【摘要】我國《物權法》的制定為民法典的編纂提供了重要的啟示與經(jīng)驗。從《物權法》的制定可知，民眾的廣泛參與、關注民生、將公有制與市場經(jīng)濟有機的結合、兼顧穩(wěn)定性與開放性等做法與觀念都應繼續(xù)為我國民法典的編纂工作所吸收和采納。

　　【關鍵詞】物權法；民法典；編纂

　　十屆全國人大五次會議高票通過《物權法》，這是我國法制建設中的一件大事，是我國推進民主法制建設的重要步驟，在法治進程中具有里程碑式的意義，它的頒行必將對我國經(jīng)濟、社會發(fā)展和社會主義和諧社會的構建產(chǎn)生深遠影響。物權法是我國分階段、分步驟編纂民法典的一個重要部分，它是科學立法程序的重要內(nèi)容，它所體現(xiàn)的立法技術、立法方針為我國民法典的后續(xù)立法以及編纂都提供了良好的借鑒。我們只有充分借鑒這些經(jīng)驗，才能制定出一部立足于中國實際情況，反映廣大人民群眾意愿的、面向未來的、科學的、高質量的民法典。筆者擬對此進行探討。

　　經(jīng)驗一：民眾的廣泛參與是保證民法典質量的重要前提

　　我國物權法的制定提供了一個經(jīng)驗，即民眾的廣泛參與和凝聚最大程度的共識是立法能夠具有較高質量的基礎。物權法自1993年開始啟動立法程序，歷時13年，經(jīng)歷了8次立法審議，最終以高票通過，可謂來之不易。在這個過程中，有幾點經(jīng)驗尤其需要引起我們的重視。一是充分尊重專家學者的意見。在物權法制定的前期，一般是立法機關委托專家提出草案建議稿，作為立法的重要參考。由于專家建議稿中有立法理由書，這也為立法提供了一些前期準備。尤其是在立法過程中，針對物權立法中的一些重大疑難問題，立法機關委托專家進行專題研究，從而對這些問題有了充分的理論鋪墊。二是廣泛的召集各方面的、反映各層次、各個行業(yè)聲音的研討會議，充分聽取各方面的意見。這樣就有利于將不同的觀點、不同的聲音都得到充分反映。例如，關于小區(qū)車位車庫的歸屬問題，立法機關就充分聽取了業(yè)主、開發(fā)商、主管部門等各方的意見，盡管各方對這一問題的看法是不一致的，但對立法機關最終形成規(guī)則，有著重要的參考價值。三是向全民公布草案、征求意見。當草案比較成熟時，應當向全民公布，征求意見。2005年7月10日，《中華人民共和國物權法（草案）》向社會公布，短短一個月內(nèi)，全國人大法工委就收到了群眾意見11500余件，8月11日，全國人大法工委將7月27日至8月10日媒體以及群眾來信反映的主要意見進行了分類整理，在互聯(lián)網(wǎng)上進行了公布，[1]作為立法中的重要參考，從而使得討論引向深入。當然，這種做法不是物權立法的首創(chuàng)。物權立法只是將我國立法機關的這一良好做法發(fā)揚光大。

　　這些經(jīng)驗實際上充分體現(xiàn)了立法機關開門立法、民主立法，最大限度地聽取民意，這為我們未來民法典的制定提供了重要的啟示。民法典是市民社會的基本法，是保護私權的基本法，是個人生活的百科全書，關系到每一個人的切身利益。所以民法典的制定更應當廣開言路，吸引更多的民眾參與立法過程中的討論，凝聚最大程度的共識。英國著名學者約翰·密爾曾經(jīng)指出：“我們首先要記住，政治制度（不管這個命題是怎樣有時被忽視）是人的勞作；它們的根源和全部存在均有賴于人的意志。人們并不曾在一個夏天的清晨醒來發(fā)現(xiàn)它們已經(jīng)長成了。它們也不像樹木那樣，一旦種下去就‘永遠成長’，而人們卻‘在睡大覺’。在它們存在的每一階段，它們的存在都是人的意志力作用的結果?！盵2]對法律制度來說，更是如此，每一項法律制度的完善不僅僅是需要立法機關的推動和精英階層的智慧，也需要集思廣益，匯集全民的共識，確保立法決策的民主性和科學性。民眾的廣泛參與大大地節(jié)省了立法成本，推進了立法的速度，在一定程度上也確保了立法質量。所以我們認為，我們未來的民法典也應當堅持這樣的立法模式。民眾的廣泛參與，能夠反映各個層次的不同意見和聲音。只有各種不同意見的碰撞，才能預先發(fā)現(xiàn)法律施行過程中可能會遇到的問題。達成共識的本身也就是一個力量博弈和利益平衡的過程。民法典的起草應該繼續(xù)提供公民參與公共事務討論的平臺，在建設社會主義民主和法制的過程中，以價值取向多元化為背景，允許國民參與公共事務的討論，凝聚更多的共識，是我國推進民主法制建設的重要一環(huán)。

