第五節(jié)　中國(guó)關(guān)于涉外合同法律適用的實(shí)踐

一、《法律適用法》頒布前

在《法律適用法》頒布前，中國(guó)關(guān)于涉外合同法律適用的相關(guān)規(guī)定主要有《民法通則》、《合同法》和《海商法》等。《民法通則》第145條規(guī)定:“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律?！薄逗贤ā返?26條規(guī)定:“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。在中華人民共和國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國(guó)法律。”《海商法》第269條規(guī)定:“合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。合同當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律?！比叩膬?nèi)容是完全一致的，即以“當(dāng)事人意思自治”為首要原則，輔之以最密切聯(lián)系原則，以特征性履行說為推定最密切聯(lián)系地的主要方法。少數(shù)合同采用單邊沖突規(guī)范，只適用中國(guó)法。

“特征性履行說”并不是上述三個(gè)法律直接規(guī)定的，而是體現(xiàn)在1987年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》中，該司法解釋按照特征性履行理論，推定各種合同的最密切聯(lián)系地。隨著1999年《合同法》的頒布，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》失效，因而這一司法解釋也不再具有適用力，特征性履行說能否繼續(xù)適用就成了疑問，因?yàn)椤逗贤ā繁旧韺?duì)這一理論沒有提及?！斗蛇m用法》第41條則作了澄清，確認(rèn)特征性履行說是判明合同最密切聯(lián)系地的首要方法。

二、《法律適用法》關(guān)于合同準(zhǔn)據(jù)法選擇方法的一般規(guī)定

該法第41條規(guī)定:“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！边@與該法頒布前幾部法律和司法解釋共同構(gòu)筑的法律適用方法是一致的:首先適用當(dāng)事人選擇的法律;在當(dāng)事人沒有選擇或選擇無效時(shí)，適用最密切聯(lián)系地法，而推定特征性履行義務(wù)人的經(jīng)常居所地為最密切聯(lián)系地，除非另有“其他”最密切聯(lián)系的地方。依據(jù)《法律適用法》第14條，“法人的經(jīng)常居所地，為其主營(yíng)業(yè)地”。

(一)當(dāng)事人意思自治原則

1.當(dāng)事人意思自治原則在合同領(lǐng)域的適用

除了第41條關(guān)于意思自治的一般規(guī)定外，《法律適用法》針對(duì)代理合同、信托合同、知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓與許可合同及仲裁協(xié)議的意思自治問題作出專門規(guī)定，但并無新的內(nèi)容，其效果在于強(qiáng)調(diào)第41條的規(guī)則對(duì)這些合同類型的適用性。這些條文主要有:第16條:“代理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關(guān)系，適用代理關(guān)系發(fā)生地法律。當(dāng)事人可以協(xié)議選擇委托代理適用的法律。”第17條規(guī)定:“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇信托適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用信托財(cái)產(chǎn)所在地法律或者信托關(guān)系發(fā)生地法律?！钡?9條:“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用本法對(duì)合同的有關(guān)規(guī)定?！逼鋵?shí)允許當(dāng)事人選擇法律，這同樣屬于“本法對(duì)合同的有關(guān)規(guī)定”。這些條文的實(shí)體效果不過是重申了它們是合同的一種，在意思自治方面與其他合同并無區(qū)別。

仲裁協(xié)議是當(dāng)事人約定以仲裁方式來解決其間已經(jīng)發(fā)生的或?qū)砜赡馨l(fā)生的爭(zhēng)議的協(xié)議，其詳細(xì)介紹請(qǐng)見本書最后一章。此種協(xié)議也是合同的一種，《法律適用法》第18條規(guī)定:“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用仲裁機(jī)構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律?！痹谶m用當(dāng)事人意思自治方面，仲裁協(xié)議與其他合同也沒有差別。如果當(dāng)事人沒有選擇法律，而仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁地又無法確定，則只能適用法院地法，因此《涉外解釋(一)》第14條規(guī)定:“當(dāng)事人沒有選擇涉外仲裁協(xié)議適用的法律，也沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)或者仲裁地，或者約定不明的，人民法院可以適用中華人民共和國(guó)法律認(rèn)定該仲裁協(xié)議的效力?！?/p>

