8.4　反索賠及案例分析

8.4.1　反索賠含義及作用

1）反索賠含義

反索賠（Count Claim），顧名思義就是反駁、反擊或防止對方提出的索賠，不讓對方索賠成功或全部成功。對于反索賠的含義一般有兩種理解：第一，認為承包商向業(yè)主提出補償要求即為索賠，而業(yè)主向承包商提出補償要求則認為是反索賠；第二，認為索賠是雙向的，業(yè)主和承包商都可以向對方提出索賠要求，任何一方對對方提出索賠要求的反駁、反擊則認為是反索賠。本書采用后者對反索賠的理解。

在工程項目實施過程中，當合同一方提出索賠，合同另一方對對方提出的索賠要求和索賠文件，可能會有如下3種選擇：①全部認可對方的索賠，包括索賠值數(shù)額；②全部否決對方的索賠；③部分否決對方的索賠。

如果對方提出的索賠依據充分，證據確鑿，計算合理，另一方應實事求是地認可對方的索賠要求，賠償或補償對方的經濟損失或損害，反之則應以事實為根據，以法律、合同為準繩，反駁、拒絕對方不合理的索賠要求或索賠要求中的不合理部分，這就是反索賠。

2）索賠與反索賠的辯證關系

索賠表現(xiàn)為當事人自覺地將索賠管理作為工程管理及合同管理的重要組成部分，成立專門機構認真研究索賠方法，總結索賠經驗，不斷提高索賠成功率。在工程實施過程中，能仔細分析合同缺陷，主動尋找索賠機會，為己方爭取應得的利益；而反索賠在索賠管理策略上表現(xiàn)為防止被索賠，不給對方留下可以索賠的漏洞，使對方找不到索賠機會；在工程管理中體現(xiàn)為簽署嚴密合理、責任明確的合同條款，并在合同實施過程中避免己方違約。在索賠解決過程中，對對方提出的索賠理由予以反駁，對其索賠證據進行質疑，指出其索賠計算的問題，以達到盡量減少索賠額度，甚至完全否定對方索賠要求的目的。

因此，完整的索賠管理應該包括索賠和反索賠兩個方面，兩者密不可分，相互影響、相互作用。通過索賠可以追索損失，獲得合理的經濟補償，而通過反索賠則可以防止損失發(fā)生，保證工程項目的經濟利益。如果把索賠比作進攻，那么反索賠就是防御，沒有積極的進攻，就沒有有效的防御；同樣，沒有積極的防御，也就沒有有效的進攻。在工程合同實施過程中，一方提出索賠，一般都會遇到對方的反索賠，對方不太可能立即予以認可，索賠和反索賠都不太可能一次成功，合同當事人必須能攻善守，攻守相濟，才能立于不敗之地。

如前所述，索賠是雙向的，不僅承包商可以向業(yè)主索賠，業(yè)主也同樣可以向承包商索賠，因此，反索賠也是雙向的。例如，在工程項目實施過程中承包商向業(yè)主提出索賠，而業(yè)主則反索賠；同時，業(yè)主又可能向承包商提出索賠，承包商則必須反索賠。索賠與反索賠之間的關系有時是錯綜復雜的。由于工程項目的復雜性，對于干擾事件常常雙方都負有責任，所以索賠中有反索賠，反索賠中又有索賠。業(yè)主或承包商不僅要對對方提出的索賠進行反駁，而且要反駁對方對己方索賠的反駁。

3）反索賠的作用

在合同實施過程中，合同雙方都在進行合同管理，都在尋找索賠機會。干擾事件發(fā)生后合同雙方都企圖推卸自己的合同責任，并向對方提出索賠。因此，不能進行有效的反索賠，同樣會蒙受經濟損失。反索賠與索賠具有同等重要的地位，其作用主要表現(xiàn)在：

