35.監(jiān)理簽字，價值幾何

王　琦

進入新世紀以來，隨著中國企業(yè)走出去的步伐日益加快，中國的資本、技術(shù)和勞務(wù)開始活躍于國際工程承包行業(yè)，中國工程建筑企業(yè)憑借成熟的技術(shù)、超高的效率和廉價的勞力逐漸在國際市場上占有了一席之地。同傳統(tǒng)貨物貿(mào)易不同，國際工程承包項目的執(zhí)行和付款往往同時進行，由業(yè)主根據(jù)承包商已完工的施工量逐筆支付工程進度款，而業(yè)主對完工量的確認則是通過監(jiān)理來實現(xiàn)的。在此，筆者通過一宗中國企業(yè)在利比亞的工程承包項目案例，淺析監(jiān)理在國際工程承包項目執(zhí)行中扮演的重要角色。

一、案情簡介

中國工程建筑企業(yè)A公司2008年9月同利比亞政府某機構(gòu)(下稱“業(yè)主”)簽訂工程承包合同，承建利比亞某地5 000套民用住房項目，并于2009年8月開始進場施工。為了防范項目實施過程中可能出現(xiàn)的商業(yè)和政治風(fēng)險，A公司向中國信保投保了出口信用保險。根據(jù)工程承包合同約定，A公司每月統(tǒng)計已完工的施工量，制成量單，經(jīng)A公司、項目監(jiān)理以及業(yè)主的相關(guān)代表人員依次簽字確認后，由業(yè)主根據(jù)量單確定的金額對A公司支付工程進度款，整個審批和支付過程一般需兩到三個月。2011年初，受到中東北非地區(qū)動蕩局勢影響，利比亞國內(nèi)出現(xiàn)大規(guī)模騷亂，并進一步升級為反對派和支持卡扎菲的政府軍之間的內(nèi)戰(zhàn)，A公司的項目已無法繼續(xù)履行，同業(yè)主也失去聯(lián)系。2月份，中國政府根據(jù)利比亞局勢的發(fā)展決定統(tǒng)一撤離所有在利的中方機構(gòu)和人員，A公司全體人員撤回國內(nèi)。

撤離利比亞以前，A公司已將2011年1月份的施工量制成量單，并獲得項目監(jiān)理的簽字確認，但監(jiān)理方將量單提交業(yè)主后利比亞局勢即迅速惡化，及至A公司撤離時，業(yè)主尚未完成對量單的審批，更未支付相應(yīng)的進度款，約合800萬歐元。在此情況下，對于2011年1月份完工的施工量，A公司是否已確立相應(yīng)的債權(quán)?A公司的量單僅擁有監(jiān)理的簽字，具有何種效力?若工程項目因戰(zhàn)亂停工后徹底終止不再復(fù)工，業(yè)主是否有義務(wù)支付上述量單項下的進度款?這些問題對A公司維護自身的合法權(quán)益有重大意義，回答這些問題的關(guān)鍵在于搞清楚監(jiān)理在國際工程承包項目中扮演何種角色，擁有哪些權(quán)力和職責(zé)。

二、監(jiān)理的地位和職權(quán)

“監(jiān)理”是中國國內(nèi)對負責(zé)提供工程項目管理服務(wù)的第三方的稱呼，國際上稱之為“工程師”或“咨詢工程師”。建設(shè)監(jiān)理制度起源于16世紀的歐洲，隨著社會對房屋建造技術(shù)要求的不斷提高，傳統(tǒng)的建筑業(yè)開始出現(xiàn)專業(yè)化的分工，社會對建設(shè)監(jiān)理的需求逐漸產(chǎn)生。二戰(zhàn)以后歐美加快了重建的速度，20世紀50年代末期以來，由于科學(xué)技術(shù)、工業(yè)和國防建設(shè)的發(fā)展以及人們生活水平不斷提高，新型城市建設(shè)和社會發(fā)展需要建設(shè)一些大型、巨型工程，如航天工程、大型水電工程、核電站、大型鋼鐵企業(yè)、石油化工企業(yè)等。在工程的建設(shè)施工階段，還要進行全面的監(jiān)理，這樣建設(shè)工程監(jiān)理就逐步貫穿于建設(shè)活動的全過程。隨著建設(shè)監(jiān)理需求的發(fā)展，西方工業(yè)發(fā)達國家建設(shè)監(jiān)理制度日益完善，在20世紀80年代更是得到了較大的發(fā)展，一些發(fā)展中國家也開始效仿發(fā)達國家的做法，結(jié)合本國實際確立或引進社會監(jiān)理機制，對工程建設(shè)實施監(jiān)理。