中國(guó)不承認(rèn)默示選擇。《法律適用法》第3條規(guī)定:“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。”該條的位置太靠前，會(huì)讓人誤以為意思自治是國(guó)際私法的原則，而實(shí)際上，《法律適用法》并非在所有方面均允許當(dāng)事人選擇法律。為避免這種誤會(huì)，《涉外解釋(一)》第6條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)法律沒有明確規(guī)定當(dāng)事人可以選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，當(dāng)事人選擇適用法律的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該選擇無效?！薄斗蛇m用法》本身共有14個(gè)條文允許當(dāng)事人選擇法律，分別涉及各種合同、動(dòng)產(chǎn)、夫妻財(cái)產(chǎn)、侵權(quán)等領(lǐng)域，甚至在協(xié)議離婚情況下，還允許當(dāng)事人選擇離婚準(zhǔn)據(jù)法。因此，當(dāng)事人意思自治的適用范圍并不僅限于合同領(lǐng)域，但在合同領(lǐng)域體現(xiàn)得最充分，最全面，除了雇傭合同、消費(fèi)者合同、不動(dòng)產(chǎn)合同等少數(shù)情形外，合同領(lǐng)域當(dāng)事人的意思自治不受限制，而在其他領(lǐng)域，當(dāng)事人選擇的范圍則是有限的。這在后文還要詳細(xì)介紹。在這14個(gè)條文所規(guī)定的情形以外，當(dāng)事人選擇法律的協(xié)議無效。

這樣一來，《法律適用法》第3條的重心就更突出了，它實(shí)際想強(qiáng)調(diào)的是，法律選擇必須采用明示的方式，而不承認(rèn)默示的方式。從前面的討論我們可以看出，對(duì)默示選擇一律禁止并不是很科學(xué)的，但“案情確定無疑地表明”也的確并不容易判斷，兩弊相權(quán)，中國(guó)拒絕默示方式也是可行的?！渡嫱饨忉?一)》第8條第2款規(guī)定:“各方當(dāng)事人援引相同國(guó)家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系適用的法律作出了選擇?！边@是明示選擇，而不是默示選擇。

如前所述，多數(shù)國(guó)家并不禁止當(dāng)事人選擇與合同并無關(guān)聯(lián)的法律，因?yàn)樗麄冞x擇的依據(jù)是法律的內(nèi)容?！渡嫱饨忉?一)》第7條也特別強(qiáng)調(diào):“一方當(dāng)事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭(zhēng)的涉外民事關(guān)系沒有實(shí)際聯(lián)系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持?！?/p>

關(guān)于選擇法律的時(shí)間，《涉外解釋(一)》第8條第1款規(guī)定:“當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！钡珣?yīng)該強(qiáng)調(diào)一下，事后的選擇不能損害第三人的利益。

關(guān)于當(dāng)事人選擇的法律的范圍，《法律適用法》第9條規(guī)定:“涉外民事關(guān)系適用的外國(guó)法律，不包括該國(guó)的法律適用法?！边@明確排除反致:沖突規(guī)范只能指引外國(guó)實(shí)體法，當(dāng)事人選擇時(shí)，也只能選擇外國(guó)實(shí)體法。

2.當(dāng)事人意思自治原則在合同領(lǐng)域以外的適用

在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)，只有在合同領(lǐng)域才允許當(dāng)事人選擇法律，因而英國(guó)學(xué)者將這稱為“合同自體法”(the proper law of contract)，其含義是，這一規(guī)則是合同領(lǐng)域所特有的，只適于調(diào)整合同關(guān)系。后來最密切聯(lián)系原則又最先被引入合同領(lǐng)域，于是又將“當(dāng)事人意思自治”+“最密切聯(lián)系原則”稱為“合同自體法”。但現(xiàn)在最密切聯(lián)系原則是各國(guó)國(guó)際私法的基本原則，而當(dāng)事人意思自治也擴(kuò)張到合同以外的其他領(lǐng)域，因而這一稱謂可能不再有什么意義了。

(1)向物權(quán)領(lǐng)域的擴(kuò)張

《法律適用法》第37條規(guī)定:“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用法律事實(shí)發(fā)生時(shí)動(dòng)產(chǎn)所在地法律?！眲?dòng)產(chǎn)是比較單純的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不像不動(dòng)產(chǎn)那樣可能會(huì)承載一些當(dāng)?shù)毓怖?，取得、轉(zhuǎn)讓、抵押等方式也不像不動(dòng)產(chǎn)那樣有嚴(yán)格要求，因而與合同關(guān)系一樣，當(dāng)事人可以享有更多的自主權(quán)。