（1）減少或預防損失的發(fā)生。由于合同雙方利益不一致，索賠與反索賠又是一對矛盾，如果不能進行有效的、合理的反索賠，就意味著對方索賠獲得成功，則必須滿足對方的索賠要求，支付賠償費用或滿足對方延長工期、免于承擔誤期違約責任等要求。因此，有效的反索賠可以預防損失的發(fā)生，即使不能全部反擊對方的索賠要求，也可能減少對方的索賠值，保護自己正當?shù)慕洕妗?/p>

（2）一次有效的反索賠不僅會鼓舞工程管理人員的信心和勇氣，有利于整個工程的施工和管理，也會影響對方的索賠工作，使對方的索賠工作受到合理的“打擊”。相反，如果不進行有效的反索賠，則是對對方索賠工作的默認，會使對方索賠人員的“膽量”越來越大，被索賠者會在心理上處于劣勢，處于被動挨打地位，喪失工作中的主動權。

（3）做好反索賠工作不僅可以全部或部分否定對方的索賠要求，使自己免于損失，而且可以從中重新發(fā)現(xiàn)索賠機會，找到向對方索賠的理由，有利于擺脫被動局面，變守為攻，能達到更好地反索賠效果，并為自己索賠工作的順利開展提供幫助。

（4）反索賠工作與索賠一樣，也要進行合同分析、事態(tài)調查、責任分析、審查對方索賠報告等工作，既要有反擊對方的合同依據，又要有事實證據，離開了企業(yè)平時良好的基礎管理工作，反索賠同樣也是不能成功的。因此，有效的反索賠有賴于企業(yè)科學、嚴格的基礎管理；反之，正確開展反索賠工作，也會促進和提高企業(yè)的基礎管理工作的水平。

8.4.2　反索賠內容

1）反索賠的基本內容

反索賠的工作內容可包括兩個方面：一是防止對方提出索賠；二是反擊或反駁對方的索賠要求。

（1）防止對方提出索賠

要成功地防止對方提出索賠，應采取積極防御的策略。首先，自己嚴格履行合同中規(guī)定的各項義務，防止自己違約，并通過加強合同管理，使對方找不到索賠的理由和根據，使自己處于不能被索賠的地位。如果合同雙方都能很好地履行合同義務，沒有損失發(fā)生，也沒有合同爭議，索賠從根本上也就不會產生。其次，如果在工程實施過程中發(fā)生了干擾事件，則應立即著手研究和分析合同依據，收集證據，為提出索賠或反擊對手的索賠做好兩手準備。再次，體現(xiàn)積極防御策略的常用手段是先發(fā)制人，首先向對方提出索賠。因為在實際工作中干擾事件的產生常常雙方均負有責任，原因錯綜復雜且互相交叉，一時很難分清誰是誰非。先提出索賠，既可防止自己因超過索賠時限而失去索賠機會，又可爭取索賠中的有利地位，打亂對方的工作步驟，爭取主動權，并為索賠問題的最終處理留下一定的余地。

（2）反擊或反駁對方的索賠要求

如果對方先提出了索賠要求或索賠報告，則自己一方應采取各種措施來反擊或反駁對方的索賠要求。常用的措施有：第一是抓住對方的失誤，直接向對方提出索賠，以對抗或平衡對方的索賠要求，達到最終解決索賠時互作讓步或互不支付的目的。如業(yè)主常常通過找出工程中的質量問題、工程延期等問題，對承包人處以罰款，以對抗承包人的索賠要求，達到少支付或不支付的目的。第二是針對對方的索賠報告，進行仔細、認真的研究和分析，找出理由和證據，證明對方索賠要求或索賠報告不符合實際情況和合同規(guī)定、沒有合同依據或事實證據、索賠值計算不合理或不準確等問題，反擊對方不合理的索賠要求或索賠要求中的不合理部分，推卸或減輕自己的賠償責任，使自己不受或少受損失。

