第二節(jié)　非法用工問題

一、非法用工的界定

“非法用工”的用語最初見于勞動部2003年9月23日頒布的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》。其第2條規(guī)定，本辦法所稱非法用工單位傷亡人員，是指在無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。依據(jù)有關法律的規(guī)定，用人單位招聘使用勞動者必須具備合法資格，具有招用人權限。所謂不具備合法經(jīng)營資格，是指該單位沒有依照相關法律的規(guī)定獲得相應的營業(yè)執(zhí)照，具備相應的經(jīng)營資格。根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》(2003年1月1日實施)第4條的規(guī)定，無照經(jīng)營行為主要包括：

(1)應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為。

(2)無須取得許可證或者其他批準文件即可取得營業(yè)執(zhí)照而未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為。

(3)已經(jīng)依法取得許可證或者其他批準文件，但未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為。

(4)已經(jīng)辦理注銷登記或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照，以及營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按照規(guī)定重新辦理登記手續(xù)，擅自繼續(xù)從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為。

(5)超出核準登記的經(jīng)營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經(jīng)營活動的違法經(jīng)營行為。

據(jù)此，我們可以推導出非法用工是指不具備合法經(jīng)營資質的單位招聘使用勞動者從事勞動的情況。非法用工單位主要指：

(1)無營業(yè)執(zhí)照的單位；

(2)未經(jīng)依法登記、備案的單位；

(3)被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位等。

依據(jù)《勞動法》、《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》的規(guī)定，中國境內的用人單位主要包括企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、國家機關、事業(yè)單位、社會團體等，依法成立的會計事務所、律師事務所等合伙組織和基金會也屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。不管何種性質的用人單位都必須依法成立，具有相應的資質，依法擁有招聘、使用、管理勞動者的相應權限。如果未取得相應資格而招聘使用勞動者的，視為非法用工，應當承擔相應的法律責任。

二、非法用工的處理

關于非法用工的處理，《勞動合同法》第93條、《工傷保險條例》第63條、《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》作了明確規(guī)定。

(一)非法用工造成職工傷亡的處理

根據(jù)《工傷保險條例》第63條和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規(guī)定，無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇。⁽¹⁵⁾一次性賠償金按以下標準支付：

“一級傷殘的為賠償基數(shù)的16倍，二級傷殘的為賠償基數(shù)的14倍，三級傷殘的為賠償基數(shù)的12倍，四級傷殘的為賠償基數(shù)的10倍，五級傷殘的為賠償基數(shù)的8倍，六級傷殘的為賠償基數(shù)的6倍，七級傷殘的為賠償基數(shù)的4倍，八級傷殘的為賠償基數(shù)的3倍，九級傷殘的為賠償基數(shù)的2倍，十級傷殘的為賠償基數(shù)的1倍?！?sup>(16)

“受到事故傷害或患職業(yè)病造成死亡的，按賠償基數(shù)的10倍支付一次性賠償金?！?sup>(17)

(二)非法用工造成重大社會問題的處理

由于非法用工可能帶來重大社會問題，如治安問題、犯罪問題、環(huán)境污染問題、安全生產問題等，必須堅決予以打擊。因此，《勞動合同法》第93條規(guī)定，對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任。這里的責任既有刑事責任，也包含了行政責任。

《無照經(jīng)營查處取締辦法》第14條規(guī)定，對無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關于非法經(jīng)營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，并處2萬元以下的罰款；無照經(jīng)營行為規(guī)模較大、社會危害嚴重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款；無照經(jīng)營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的，沒收專門用于從事無照經(jīng)營的工具、設備、原材料、產品(商品)等財物，并處5萬元以上50萬元以下的罰款。對無照經(jīng)營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

(三)非法用工關系中勞動者利益的保護

雖然非法用工本身應當予以取締、制止，但是對于深陷非法用工關系中的勞動者而言，不能僅僅追究了非法用工者的刑事、行政責任了事，還須對其已經(jīng)付出的勞動給予保護，對他們由此而受到的損害給予賠償?；诖耍秳趧雍贤ā返?3條規(guī)定，勞動者已付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

【注釋】

(1)無效勞動合同或者說勞動合同無效的提法本身是一個非常矛盾的用語，因為合同本身是合意、是當事人之間產生、變更、終止民事關系的合法行為。但鑒于長期以來大家習慣了“無效合同”、“無效勞動合同”的提法，因此，此處遵從慣用。但比較贊同有些學者的提法“勞動法上的無效制度”或者“勞動合同法上的無效制度”，在文中有所體現(xiàn)，特予交待。

(2)僅在《勞動法》第97條規(guī)定，由于用人單位的原因訂立的無效勞動合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

(3)也有學者認為這是勞動合同無效法律責任外之一種單獨責任，不能簡單將非法雇傭視為勞動合同無效來處理。參見鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學出版社2008年版，第378頁。

(4)陸胤、唐嬋鳳：《論勞動合同無效》，載董保華：《勞動合同研究》，中國勞動社會保障出版社2005年版，第215頁。

(5)鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學出版社2008年版，第374～375頁。

(6)鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學出版社2008年版，第375～377頁。

(7)陸胤、唐嬋鳳：《論勞動合同無效》，載董保華：《勞動合同研究》，中國勞動社會保障出版社2005年版，第219頁。

(8)勞動和社會保障部勞動科學研究所編：《外國勞動和社會保障法選》，中國勞動出版社1999年版，第2頁。

(9)馮濤：《勞動合同法研究》，中國檢察出版社2008年版，第139～140頁。

(10)馮濤：《勞動合同法研究》，中國檢察出版社2008年版，第139～140頁。

(11)馮濤：《勞動合同法研究》，中國檢察出版社2008年版，第140頁。

(12)王利明：《合同法研究》，中國人民大學出版社2003年版，第663頁。

(13)鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學出版社2008年版，第380頁。

(14)參見姜穎：《勞動合同法論》，法律出版社2006年版，第180頁。

(15)《工傷保險條例》第63條。

(16)《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第5條。

(17)《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第6條。