第38條規(guī)定:“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇運(yùn)輸中動(dòng)產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變更適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用運(yùn)輸目的地法律?！边@與其說是允許當(dāng)事人選擇法律，不如說是由當(dāng)事人選擇物之所在地，但二者的效果是一致的，均是當(dāng)事人意思自治的方式。

(2)向人身關(guān)系的擴(kuò)張

準(zhǔn)確地說，這是擴(kuò)大適用于與人身關(guān)系密切相關(guān)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而傳統(tǒng)國(guó)際私法往往強(qiáng)調(diào)其人身關(guān)系屬性，認(rèn)為事關(guān)道德、宗教等公共秩序因素，因而不允許當(dāng)事人選擇法律。

《法律適用法》第24條規(guī)定:“夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國(guó)籍國(guó)法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國(guó)籍國(guó)法律。”雖然與人身有關(guān)，但畢竟是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因而允許意思自治。

而在協(xié)議離婚問題上，甚至允許當(dāng)事人就人身關(guān)系選擇法律。第26條規(guī)定:“協(xié)議離婚，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國(guó)籍國(guó)法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國(guó)籍國(guó)法律;沒有共同國(guó)籍的，適用辦理離婚手續(xù)機(jī)構(gòu)所在地法律?！边@在其他國(guó)家的立法上尚未見到，因而是《法律適用法》的又一重大突破。

(3)向侵權(quán)領(lǐng)域的擴(kuò)張

向侵權(quán)領(lǐng)域的擴(kuò)張主要體現(xiàn)為三個(gè)條文。

第44條規(guī)定:“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。”

第45條規(guī)定:“產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律;被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營(yíng)業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，適用侵權(quán)人主營(yíng)業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律?！睘榧訌?qiáng)對(duì)受害人的保護(hù)，授予其單方面選擇法律的權(quán)利。

第50條規(guī)定:“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用被請(qǐng)求保護(hù)地法律，當(dāng)事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律?！?/p>

關(guān)于這兩個(gè)條文的進(jìn)一步討論，請(qǐng)見后文關(guān)于侵權(quán)行為的部分。

(4)其他

第47條規(guī)定:“不當(dāng)?shù)美?、無因管理，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居所地的，適用不當(dāng)?shù)美?、無因管理發(fā)生地法律。”與婚姻家庭等領(lǐng)域相比，這兩個(gè)領(lǐng)域雖然關(guān)乎道德風(fēng)尚，但涉及的強(qiáng)行性公共利益少一些，因而應(yīng)當(dāng)盡可能允許意思自治。

(二)最密切聯(lián)系原則與特征性履行說

《法律適用法》第2條規(guī)定:“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。”因此最密切聯(lián)系原則并不是該法的指導(dǎo)原則，而只是用作“本法”和“其他法律”的相關(guān)規(guī)定的補(bǔ)充，不能否定規(guī)則，哪怕規(guī)則在個(gè)案中的適用結(jié)果并不合理。這與奧地利、瑞士以及其他多數(shù)國(guó)家的做法不同，本書在第二章　里已經(jīng)有過討論。

但在合同領(lǐng)域，由于有了第41條的規(guī)定，最密切聯(lián)系原則得到全面貫徹:“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！碧卣餍月男姓f只是推定最密切聯(lián)系的手段，是不是適用其所指引的法律，取決于它是不是具有最密切聯(lián)系。

但在多數(shù)情況下，特征性履行義務(wù)人的經(jīng)常居所地的確具有最密切聯(lián)系，因而采用特征性履行說有助于提高法律選擇過程的效率，增強(qiáng)法律的可預(yù)見性。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》:“如果當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律，對(duì)于下列涉外合同，在通常情況下，人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定所應(yīng)適用的法律:(1)國(guó)際貨物買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方營(yíng)業(yè)所所在地的法律。(2)銀行貸款或擔(dān)保合同，適用貸款銀行或擔(dān)保銀行所在地的法律。(3)保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人營(yíng)業(yè)所所在地的法律。(4)加工承攬合同，適用加工承攬人營(yíng)業(yè)所所在地的法律。(5)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營(yíng)業(yè)所所在地的法律。(6)工程承包合同，適用工程所在地的法律。(7)科技咨詢或設(shè)計(jì)合同，適用委托人營(yíng)業(yè)所所在地的法律。(8)勞務(wù)合同，適用勞務(wù)實(shí)施地的法律。(9)成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝運(yùn)轉(zhuǎn)地的法律。(10)代理合同，適用代理人營(yíng)業(yè)所所在地的法律。(11)關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)租賃、買賣或抵押的合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地的法律。(12)動(dòng)產(chǎn)租賃合同，適用出租人營(yíng)業(yè)所所在地的法律。(13)倉(cāng)儲(chǔ)保管合同，適用倉(cāng)儲(chǔ)保管人營(yíng)業(yè)所所在地的法律。”可以看出，這是依據(jù)特征性履行說對(duì)13類合同的最密切聯(lián)系地進(jìn)行推定。現(xiàn)在這一司法解釋已經(jīng)失效，而《法律適用法》第41條直接采用特征性履行說，因而也不再需要這樣細(xì)致的列舉，但回顧一下這些規(guī)定，對(duì)我們理解特征性履行說的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有所幫助。