2）反索賠的基本方法和要點

（1）尋找或質疑對方索賠報告中存在的問題

一方向對方提出索賠要求，由于所持立場不同，在其索賠報告中一般會存在以下問題：①不能清楚、客觀地說明索賠事實；②不能準確、合理地根據合同及法律規(guī)定證明自己的索賠資格；③不能準確計算和解釋所要求的索賠金額（時間），往往夸大索賠值；④希望通過索賠彌補自己的全部損失，包括因自己責任引起的損失；⑤由于自己管理存在問題，不能準確評估雙方應負的責任范圍；⑥期望留有余地與對方討價還價等。因此，充分研究和反擊對方的索賠報告，是反索賠的重要內容之一。

由于工程實踐中大量存在的是承包商向業(yè)主的索賠，因此反索賠就成為業(yè)主或工程師在索賠管理中的重要任務和工作。歸納起來，業(yè)主或工程師可以對承包商的索賠提出質疑的情況有：①索賠事項不屬于業(yè)主或工程師的責任，而是其他第三方的責任；②業(yè)主和承包人共同負有責任，承包人必須劃分和證明雙方責任大?。虎凼聦嵰罁蛔?；④合同依據不足；⑤承包人未遵守合同規(guī)定的索賠程序；⑥合同中的開脫責任條款已經免除了業(yè)主的補償責任；⑦承包人以前已經放棄（明示或暗示）了索賠要求；⑧承包人沒有采取適當措施避免或減少損失；⑨承包人必須提供進一步的證據；⑩承包人的損失計算夸大等。

（2）反擊或反駁索賠報告

反擊或反駁索賠報告，即根據雙方簽訂的合同及事實證據，找出對方索賠報告中的漏洞和薄弱環(huán)節(jié)，以全部或部分否定對方的索賠要求。一般來說，對于任何一份索賠報告，總會存在這樣或那樣的問題，因為索賠方總是從自己的利益和觀點出發(fā)，所提出的索賠報告或多或少會存在諸如索賠理由不足、引用對自己有利的合同條款、推卸責任或轉移風險、擴大事實根據甚至無中生有、索賠證據不足或沒有證據及索賠值計算不合理、漫天要價等問題。如果對這樣的索賠要求予以認可，則自己會受到經濟損失，也有失公正、公平、合理原則。因此對對方提出的索賠報告必須進行全面的、系統(tǒng)的研究、分析、評價，找出問題，反駁其中不合理的部分，為索賠及反索賠的合理解決提供依據。對對方索賠報告的反駁或反擊，一般可從以下六方面進行：

①索賠意向或報告的時限性。審查對方在干擾事件發(fā)生后，是否在合同規(guī)定的索賠時限內提出了索賠意向或報告，如果對方未能及時提出書面的索賠意向和報告，則將失去索賠的機會和權利，對方提出的索賠則不能成立。

②索賠事件的真實性。索賠事件必須是真實可靠的，符合工程實際狀況，不真實、不肯定或僅是猜測甚至無中生有的事件是不能提出索賠的，索賠當然也就不能成立。

③干擾事件原因、責任分析。如果干擾事件確實存在，則要通過對事件的調查，分析事件產生的原因和責任歸屬。如果事件責任是由于索賠者自己疏忽大意、管理不善、決策失誤或因其自身應承擔的風險等造成，則應由索賠者自己承擔損失，索賠不能成立。如果合同雙方都有責任，則應按各自的責任大小分擔損失。只有確屬是自己一方的責任時，對方的索賠才能成立。在工程承包合同中，業(yè)主和承包人都承擔著風險，甚至承包人的風險更大些。比如凡屬于承包人合同風險的內容，如一般性干旱或多雨、一定范圍內的物價上漲等，業(yè)主一般不會接受這些索賠要求。根據國際慣例，凡是遇到偶然事故影響工程施工時，承包人有責任采取力所能及的一切措施，防止事態(tài)擴大，盡力挽回損失。如確有事實證明承包人在當時未采取任何措施，業(yè)主可拒絕承包人要求的損失補償。

