第四節(jié)　涉外親子關系的法律適用

親子關系領域與婚姻領域一樣，公共秩序因素的考慮較多，因而受屬人法影響較大，同時，這一領域往往還有保護未成年人的需要，因而法律選擇過程中還需要以“有利于未成年人的保護”為導向。所謂親子關系，又稱父母子女關系，是指基于血緣或收養(yǎng)而產生的父母子女間的權利義務關系，包括父母與婚生子女的關系、父母與非婚生子女的關系及養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的關系等。本節(jié)只討論有血緣關系的父母子女關系，收養(yǎng)問題則在下一節(jié)闡述。由于各國立法對親子關系的規(guī)定存在差異，法律沖突比較頻繁，法律適用問題也很復雜。

一、婚生子女身份的法律適用

婚生子女是指在合法婚姻存續(xù)過程中懷孕所生子女。但如何認定子女是否為合法婚姻過程中所孕育，婚前受胎子女是否為婚生，夫死或離婚后多長時間內出生的子女可以認定為婚生等，各國法律規(guī)定不一。比如《日本民法典》第772條規(guī)定:“自婚姻成立之日起200天后或自婚姻解除或撤銷之日起300天內所生子女推定為婚姻懷胎所生子女?！倍兜聡穹ǖ洹返?41條規(guī)定:“結婚滿180天出生之子女，視為婚生子女?！?/p>

子女是否為婚生，首先取決于父母的婚姻之效力，而婚姻的效力一般適用結婚雙方屬人法，比如《奧地利聯(lián)邦國際私法》第17條規(guī)定，結婚的要件及結婚的效力等適用結婚雙方各自的屬人法，因而子女是否為婚生也取決于父母的屬人法;其次，現(xiàn)代社會又盡量促成子女為婚生，因而當父母屬人法不一致時，各國普遍采用選擇性沖突規(guī)范，適用其中對子女有利的法律。比如《奧地利聯(lián)邦國際私法》第21條規(guī)定:“子女婚生的要件及因此而發(fā)生的爭議，依該子女出生時配偶雙方的屬人法，如子女出生前婚姻已解除，依解除時配偶雙方的屬人法。配偶雙方的屬人法不同時，依其中更有利于子女為婚生的法律?！?/p>

《瑞士聯(lián)邦國際私法》第68條第1款規(guī)定:“親子關系的確立，包括司法認定和對親子關系的存在提出異議，適用子女的習慣居所地法律。但是，如果父母雙方在子女習慣居所地國家都沒有住所，但父母與子女具有同一國籍的，適用他們的共同本國法律?！钡?款規(guī)定:“如果案件與子女或雙親的國籍顯然存在更為密切的聯(lián)系的，則也可以適用該國的法律?！边@也是出于“盡量對子女有利”的動機，因而首先適用子女生活中心地法，除非有其他法律與父母子女之間的關系聯(lián)系更為密切，比如父母與子女的習慣居所地聯(lián)系不強，但與子女有共同本國法時，后一法律的聯(lián)系更為密切。

相比之下，奧地利以適用父母屬人法為主，但選擇其中最有利于認定子女為婚生的法律，屬于“規(guī)則導向”或稱“目的導向”的類型;瑞士則直接貫徹最密切聯(lián)系原則，強調的是地理聯(lián)系，并首先推定子女屬人法為最密切聯(lián)系的法律。但適用子女習慣居所地法的實體結果不一定對子女最有利。兩國的做法都有加強對子女保護的明確意圖，但奧地利法似乎更有利于保障這種意圖的落實。

二、非婚生子女準正的法律適用

非婚生子女指非婚姻關系受孕所生子女，有三種情形:一是未婚同居所生子女;二是配偶一方與第三者通奸所生子女;三是無效婚姻所生子女。在西方，非婚生子女曾長期受到歧視，即便是現(xiàn)在仍有一些國家對其權利加以限制，但多數(shù)國家允許非婚生子女通過準正而取得婚生子女的地位。所謂準正，就是賦予非婚生子女以婚生子女地位的法律制度。各國所規(guī)定的準正方式主要有三種:(1)父母事后婚姻，即非婚生子女出生后可因其生父母結婚而取得婚生地位。(2)認領，即生父母對非婚生子女承認為其所生，并領為自己子女的法律行為。(3)法律措施。如果父母未舉行事后婚姻，或一方死亡，或拒絕認領，子女可請求法院認定其與生父母之間的婚生關系。準正的方式不同，其法律適用規(guī)則也不同，主要有以下情形:

