guān)性主要表現(xiàn)為，調(diào)解條款約定的要通過調(diào)解程序解決的爭議，是因該合同其他條款所引發(fā)的爭議，如果其他合同條款沒有發(fā)生爭議，調(diào)解條款的效力則不能實(shí)現(xiàn)。但是，由于調(diào)解條款所形成的并不是當(dāng)事人之間的實(shí)體私法關(guān)系，這使它又具有獨(dú)立性，主要表現(xiàn)為調(diào)解條款的效力不因合同其他條款無效而當(dāng)然無效。換言之，合同的其他條款在當(dāng)事人之間不發(fā)生效力，但并不影響當(dāng)事人在合同中約定通過調(diào)解來解決他們之間合同爭議的調(diào)解條款的效力。就仲裁條款來說，現(xiàn)代的理論和實(shí)踐均已接受“仲裁條款自治說”，^[12]即仲裁條款與主合同是可分的，仲裁條款雖然附屬于主合同，但與主合同形成了兩項(xiàng)分離或獨(dú)立的契約。主合同關(guān)系到當(dāng)事人在商事交易方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，仲裁條款作為此合同的一個條款則關(guān)系到當(dāng)事人之間的另一義務(wù)，即通過仲裁解決因履行商事交易義務(wù)而產(chǎn)生的爭議。只要未因主合同發(fā)生爭議而需要提交仲裁，就無需履行次合同。仲裁條款具有保障當(dāng)事人通過尋求某種救濟(jì)而實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人商事權(quán)利的特殊性質(zhì)，它具有相對獨(dú)立性，其有效性不受主合同有效性的影響，即使合同無效，仲裁條款仍然有效。由于涉及的合同原理有相似之處，因而“仲裁條款自治說”是應(yīng)該也可以推及調(diào)解條款的。^[13]

第三，調(diào)解條款僅適用于合同糾紛，因?yàn)樗鳛楹贤囊粋€條款不能脫離合同而存在。

第四，調(diào)解條款只能適用于合同成立后至履行完畢期間所發(fā)生的爭議，因?yàn)檎{(diào)解條款作為合同的一部分，在合同成立時調(diào)解條款也成立，而合同爭議只能發(fā)生在合同成立之后。對于合同成立前的締約過失責(zé)任爭議，以及合同履行完畢后的后合同責(zé)任爭議，調(diào)解條款是不適用的。

(二)調(diào)解協(xié)議書的特征

第一，與調(diào)解條款不同，調(diào)解協(xié)議書不依賴于其他合同而存在，無論是形式還是內(nèi)容都具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性。在合同爭議中，調(diào)解協(xié)議書和原合同雖具有相關(guān)性，但從形式上看是兩份獨(dú)立的合同，調(diào)解協(xié)議書和原合同在性質(zhì)上明顯不同。調(diào)解協(xié)議書是當(dāng)事人對訴權(quán)的一種暫時排除，即如果當(dāng)事人同意調(diào)解，那么他們可以明確承諾在一段特定時期內(nèi)或在某一特定事件發(fā)生以前，不就其爭議提起仲裁或司法程序。調(diào)解協(xié)議書還同時兼有實(shí)體法的要素，在解釋或判斷調(diào)解協(xié)議的成立及其效力等問題時，都要以實(shí)體法特別是合同法來判斷，因此，調(diào)解協(xié)議書兼有實(shí)體和程序的混合性質(zhì)。而原合同是民商事合同，涉及的是實(shí)體的法律關(guān)系。調(diào)解協(xié)議書與原合同在內(nèi)容上也是完全不同的。調(diào)解協(xié)議書是有關(guān)調(diào)解事項(xiàng)諸如通過調(diào)解解決爭議的意思表示、調(diào)解機(jī)構(gòu)、調(diào)解員的指定、調(diào)解時間和地點(diǎn)、調(diào)解程序規(guī)則、調(diào)解費(fèi)用等的條款。而原合同則是有關(guān)交易標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、履行時間、地點(diǎn)、違約責(zé)任等實(shí)體內(nèi)容的條款。

第二，調(diào)解協(xié)議書具有廣泛的適應(yīng)性，這體現(xiàn)在兩個方面:其一，在解決合同爭議時，調(diào)解協(xié)議書既適用于其成立前所發(fā)生的糾紛，也適用于其成立后所發(fā)生的爭議。如果說調(diào)解條款在先合同責(zé)任爭議與后合同責(zé)任爭議的調(diào)解解決方式的約定上是無能為力的話，那么當(dāng)事人卻完全可以就爭議解決方式簽訂一份獨(dú)立的調(diào)解協(xié)議書，用以解決因當(dāng)事人一方違反誠信原則而導(dǎo)致的先合同責(zé)任和后合同責(zé)任問題。其二，調(diào)解協(xié)議書既適用于合同爭議，又適用于非合同爭議，亦即所有的無論是否具有合同性質(zhì)的商事爭議都可以通過調(diào)解協(xié)議書的形式將之交付調(diào)解解決。^[14]