第二節(jié)　以《廣告法》為監(jiān)管重點

1995年2月1日，《中華人民共和國廣告法》的正式實施，無疑是我國廣告發(fā)展史和我國廣告監(jiān)管史上具有里程碑意義的重大事件?！稄V告法》凝集了廣告主、廣告經營者與廣告發(fā)布者的智慧，反映了立法者以法律為準繩，探索用法律規(guī)范市場行為的氣魄和勇氣?！稄V告法》的通過與實施使得我國的廣告市場從此開始沐浴法律的陽光，為使我國的廣告市場成為一個公正透明、健康有序的行業(yè)，奠定了堅實的基礎，同時也使我國成為世界上為數不多的對廣告活動進行專門立法的國家。

在我國廣告業(yè)發(fā)展的初期，《廣告法》在凈化廣告環(huán)境、打擊虛假廣告、維護廣告業(yè)的健康發(fā)展過程中發(fā)揮了重大作用。但是應該看到，《廣告法》的醞釀與出臺，正處于我國由計劃經濟向市場經濟轉型的初期。以當時轉型期的法律來規(guī)范十年以后蓬勃發(fā)展的廣告市場，其滯后和不適應性在當前尤為突出?！稄V告法》的局限性已制約了廣告業(yè)的發(fā)展，在很大程度上影響了廣告監(jiān)管效果。因此，目前對《廣告法》進行適時的修訂是一種歷史的必然。

廣告監(jiān)管是對廣告行業(yè)和廣告活動的監(jiān)督和管理，是國家管理經濟活動的行為之一。我國目前的廣告監(jiān)管工作是在《廣告法》的基礎上的監(jiān)管，它首先具有明確的目的性，是為了保護廣告活動各種利益群體的合法權益，查處違法廣告，杜絕虛假廣告，保障廣告業(yè)的健康發(fā)展。其次，具有嚴格的規(guī)范性，使廣告行業(yè)做到有章可循、有法可依和違法必究，帶有強制性的特點。其三，還具有多層次性的特點。它是指政府行政立法、廣告行業(yè)自律監(jiān)管和社會監(jiān)督管理的多層次相互協作、相互交叉、相互完善的監(jiān)管模式。在《廣告法》中，對廣告主體的監(jiān)管是其核心部分。它是對廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布全過程的監(jiān)督管理。參照發(fā)達國家的廣告監(jiān)管體制，他們在廣告監(jiān)管工作方面取得了很大的成功，而我國的廣告監(jiān)管工作卻不斷遇到新問題。應從廣告主體的責任與義務出發(fā)，依據《廣告法》如何在分清責任與義務的基礎上，緊緊抓住監(jiān)管重點，維護廣告市場秩序。

一、廣告監(jiān)管形態(tài)與《廣告法》

廣告監(jiān)管形態(tài)一般可以分為自律、他律、消費者運動三種。

1．廣告自律

廣告行業(yè)自律，又叫廣告行業(yè)自我管理。它是指廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者通過自行制定廣告自律章程、公約和會員守則等方法，對自身從事的廣告活動進行自我約束、自我限制、自我協調和自我管理，使其行為符合國家的法律、法規(guī)和職業(yè)道德、社會公德的要求。廣告行業(yè)自律的主體是作為廣告行業(yè)組織成員的廣告公司、媒體廣告部門和企業(yè)廣告部門。廣告行業(yè)自律的依據是廣告行業(yè)組織自訂的章程、規(guī)定和廣告行業(yè)共同訂立的公約、準則等。這些章程、規(guī)定、公約、準則構成廣告行業(yè)自律的體系。

目前，廣告行業(yè)自律組織已經成為各國避免廣告糾紛的有效途徑、國家廣告監(jiān)督管理的重要補充、廣告法律環(huán)境的組成部分及廣告事業(yè)健康發(fā)展的重要保障。

2．廣告他律

廣告的他律監(jiān)管主要是以法律的形式對廣告進行強制性的管理。由于廣告?zhèn)鞑ブ械牟徽敱硎?、夸大廣告、虛假廣告、誤導廣告等侵害了消費者的利益，從保護消費者的利益角度，利用法律所具有的強制性取締違法廣告是廣告他律的監(jiān)管目的。

3．消費者運動和廣告監(jiān)管

隨著企業(yè)的營銷活動轉為以消費者為中心，消費者運動對廣告的影響越來越大。消費者運動的對象不僅僅是廣告，它還涉及商品、價格、信息等領域，廣告只不過是其中的一部分。由于消費者常常處于弱勢的地位，消費者運動和政府的消費者保護政策極大地影響了廣告監(jiān)管工作。