(一)事后婚姻準正方式的淮據(jù)法

事后婚姻的效力取決于父母屬人法，因而這一婚姻是否具有準正的效力，亦取決于父母屬人法的規(guī)定。比如英國1926年《婚生子女法》規(guī)定，非婚生子女準正，依結婚時生父母之個人住所地法。但現(xiàn)代立法更強調對弱者的保護，因而《奧地利聯(lián)邦國際私法》第22條規(guī)定:“非婚生子女因事后婚姻而準正的要件，依父母的屬人法。父母的屬人法不同時，依其中更有利于準正的法律?！币愿改傅膶偃朔楸疚?，同時考慮盡量促成準正有效，從而有利于子女的利益。

《德意志聯(lián)邦關于改革國際私法的立法》第21條第1項:“［準正］1.通過結婚而承認嫡出，依第14條第1項關于締結婚姻時婚姻一般效力的法律。夫妻如屬不同國家，只要夫妻一方國家的法律確認嫡出，子女即為嫡出。”⁽¹⁰⁾這基本上與奧地利相同，首先適用父母婚姻效力的準據(jù)法——德國法上對婚姻效力適用結婚當事人屬人法;父母的屬人法如果不同，適用其中有利于子女準正的法律。

(二)認領的準據(jù)法

認領是一種法律行為，其效果主要發(fā)生在子女的生活中心，因而認領的條件應主要適用子女的屬人法，如果適用其他法律，所達成的結果有可能得不到該屬人法的承認，則認領對該子女的意義就會受到減損。但另一方面，認領人是否具有認領資格，則屬于認領人的能力問題，應由認領人的屬人法管轄。因此《意大利國際私法制度改革法》第35條規(guī)定:“［對非婚生子女的認領］1.認領非婚生子女的條件應由子女出生時的子女本國法支配，或在更為有利的情況下，由認領發(fā)生時認領非婚生子女者的本國法支配。2.父母一方認領非婚生子女的資格應由其本國法支配。3.就形式而言，認領應由認領發(fā)生地國法律或支配其實質問題的法律支配?！奔凑J領資格適用認領人屬人法，而認領的效力則選擇適用子女及認領人的屬人法;在認領形式上，也盡量促成其有效，因而選擇適用行為地法與法律關系準據(jù)法(即子女及認領人的屬人法中最有利于認領有效的法律)，這與其他領域的法律行為方式是一樣的。

《瑞士聯(lián)邦國際私法》第72條同樣采用選擇性沖突規(guī)范，但規(guī)定了更多的連結點，父母與子女的屬人法并重:“對瑞士境內子女的認領，只要符合子女的習慣居所地國家或國籍所屬國家或父母其中一方的住所地國家或國籍所屬國家的法律即為有效。認領的日期具有決定性作用。認領的形式，只要符合瑞士法律即可。對認領有異議而提起訴訟的，適用瑞士法律。”第73條規(guī)定:“外國法院作出的有關子女認領的判決，如果子女的習慣居所地國家或國籍所屬國家或父母其中一方的住所地國家或國籍所屬國家認為有效的，瑞士也承認效力?！痹摲▽Πl(fā)生在瑞士境內、境外的認領分別設置一個條文，但兩個條文規(guī)定的連結點相同，因而其法律適用是一致的，即只要滿足子女慣常居所地法、本國法、父母一方的住所地法或本國法之一，認領行為即為有效。