④索賠理由分析。索賠理由分析就是分析對方的索賠要求是否與合同條款或有關法規(guī)一致，所受損失是否屬于不應由對方負責的原因所造成的。反索賠與索賠一樣，要能找到對自己有利的法律條文或合同條款，才能推卸自己的合同責任，或找到對對方不利的法律條文或合同條款，使對方不能推卸或不能全部推卸他自己的合同責任，這樣可從根本上否定對方的索賠要求。

⑤索賠證據分析。索賠證據分析就是分析對方所提供的證據是否真實、有效、合法，是否能證明索賠要求成立。證據不足、不全、不當，沒有法律證明效力或沒有證據，索賠是不能成立的。

⑥索賠值審核。如果經過上述的各種分析、評價，仍不能從根本上否定對方的索賠要求，則必須對索賠報告中的索賠值進行認真細致的審核。審核的重點是索賠值的計算方法是否合情合理，各種取費是否合理、適度，有無重復計算，計算結果是否準確等。值得注意的是，索賠值的計算方法多種多樣且無統(tǒng)一的標準，選用一種對自己有利的計算方法，可能會使自己獲利不少。因此，審核者不能沿著對方索賠計算的思路去驗證其計算是否正確無誤，而是應該設法尋找一種既合理又對自己有利的計算方法，去反駁對方的索賠計算，剔除其中的不合理部分，減少損失。

3）反索賠中的索賠數(shù)值審核要點

（1）對工期索賠數(shù)值的審核

對工期索賠數(shù)值的審核，除了上述有關要求外，還應注意以下4點：

①干擾事件是否發(fā)生在關鍵線路上。只有位于關鍵線路上的工作項目完成滯后，才會影響到竣工日期。如果受干擾事件影響的工作項目不在關鍵線路上，則不會影響工程的竣工日期，工期索賠值即為零。如果受干擾事件影響的工作項目開始時不在關鍵線路上，但由于它的延期而影響了其他工作項目的進度，而使該項工作變成了關鍵線路上的工作，則應選擇合理的計算方法，計算其合理的工期索賠值。因此，受干擾事件影響的某項工作的延誤時間并不一定就是工期索賠值。

②是否有重復計算。有些延誤工期可能是多種原因相互重疊造成的，亦即某一原因造成工期延誤期間，又發(fā)生了影響工程進展的其他原因。如在惡劣氣候條件下工程不能施工，此時又恰逢附近地區(qū)因惡劣氣候造成道路中斷，施工用的砂、石、水泥等材料不能運入現(xiàn)場也影響了施工。此時承包人不應將氣候影響施工天數(shù)與道路中斷影響施工天數(shù)疊加起來要求展延工期，因為二者是同一因素在同一時段內的影響，因此疊加的天數(shù)就含有了重復計算的內容，應予以剔除。

③共同或交叉延期。在審核索賠報告時，最容易發(fā)生糾紛的是施工中出現(xiàn)的共同或交叉延期，即在同一時間內發(fā)生了兩種或兩種以上的、不同責任的延期。這種共同延期，一般雙方都有責任。例如業(yè)主未能及時交付施工圖紙而影響工程開工，與此同時，承包人的材料與設備亦未能及時運到工地，也影響了按時開工。如果業(yè)主堅持認為：“工程拖期的責任在承包人方面，因為你的設備、材料未及時到場，即使我方按規(guī)定日期提供圖紙，你同樣也不能按時開工……”這樣的論述顯得論據不足，也必然會遭到承包人的反駁，從而引起糾紛。對于這種共同或交叉延期，如果合同有規(guī)定，按合同規(guī)定處理。如果合同沒有規(guī)定，則應實事求是，分清責任，各負其責，完全拒絕或全部接受對方的工期索賠值都是不妥的，最好由雙方協(xié)商解決。

④無權要求承包商縮短合同工期。工程師有審核、批準承包人延展工期的權力，但他不可以扣減合同工期。也就是說，工程師有權指示承包人刪減某些合同內規(guī)定的工作內容，但不能要求他相應縮短合同工期。如果要求提前竣工，這項工作屬于合同的變更。