　　我們的社會正處于轉型時期，改革開放以來，原有的利益格局已經(jīng)得到了很大改變。利益多元化，價值取向也日益多元化；我們還面臨著信息大爆炸的時代，信息傳播渠道廣泛，受眾較多，這些因素都對立法的決策產(chǎn)生了很大影響，對共識的形成也會產(chǎn)生很大影響。

　　為什么民法典必須要凝聚共識？一方面是因為民法典調(diào)整的利益關系類型豐富且復雜，立法者的必須要在民法典的制定過程中，對各類沖突甚至對立的利益關系做出價值判斷，或者對各種對立的利益做出價值取舍。這就需要在各種利益群體中尋求妥協(xié)之道。對應的解決方案只有在凝聚共識的情況下才能找到。另一方面，因為民法典在法治建設中的獨特地位，在成文法的法律傳統(tǒng)之下，衡量一個國家或地區(qū)法治文明發(fā)展程度的一個重要標尺就是有沒有一部好的民法典，而制定一部好的民法典，并且保證它在現(xiàn)實生活中得到執(zhí)行，必須以凝聚最大程度的共識作為前提。此外，一部法律制定的過程同時是一次很好的普法過程，在民法典起草過程中，民眾廣泛參與民法典中各項規(guī)則的討論，也有利于民眾對民法典的了解和掌握。我們必須要看到，在法治社會中，民法典有生活百科全書的美譽，民法典也是公民權利的宣言書。因此民法典的起草對全體中國人來說，是一個重大的公共事務，必須最大限度地吸收民眾的參與以達成共識，這也為法律的施行提供前期準備。物權法之所以受到全社會如此廣泛的關注，也與物權法制定過程中廣泛吸收社會各階層的參與有很大的關系。這樣的一種參與也能在一定程度上保證立法質量。

　　經(jīng)驗二：《物權法》確立的平等保護原則應當在民法典中得到充分體現(xiàn)

　　《物權法》第4條第一次以基本法的形式規(guī)定了平等保護原則。平等保護是具有中國特色的基本民事原則，是物權法的首要原則，也是我國《物權法》中國特色的鮮明體現(xiàn)。因為在西方國家，物權法以維護私有財產(chǎn)為其主要功能，所以沒有必要對所有權按照主體的不同進行類型化，并在此基礎上提出平等保護的問題。但是，在我國，由于實行的是以公有制為主體、多種所有制共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，因此在法律中尤其是物權法中確立平等保護原則，對維護社會主義基本經(jīng)濟制度具有重要意義。我國《物權法》突出了平等保護原則，例如，與其他的法律不同，其他的法律第一章都是一般規(guī)定，而《物權法》第一章規(guī)定的是基本原則，其中一個重要原因就是要確立平等保護原則。

　　平等保護原則不僅僅作為物權法的一項基本原則，而且也應當作為民法典的一項基本原則。

　　換言之，在整個民法典的制定中，都應當充分貫徹平等保護原則，應將其作為基本價值理念貫徹始終。其主要原因在于：

　　第一，我國民法基本原則在《物權法》中的具體體現(xiàn)。我國民法貫徹民事主體平等原則，確認公民在法律上具有平等的人格，并對各類民事主體實行平等對待。無論個人在客觀上是否存在財富多寡、種族差異、性格差別等方面的區(qū)別，他們都在民法上屬于平等的主體。因而物權的主體也必須體現(xiàn)此種平等性。不管哪一個權利人的權利受到侵害，都應該受到平等保護。

　　物權法宣告不僅要保護老百姓的私人財產(chǎn)，而且也要把老百姓的財產(chǎn)和國家的財產(chǎn)置于同等保護的位置。

　　第二，民法典作為市場經(jīng)濟的基本法，平等保護是市場經(jīng)濟的基本規(guī)則。只有堅持平等保護原則，才能突出民法典作為市場經(jīng)濟基本法的地位。一方面，堅持平等保護，才能為市場經(jīng)濟提供基本的產(chǎn)權制度框架。平等保護原則是由我國社會主義市場經(jīng)濟的性質所決定的。市場經(jīng)濟天然要求平等，因為交易本身就以平等為前提，以平等為基礎。否認了平等保護，就等于否定了交易當事人的平等地位，否認了市場經(jīng)濟的性質。市場經(jīng)濟天然要求市場競爭主體是平等的，只有平等才能實現(xiàn)競爭的平等。任何企業(yè)無論公私和大小，都必須在同一起跑線上平等競爭，適用同等的法律規(guī)則，并承擔同樣的責任，這樣才能真正促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。另一方面，平等保護是構建市場經(jīng)濟秩序的基礎。在市場經(jīng)濟條件下，交易主體是平等的，利益目標是多元的，資源的配置也具有高度的流動性，市場主體都從自己的利益最大化出發(fā)，各自追求自身的利益，這樣就會使市場經(jīng)濟的運行中交織著各種矛盾、沖突。因此，必然要求通過法律手段從宏觀以及微觀上對各個主體之間的行為加以協(xié)調(diào)與規(guī)范，以維護市場經(jīng)濟的法律秩序。