(三)法律措施準正的淮據(jù)法

子女請求法院“宣告”其與生父母之間的婚生關系時，有的國家適用父母一方的屬人法?！秺W地利聯(lián)邦國際私法》第23條規(guī)定:“非婚生子女宣告婚生而準正的要件，依父的屬人法;如宣告婚生的申請在父死后提出者，依父死亡時父的屬人法?！辈捎眯娣绞蕉喟氚l(fā)生在父親拒絕認領的情況下，這時不能片面考慮子女的意愿，而要對雙方利益進行平衡，因而應依父親的屬人法進行宣告，而不是盡量促成準正成立。《德意志聯(lián)邦關于改革國際私法的立法》第21條:“［準正］……2.除結婚以外，用其他方式承認嫡出，依父母一方在宣告子女為他們嫡出子女時所屬國家的法律。如在承認嫡出之前父母一方業(yè)已死亡，則依死亡者活著的最后時刻所屬國家的法律?！边@與奧地利的做法基本相同。

三、父母子女間權利義務關系的法律適用

父母子女間權利義務關系主要包括兩個方面:一是父母子女間人身關系;二是父母子女間財產關系。各國對這兩方面一般并不加以區(qū)分，其法律適用規(guī)則是相同的。

《意大利國際私法制度改革法》第36條規(guī)定:“［父母子女關系］父母子女間的人身和財產關系，包括親權在內，應由子女的本國法支配?！痹撘?guī)定直接適用子女屬人法，旨在加強對子女的保護。

《德意志聯(lián)邦關于改革國際私法的立法》第19條第2項則對婚生親子關系與非婚生親子關系分別規(guī)定。第19條第2項規(guī)定:“2.父母和婚生子女之間的法律關系依第14條第1項關于婚姻一般效力的法律。如果不存在婚姻，應依子女有其慣常居所地國家的法律?！笔紫葟娬{這種關系以父母的婚姻有效為基礎，因而首先適用支配父母婚姻效力的法律，即第14條第1項所規(guī)定的父母的各種屬人法;不存在有效婚姻時，才適用子女的生活中心地法。對于非婚生的父母子女關系，該法第20條第2項規(guī)定:“……2.父母和非婚生子女之間的法律關系依子女有慣常居所地國家的法律?！备改讣热粵]有婚姻關系，則直接適用子女的生活中心地法，這也體現(xiàn)著保護弱者的立法傾向。從內容上看，這與第19條第2項的第二句話是重復的。

《瑞士聯(lián)邦國際私法》第82條第1款同樣規(guī)定:“父母與子女的關系，適用子女的習慣居所地法律?！钡c上述兩個立法例不同，這一條文本質上是采用最密切聯(lián)系原則，第2款規(guī)定:“如果父母雙方在子女習慣居所地都沒有住所，但父母與子女有共同國籍的，適用他們的共同本國法律?！币话闱闆r下推定最密切聯(lián)系地是子女習慣居所地法，“有利于子女的保護”這一“政府利益”是判斷最密切聯(lián)系的主要因素;但如果出現(xiàn)第2款所說的情況，則父母子女的共同本國法才具有最密切聯(lián)系。德國和意大利沒有試圖尋找當事各方的共同屬人法，可能是由于在它們看來，子女的生活中心地法比共同屬人法的聯(lián)系更為重要。

四、中國關于親子關系的法律規(guī)定

我國2001年《婚姻法》第2條規(guī)定:“保護婦女、兒童和老人合法權益。”第26條規(guī)定:“婚生子女與非婚生子女享有同等的權利，任何人不得加以危害或歧視?！笨梢?，我國不存在非婚生子女與婚生子女的差別，因此也沒有正式的準正制度。

關于父母子女關系，《法律適用法》第25條規(guī)定:“父母子女人身、財產關系，適用共同經常居所地法律;沒有共同經常居所地的，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律?！焙腿鹗糠ㄒ粯樱摲ㄕJ為父母子女的共同屬人法具有最密切的聯(lián)系，這一聯(lián)系的重要性超過保護弱者利益的需要;但在沒有共同屬人法時，瑞士法與德國法、意大利法一樣，認為適用子女的習慣居所地法最有利于子女的保護，因為這里是其生活中心地，但這種聯(lián)系只是沖突法意義上的聯(lián)系，其適用結果卻未必對子女最有利;而《法律適用法》第25條則從若干個法律中選擇保護力度最強的一個，關注的是實體結果，因而更有利于子女的利益。