(一)監(jiān)理的地位

建設(shè)方(業(yè)主)、承包方、監(jiān)理方是建筑市場生存和發(fā)展的三大支柱。監(jiān)理方的權(quán)利義務(wù)是通過與業(yè)主簽訂的委托監(jiān)理合同確定的。由此，也就確定了監(jiān)理方是業(yè)主受托人的法律地位。但監(jiān)理方又是業(yè)主和承包商之外的第三方，在執(zhí)行其權(quán)利和職責(zé)的時候應(yīng)不受其他有利益關(guān)聯(lián)的各方干擾，依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，獨立、客觀、公正、科學(xué)地處理相關(guān)事務(wù)。目前，國際土木工程施工領(lǐng)域被廣泛認可的規(guī)則和慣例集中體現(xiàn)在國際咨詢工程師聯(lián)合會(Fédération Internationale Des Ingénieurs Conseils)編制的新紅皮書^[1]，也稱FIDIC合同條件，根據(jù)其中1.1.2.4及1.1.2.6的規(guī)定，監(jiān)理在國際工程項目中的地位如下:

1.他受雇于業(yè)主來管理工程項目;

2.他屬于業(yè)主的人員，不是獨立的第三方;

3.他按照業(yè)主與承包商簽訂的合同中授予他的權(quán)利來履行其職責(zé);

4.他是業(yè)主管理工程的具體執(zhí)行者;

5.其與項目其他參與方的合同與組織關(guān)系見下圖:

注:實線表示合同關(guān)系和管理(或協(xié)調(diào))關(guān)系，虛線只表示管理或協(xié)調(diào)關(guān)系;圖中的“工程師”即指監(jiān)理。

在此方面，新紅皮書最大特點是它對監(jiān)理在合同中的職能定位更加明確，闡明了監(jiān)理是在代表業(yè)主執(zhí)行合同，淡化了以前版本中的監(jiān)理獨立地位。因此，根據(jù)國際工程行業(yè)目前通行的看法，業(yè)主與監(jiān)理的關(guān)系是委托與被委托的合同關(guān)系，監(jiān)理直接對業(yè)主負責(zé)，在監(jiān)理業(yè)務(wù)活動中維護業(yè)主的合法權(quán)益;同時，監(jiān)理方承包商是監(jiān)理與被監(jiān)理的關(guān)系，監(jiān)理應(yīng)監(jiān)督承包方認真履行建設(shè)工程施工合同中規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)，并維護業(yè)主方的合法權(quán)益。

(二)監(jiān)理的職權(quán)

根據(jù)監(jiān)理在國際工程項目中的地位以及FIDIC合同條件精神，監(jiān)理工程師的職責(zé)和權(quán)力具體體現(xiàn)在以下八個方面:

1.在總包分包管理上，有權(quán)對承包方工程管理人員、檢驗人員和操作工人，進行監(jiān)督，對其不稱職的任何人包括項目經(jīng)理提出解雇要求;

2.在工程現(xiàn)場協(xié)調(diào)上，有權(quán)協(xié)調(diào)審批總承包商、業(yè)主與總承包商指定分包商等協(xié)同施工;

3.在工程技術(shù)上，負責(zé)圖紙和技術(shù)資料的管理、批準和認可圖紙變更等;

4.在有關(guān)法律處理上，擔(dān)任第一位調(diào)解人角色，對業(yè)主與承包商的爭議事項，以合同為依據(jù)，公平處理糾紛;

5.在合同中的地位與作用上，是業(yè)主的代理人，根據(jù)業(yè)主的授權(quán)范圍進行諸如索賠管理、財務(wù)支付、各種簽證等現(xiàn)場實際工作;

6.在工程進度上，有權(quán)行使工程全過程的控管。審批施工總進度計劃，下達開工令、要求承包商報施工作業(yè)計劃，跟蹤檢查施工進度，簽發(fā)部分工程交工、基本交工和竣工終交證明書;

7.在工程質(zhì)量督查上，有權(quán)對材料質(zhì)量、操作工藝、隱蔽工程進行檢查;當(dāng)發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量達不到驗收標準時有權(quán)勒令返工;在階段驗收和竣工驗收時，有權(quán)提出修補內(nèi)容和要求等，一直到保修期結(jié)束發(fā)合格證為止;