（2）對費用索賠值的審核

費用索賠所涉及的款項較多，如人工費、材料費、設備費、分包費、保函費、保險費、利息、管理費及利潤等，內容龐雜。對于一個特定的索賠事件，一般僅涉及其中的某幾項。審核費用索賠值時，應首先檢查取費項目的合理性，然后審查選用的計算方法、費用分攤方法是否合理、取費費率是否正確、計算是否準確、有無重復取費等。審核中還要注意以下5點：

①在索賠報告中，對方為推卸責任，常常會以自己的全部實際損失作為索賠值的計算基礎。在審核索賠報告時，必須扣除兩個因素的影響：一是合同規(guī)定的對方應承擔的風險或我方的免責；二是由對方報價失誤或工程管理失誤等造成的損失。

②索賠值的計算基礎是合同報價，或在合同報價的基礎上按合同規(guī)定進行調整。而在實際工程中，索賠方常常用自己實際的工程量、生產效率、工資水平、價格水平等作為索賠值的計算基礎，過高地計算了索賠值。例如變更工程的單價，在不超過合同總額一定幅度（如25%）內的工程量變化，應以原工程量表中的單價為準，即使原單價報價太低或有失誤。

③重復取費。工程量表中的單價是綜合單價，不僅含有直接費，還包括間接費、風險費、輔助施工機械費、管理費和利潤等項目的攤銷成本，在索賠計算中不應重復取費。

④窩工和停工損失。業(yè)主與承包商對窩工和停工損失的計算常常會不一致。承包商對設備的窩工和停工可能會按臺班計價，人工的窩工和停工按日工計價。業(yè)主或工程師的計算通常是：因窩工和停工而閑置的設置按設備折舊率或租賃費計算，人工的損失則考慮這部分人員調作其他工作時因工作效率降低引起的失誤費用，一般用工效乘以一個測算的降效系數(shù)來計算這部分生產效率損失，而且只按成本費用計算，不包括利潤。

⑤利潤損失。索賠值中是否能包含利潤損失，是一個比較復雜的問題，也是業(yè)主與承包商經常會引起爭議的問題之一。一般來說，在以下3種情況下可允許承包商計算利潤損失：第一是合同延期，如果因業(yè)主原因（如違約、合同變更等）造成了合同延期，則應允許利潤索賠。這是基于承包商對其他工程盈利機會的損失，也就是由于延期，承包商不得不繼續(xù)在本工程保留原已安排用于其他工程的人員、設備和流動資本等（相當于“盈利機構”），從而失去在其他工程盈利的機會。在這種情況下，由于承包商可以索賠的利潤數(shù)與業(yè)主違約或變更引起的額外成本數(shù)之間沒有邏輯上的必然聯(lián)系，故不以本合同額外工作的數(shù)量或直接損失的程度為依據，而是以該“盈利機構”的潛在盈利能力為依據。第二是合同解除，如果因業(yè)主違約等造成了工程全部完成之前的合同解除，此時承包商可以就剩余未完合同的利潤損失（及總部管理費損失）提出索賠。也就是假定工程全部完工情況下的合同總價值，減去承包商已經收到的付款數(shù)，再減去剩余工作的成本，所得出的差數(shù)（如果有）即為承包商可以索賠的利潤數(shù)。第三是合同變更，對于變更工程通常是以價格為基礎計價的，它當然可以包括利潤因素。

索賠和反索賠都必須遵循“以事實為依據，以合同為準繩”的原則，離開了這一點，就不是真正意義上的索賠與反索賠。在實際工作中，處理索賠問題時，合同雙方不僅要考慮索賠和反索賠本身的合理、合法性，有時可能還需要綜合考慮其他一些因素，如對方目前的財務狀況，拒絕該項索賠可能會對工程施工產生的不利影響，索賠處理可能帶來的派生問題以及今后雙方的合作等問題。因此，索賠和反索賠處理結果都應有利于工程項目總體目標的實現(xiàn)，有助于工程項目的順利實施和完成，這是合同雙方的根本利益所在。