　　而通過物權法確立平等保護物權的原則，有助于維護公正的市場秩序，為市場經(jīng)濟的建立與發(fā)展確立基本的條件。此外，平等保護是市場主體平等發(fā)展的條件。在市場經(jīng)濟條件下，財產(chǎn)保護的平等不僅僅為市場主體從事市場交易和公平交易創(chuàng)造了前提，而且也為各類所有制企業(yè)的共同發(fā)展提供了條件。

　　第三，平等保護原則是基本的法制理念，奠定了我們法制的基礎。宣傳平等保護原則實際上就是宣傳平等的觀念、法治的觀念。平等保護這個原則不僅僅是我們物權法的一個特色所在，也是整個物權法基本功能的體現(xiàn)。由于平等保護原則的確立，它將會為我們整個法制的進程起到重大的推進作用。物權法確立了平等保護原則后第一次以基本法的形式在法律上宣告可以把個人的財產(chǎn)置于和國家的財產(chǎn)同等的地位，奠定了我們法制的基礎。物權法確立了這樣一個原則實際上就是確立了一個法制的基本理念，這個從法律面前人人平等原則引申出來的物權法上的平等保護的原則，是最基本的法制理念，同等的對待個人，同樣也同等的對待每一個主體的財產(chǎn)。確立這樣一個原則奠定了我們法制的基礎，保護私人所有權也是依法行政的標準。我們要強化物權意識，行政機關要依法行政，不得擅闖民宅，不得非法剝奪各種財物，即使是違章擺攤設點，也不得隨意損毀。

　　經(jīng)驗三：《物權法》充分關注民生的理念應當在民法典中得到全面反映

　　在平等保護原則之下，特別是尊重、強化對老百姓財產(chǎn)權的保護，這是“民生至上”最為重要的體現(xiàn)。什么是“民生”？實際上最大的民生就是老百姓的財產(chǎn)權問題。老百姓的財產(chǎn)權問題解決不好，就不可能真正解決好民生問題。例如，老百姓的房屋所有權未能夠得到充分的尊重，就無法保障老百姓的基本生存條件和生活條件。物權法平等保護原則的重要內(nèi)容在于，不僅要保護老百姓的財產(chǎn)，而且要對老百姓的財產(chǎn)予以同等保護。在平等保護原則之下，特別是尊重、強化對老百姓財產(chǎn)權的保護，這是“民生至上”最為重要的體現(xiàn)?！段餀喾ā穼γ裆谋Ｗo體現(xiàn)在它的很多規(guī)定中。一是《物權法》第149條的規(guī)定，住宅建設用地使用權期限屆滿自動續(xù)期，這實際上是體現(xiàn)對公民房屋所有權的特別保護。住宅不僅僅是每個公民基本的財產(chǎn)，也是每個公民最基本的人權保障條件。所以保護公民的房屋所有權，實際上也就是最大限度地關注民生、保障人權。一個國家要真正做到使人們“住有所居”，就要切實保護公民的房屋所有權。從法律上說，買受人取得了無期限的房屋所有權。但由于其只享有一定年限的建設用地使用權，期限屆滿以后，如果建設用地使用權連同地上建筑物一同返還給國家，則買受人的商品房所有權不能得到有效保護。二是物權法在區(qū)分所有權中關于車庫車位必須首先用來滿足業(yè)主的需要的規(guī)定。三是《物權法》關于預告登記的規(guī)定（第20條），它賦予了購房人強有力的工具來防止開發(fā)商將房屋以更高的價格出賣給他人，從而有效地阻止了“一房二賣”這種情況的發(fā)生，保障了購房者的合法利益。[3]四是通過完善征收征用制度，從而保護公民的財產(chǎn)權，防止行政權侵害公民的財產(chǎn)權。這些都體現(xiàn)了濃厚的人本主義精神和對民生的最大關注。

　　在民法典制定過程中，應該將物權法中充分關注民生的理念進行全面的反映，從而保障公民的基本生存權利。

　　第一，民法典之所以要充分關注民生，這首先是因為民法典本質上是人法。要體現(xiàn)人本主義。民法典的現(xiàn)代化，體現(xiàn)在其對人的尊重和關懷。孟德斯鳩說過，在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個的國家。[4]因此民法典是否科學合理，并不在于其形式上采用何種編纂體例，而是體現(xiàn)在其對人作為主體的尊重，反映了人的主體性。一部充分關愛個人的民法，才是一部具有生命力的高質量的民法，才能得到人民的普遍遵守和擁護。