(三)特殊合同的法律適用——保護(hù)弱者

對(duì)于消費(fèi)者合同與勞動(dòng)合同，《法律適用法》也有專門的規(guī)定。

1.第42條:“消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律;消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營(yíng)者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，適用商品、服務(wù)提供地法律?！?/p>

瑞士法不允許當(dāng)事人進(jìn)行選擇，而直接適用消費(fèi)者慣常居所地的法律，但這一法律未必是實(shí)體上最有利于消費(fèi)者的法律?！斗蛇m用法》則允許消費(fèi)者單方選擇，但對(duì)其選擇范圍進(jìn)行限制，只限于經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)遵守的法律，即其商品銷售地或服務(wù)提供地法律。消費(fèi)者會(huì)根據(jù)哪一法律對(duì)其更有利而作出選擇，或不選擇。同時(shí)，也須兼顧經(jīng)營(yíng)者的正當(dāng)利益，如果其產(chǎn)品并非經(jīng)過正當(dāng)渠道(比如通過走私)而進(jìn)入消費(fèi)者慣常居所地，則同樣適用商品銷售地或服務(wù)提供地法律。

其他國(guó)家允許當(dāng)事人選擇法律，但此種選擇不得剝奪“消費(fèi)者慣常居所地法的強(qiáng)制性規(guī)則為其提供的保護(hù)”，而《法律適用法》只允許消費(fèi)者單方選擇，應(yīng)當(dāng)不會(huì)出現(xiàn)自我剝奪的情況，因而不必施加這樣的限制。

2.第43條:“勞動(dòng)合同，適用勞動(dòng)者工作地法律;難以確定勞動(dòng)者工作地的，適用用人單位主營(yíng)業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律?！?/p>

這與多數(shù)國(guó)家的規(guī)定是一致的，其中“勞務(wù)派出地”應(yīng)當(dāng)是指雇主的若干營(yíng)業(yè)所中直接對(duì)雇員予以雇傭的營(yíng)業(yè)所所在地，當(dāng)其與勞動(dòng)者工作地不一致時(shí)，法院“可以”根據(jù)何者更有利于勞動(dòng)者的保護(hù)而從中選擇一個(gè)。

【注釋】

(1)該條第3至6項(xiàng)則規(guī)定了一些例外情形，包括代理合同、消費(fèi)者合同、雇傭合同以及不動(dòng)產(chǎn)合同，比如第6項(xiàng)規(guī)定:“……標(biāo)的為不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或不動(dòng)產(chǎn)使用權(quán)的合同，應(yīng)受不動(dòng)產(chǎn)所在地國(guó)法律對(duì)形式的強(qiáng)制性要求的管轄，如果根據(jù)該法律，不論合同在何國(guó)訂立或適用何法律，這些形式要求必須符合?！?/p>

(2)李雙元.國(guó)際私法學(xué).北京:北京大學(xué)出版社，2001: 270.

(3)在以后關(guān)于國(guó)際民事訴訟法的討論中將會(huì)說到，國(guó)際私法案件的當(dāng)事人在一定范圍內(nèi)還可以選擇管轄法院。如果當(dāng)事人未達(dá)成法院選擇協(xié)議，但一方向法院起訴后，對(duì)方并不提出管轄權(quán)異議，而且出庭答辯的，則視為構(gòu)成默示的法院選擇協(xié)議。這與法律選擇中對(duì)“默示”的認(rèn)定不一樣，之所以如此，是因?yàn)榉蛇x擇中，還有這更加“默示”的方式。