8.在工程造價控制上，有權(quán)要求承包商提供工程合同的現(xiàn)金流量計劃，負責(zé)簽署工程款付款憑證，簽認工程變更確定以外風(fēng)險等，有權(quán)調(diào)整單價，必要時進行工程估價。

三、監(jiān)理對項目執(zhí)行認可的效力

在國際工程承包項目中，監(jiān)理是業(yè)主方管理合同的具體執(zhí)行者，根據(jù)FIDIC新紅皮書3.1款有關(guān)工程師職責(zé)和權(quán)力的有關(guān)規(guī)定，監(jiān)理在合同明文規(guī)定和必然隱含的賦予他的權(quán)利范圍內(nèi)做出的對項目執(zhí)行的認可，應(yīng)視為具有法律效力，對承包合同雙方形成合同約束。即使按照合同專用條件，監(jiān)理作出的某項認可需要得到業(yè)主批準，一旦監(jiān)理對該事項做出了認可，不管他是否獲得了業(yè)主的批準，從承包商的角度看，都應(yīng)被認為已經(jīng)獲得了業(yè)主的批準。在此情形下，監(jiān)理對項目執(zhí)行的認可同樣具有法律效力，對承包合同雙方形成合同約束。

另外，在合同的實施過程中，有許多地方都要進行決定(認可)，包括合同雙方對某一問題的不同看法。監(jiān)理作為一個管理者，還兼有“臨時裁判”的特殊角色，這也是合同賦予給他的權(quán)利之一，F(xiàn)IDIC新紅皮書3.5款是這樣規(guī)定的:

1.當(dāng)合同中要求工程師根據(jù)本款決定某事宜時，他應(yīng)與每方商量，力爭使雙方達成一致意見;

2.若達不成一致意見，他應(yīng)根據(jù)合同，結(jié)合實際情況，公平處理;

3.工程師應(yīng)將自己的決定通知雙方，并說明如此決定的理由;

4.如果乙方對此決定有異議，可按20條“索賠、爭端與仲裁”提請“爭端裁定委員會(DAB)”解決，但在最終解決前，雙方應(yīng)遵照執(zhí)行工程師的指令。

通過上述規(guī)定可以看出，按照國際通行的慣例，監(jiān)理對項目執(zhí)行的認可具有法律效力，對合同雙方形成合同約束。即使此認可已超出了業(yè)主賦予監(jiān)理的權(quán)利范圍，或一方對此認可還有爭議，但在爭議解決之前，監(jiān)理的對項目執(zhí)行的認可對雙方具備合同約束力。

當(dāng)然，單個工程項目中監(jiān)理的職權(quán)并不僅僅依國際慣例確定，還要看業(yè)主和監(jiān)理雙方在“委托監(jiān)理合同”中的具體約定。通常，在監(jiān)理委托合同中，業(yè)主會把涉及工程進度款支付的項目執(zhí)行情況審核權(quán)力以合同條款形式授權(quán)給總監(jiān)理工程師，在權(quán)力范圍和行使方式上可能會有一些個性化規(guī)定。而本文所述案例中，由于受到利比亞戰(zhàn)亂影響，A公司已無法取得業(yè)主和監(jiān)理之間的委托合同;同時，由于工程承包合同中約定爭議解決適用利比亞法律，也給監(jiān)理確認工程量單效力問題的判斷增加了不確定因素。因此，A公司的權(quán)益最終能否得到最大程度的實現(xiàn)，要取決于對國際工程行業(yè)慣例、委托監(jiān)理合同以及利比亞相關(guān)法規(guī)的綜合考慮和判斷。

【注釋】

[1]國際咨詢工程師聯(lián)合會編制的《土木工程施工合同條件》(簡稱FIDIC“紅皮書”)(1999年版的新紅皮書主要適用于施工合同，其他還有新黃皮書，主要適用于機電設(shè)備項目，銀皮書適用于私人投資項目及EPC交鑰匙項目合同條件，綠皮書適用與合同金額較小(如低于50萬美元)的項目)是一種行之有效的標準合同管理方法，經(jīng)過近50年來世界廣大地區(qū)招投標的實踐，已得到了國際金融組織的普遍認可，被眾多國際承包項目所采納。在國際承包工程的土木建筑領(lǐng)域，經(jīng)常被采用的FIDIC“紅皮書”有三個版本，一個是1977年的第三版，一個是1987年的第四版，再一個就是1999年第一版，也叫“新紅皮書”。