從發(fā)達國家的廣告監(jiān)管實踐看，采取的主要形式是自律主導型和政府主導型兩種模式。自律主導型的廣告監(jiān)管模式以美國、日本等國家為代表，即以行業(yè)自律為主，國家監(jiān)督管理、社會監(jiān)督管理為輔。政府主導監(jiān)管型以法國為代表，即以政府監(jiān)督管理為主，自律和社會監(jiān)督為輔。政府主導監(jiān)管型與自律主導型中政府的監(jiān)督管理方式的不同在于，前者政府的監(jiān)督管理主要是事前審查和事中管理，而后者政府的監(jiān)督管理方式是事后救濟。

我國的《廣告法》是屬于政府主導監(jiān)管型的。它作為行政管理法，側重點在于政府的行政監(jiān)督管理，缺乏行業(yè)自律、社會監(jiān)督管理等廣告管理模式。而且當時在立法的時候，只規(guī)定《廣告法》管理范圍只局限于商業(yè)廣告，對于公益廣告、公共廣告的管理則處于無序狀態(tài)。在經過了10多年之后，對于廣告學是歸屬于市場學還是信息傳播學的研究與爭論已有明確的認識，比較一致的看法是認為廣告是信息傳播的一種手段，廣告不僅僅局限于商業(yè)經濟的范疇，而且在社會的政治、文化、公共信息的傳播方面都發(fā)揮了重大作用。在此認識的基礎上，應當明確《廣告法》管轄的范圍，不僅包括商業(yè)廣告，而且應當涵蓋所有非商業(yè)廣告和所有與廣告活動有關的主體行為。

我國的《廣告法》從體例的總體結構上看，是屬于以行政法律規(guī)范為主的行政管理法。但《廣告法》中又明顯地規(guī)定了許多民事法律規(guī)范的內容，如《廣告法》第三十八條內容、《廣告法》第四十七條內容，是屬于對廣告經營中所應承擔民事法律責任的規(guī)定。這些混淆，使《廣告法》的立法性質顯得模糊。

綜上所述，我們認為，我國的《廣告法》在立法的主導意識上還不明確，缺少一些法律保障措施;《廣告法》的管轄范圍明顯局限，影響了法律的權威性;對新的廣告形式的管理出現盲點。因此，其不完善之處顯而易見。

二、《廣告法》認定的廣告三大主體的責權利

在《廣告法》中，對廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者等三大廣告主體的監(jiān)管是其核心部分。廣告監(jiān)管工作是對廣告三大主體全過程的監(jiān)督管理，其目的是為了保護廣告活動各種利益群體的合法權益，保障廣告業(yè)的健康發(fā)展。

對廣告主的監(jiān)管是指廣告監(jiān)管機關依照廣告管理的法律、法規(guī)和有關政策規(guī)定，對廣告主參與廣告活動的全過程進行的監(jiān)督管理行為。由于廣告主是廣告費用的實際支付者，所以他對是否做廣告、做多少廣告、何時、通過何種方式做廣告以及選擇哪家廣告代理商等，都有絕對的自主權，廣告主的廣告意識和廣告行為將直接對廣告活動產生決定性的影響。因此，對廣告主進行切實有效的管理，實質上是實現對廣告活動源頭的管理。這對保證廣告的真實性與合法性，防止和杜絕虛假、違法廣告的產生，進而凈化整個廣告行業(yè)，具有十分重要的意義。

對廣告經營者的監(jiān)管主要包括對他的審批登記管理、廣告合同制度、廣告業(yè)務員證制度、廣告業(yè)務檔案制度、對廣告經營單位的年檢注冊制度。廣告經營者是連接廣告主和廣告發(fā)布者的中間橋梁，因而其廣告行為是否規(guī)范，對廣告活動的影響至關重要。

目前廣告經營者的主要問題是夸大廣告的真實性，為了追求廣告創(chuàng)意的原創(chuàng)性，不惜違規(guī)進行廣告創(chuàng)作與設計。

對廣告發(fā)布者的監(jiān)管，又稱廣告媒介物管理或廣告媒介管理。是指廣告管理機關對以發(fā)布者為主體的廣告發(fā)布活動的全過程實施的監(jiān)督管理行為。其主要內容有對廣告發(fā)布者經營資格的監(jiān)管、對廣告發(fā)布者提供的媒介覆蓋率的監(jiān)管、對新聞廣告行為的管理、對廣告發(fā)布者利用媒介時間、版面和篇幅的管理等。

從《廣告法》對上述三方的認定來看，應該說責任是明確的，但在具體執(zhí)行過程中，廣告三大主體的責權利欠缺公平性。從利益角度講，廣告主是虛假廣告的始作俑者，同時也是虛假違法廣告的最終受益者。但是從責任角度看，媒介單位承擔著幾乎全部的責任，而廣告公司往往只是被逮住了才承擔責任。如果不是嚴重的虛假廣告，廣告主幾乎不承擔任何違法廣告的責任。從操作層面談，媒介單位是黨和政府的喉舌，是不完全的經濟實體，不可能真正而完全地承擔虛假違法廣告的全部責任;而廣告公司和廣告主都是獨立的經濟主體，完全可以以自己的全部資產為自己的行為負責。從責任能力上看，媒介單位的廣告活動僅僅是“兼營”而非“主業(yè)”，讓它去熟悉所有行業(yè)的真實合法與否顯然是不現實的;而廣告公司是專門從事廣告經營的，有能力了解相關法規(guī)和行業(yè);最后只有廣告主最清楚自己在干什么。

在現實環(huán)境下，廣告媒介在許多情況下既是廣告經營者，又是廣告發(fā)布者。廣告媒介的主體身份具有多重性，容易形成經營主體的不平衡性。媒介單位可以自主調整廣告價格和政策，有時為了自身的經濟利益，放松了廣告審查職責。

很明顯，廣告的三大主體在廣告運作中責權利不同，他們都可能對出現的虛假廣告負有責任，又都不承擔具體責任。我認為，未來的《廣告法》應該管住廣告三大主體的兩頭，即廣告的“進口”和“出口”。廣告主是廣告的“進口”，應當堵住虛假違法廣告的源頭，正本清源，制定相應的處罰措施。而廣告發(fā)布者是廣告的“出口”，負有審查與把關的責任。今后必須遏制兩頭，才能從根本上管住虛假違法廣告。

三、營造和諧的廣告業(yè)發(fā)展環(huán)境

從《廣告法》多年的實踐來看，《廣告法》的立法重點應放在規(guī)范與廣告經營活動相關聯的方面，從確立市場主體平等法律地位、規(guī)定廣告經營單位資質條件，到廣告經營、競爭等，都應當不斷完善。《廣告法》立法的目的主要有三個:一是維護廣告市場的經營秩序。當前廣告行業(yè)中不正當競爭行為愈演愈烈，如虛假招標、廣告回扣、價格歧視，以致惡性爭奪客戶等，這些極大影響了廣告業(yè)的健康發(fā)展。二是維護廣告宣傳秩序。特別是廣告中欺騙誤導消費者，采用“比較廣告”詆毀競爭對手，或宣傳偽科學進行詐騙等，這些都是消費者深惡痛絕的。三是維護消費者的合法權益，目前《廣告法》在這方面的管理權限相對較弱。

在新修訂的《廣告法》中，立法的主旨和重點應當突出，建議如下:

首先，要加強廣告業(yè)入行的審批制度。經過20多年的發(fā)展，我國廣告經營單位的數量增長很快，目前的問題不是數量的增加，而是如何整合及提高質量的問題?，F在是到了提高廣告業(yè)準入門檻的時候了，只有廣告業(yè)的整體素質有了提升，執(zhí)法的自覺性和行業(yè)規(guī)范才能得到保證。

其次，對廣告業(yè)三大主體的法律規(guī)范要進一步明確。如必須嚴厲禁止廣告主提供虛假的廣告信息，以及利用優(yōu)勢地位侵占廣告公司創(chuàng)意的不道德行為。廣告監(jiān)管的重點系虛假廣告而非違禁廣告，無論廣告是虛假或違禁，其源頭都是廣告主提供的資料或得到廣告主認可的作品，必須在這方面加強處罰力度。要禁止媒介廣告部門進行廣告價格的惡性競爭，嚴禁實行廣告代理價格歧視。還要禁止廣告公司在廣告設計創(chuàng)意中的誤導，防止廣告中的不正當競爭等。我國目前對廣告中存在的問題追究媒體責任的多，追究廣告主與廣告經營者的少，應當重新予以區(qū)別和設定不同的責任并給以相應的處罰?！稄V告法》只有切實依據廣告活動過程的特點進行規(guī)范，才能突出立法重點，保障立法宗旨的實現。

第三，廣告行業(yè)自律是廣告行業(yè)內自我約束的道德倫理規(guī)范，它是以遵守各種法律法規(guī)為前提的，是行政監(jiān)管的重要補充。中國廣告協會于1990年制定了《廣告行業(yè)自律規(guī)則》，對廣告活動應當遵循的基本原則及廣告主、廣告經營者、廣告媒介所應體現的道德水準，做出了相應的規(guī)定。但是應當看到，我國的廣告業(yè)正處在初級發(fā)展階段，廣告行業(yè)自律準則沒有可操作性，它對廣告市場的規(guī)范發(fā)揮不了決定性作用。因此必須以相關的法律為準繩，行業(yè)自律只能作為輔助的手段，才能建立有序的廣告市場。

第四，重視行業(yè)協會的作用。西方國家的廣告行業(yè)協會具有較高的權威性，成為國家管理廣告事務的重要組成部分。我國的廣告行業(yè)協會由于沒有相應的地位，其行業(yè)自律的功能、協調的功能等能力很弱，有的形同虛設。有人建議今后是否可以建立綜合、中立的第三方廣告自律審查機構，它是由廣告主、廣告公司、廣告媒體等自發(fā)組成，最核心的原則是其獨立性，并有別于廣告協會等官辦的行業(yè)組織。這個建議是值得考慮的。