　　第二，民法是保護私權的法，保護私權不僅僅體現(xiàn)在物權法之中，其他如侵權責任法、人格權法等法律也要保護私權。人格權不僅僅是私權的問題，也是關系到民生的問題。只有人的財產(chǎn)、人格等都得到普遍的保護，人才是完整的人，其生命和生活才具有全部意義。另一方面，民法保護個人的生命權、健康權等，才能使人民安居樂業(yè)，免受各種非法侵害和干擾，使人們過上安靜的生活，這些都是民生的重要內(nèi)容。所以平等保護人格權等權利，也是強調(diào)對民生的最大關愛。

　　第三，充分關注民生也是關注對弱勢群體的保護。過去的民法強調(diào)形式平等，現(xiàn)在則強調(diào)實質正義，這是因為民生保護還涉及對弱勢群體的保護問題。強調(diào)平等保護，就是在平等保護的前提下，實現(xiàn)對弱者的特別保護。依據(jù)市民社會理論，對于公民權利的最大威脅主要來自公權力的侵害，所以現(xiàn)代法制的理念在于規(guī)范約束公權力，這也是法治理念最核心的內(nèi)容。對法治的一個最廣泛共識就是規(guī)范公權力，保障私權利。但是我們必須要看到，另一方面，民事權利的侵害也大量來自經(jīng)濟上處于強勢優(yōu)勢地位的大公司、大企業(yè)，尤其是壟斷企業(yè)，也可能來自一些處于相對優(yōu)勢地位的社會團體，利益沖突中雙方的現(xiàn)實地位很難處于平衡狀態(tài)，因此對于弱勢的一些社會階層和民眾民事權利保護也是民法典要關注的中心。德國消費者概念作為一種獨立類型的民事主體，經(jīng)歷了從邊緣到核心的過程，最終被納入民法典之中。[5]盡管它體現(xiàn)的理念是國家干預和對弱者的保護，與民法的平等保護理念不大相符，但是仍然被吸納到民法典之中。我認為，這其中的出發(fā)點就體現(xiàn)了對民生的關注，對弱勢群體的關注。所以，在未來民法典的制定過程中要高度關注民生問題，比如勞工賠償問題、工資拖欠問題、消費者權益保護問題等。

　　經(jīng)驗四：《物權法》將公有制與市場經(jīng)濟結合的做法應在民法典中得以繼續(xù)堅持

　　《物權法》立足于我國現(xiàn)實國情，充分反映了社會主義基本經(jīng)濟制度的內(nèi)在要求?！段餀喾ā反_認和鞏固了國家所有權和集體所有權制度，明確了土地等自然資源屬于公有，但財產(chǎn)的效用不僅僅不在于確定和固定權屬，更重要的是使資源進入市場進行流通，從而實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，這是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。物權法充分重視這一點，其最突出的表現(xiàn)，就是通過用益物權制度解決土地等自然資源的利用和流通問題。

　　用益物權制度是充分維護公有制、發(fā)揮公有的土地等自然資源的效用的最佳途徑。在私有制國家的物權法中，要貫徹物盡其用的宗旨，只需要強調(diào)所有權神圣的原則，再結合民法的契約自由等原則即可實現(xiàn)。但在我國，根據(jù)《憲法》規(guī)定，土地及大多數(shù)自然資源都實行公有制，土地等重要的自然資源要么屬于國家所有，要么屬于集體所有；而且，土地等資源不得買賣。

　　在此背景下，如何有效率地利用公有的土地等資源，是如何實現(xiàn)公有制與市場經(jīng)濟結合所需要解決的一個重要課題。借助用益物權制度，由國家和集體以外的其他民事主體對土地等自然資源進行利用，才有利于保障物盡其用立法宗旨的實現(xiàn)，因此，強調(diào)用益物權在物權法中的重要地位，具有特殊的意義和價值。[6]我國《物權法》在強調(diào)所有權基礎地位的同時，必須重視對用益物權人的保護，而且在我國的物權法上，應當認可更為多樣和豐富的用益物權類型。用益物權本身能夠在土地和自然資源等的利用過程中，引入市場機制，通過當事人的自由協(xié)商和有償使用的機制，實現(xiàn)資源的最有效配置，讓最有條件和能力的主體利用有限的資源，實現(xiàn)自然資源價值的最大發(fā)揮。另一方面，由于土地和其他自然資源是最重要的生產(chǎn)要素，只有通過用益物權制度使這些資源進入市場，才能夠通過市場的手段，使資源得到效率最大化的配置和使用，發(fā)揮最大的價值。[7]《物權法》的做法既照顧了我國的基本形態(tài)，又不拘泥于此，而是采用開放的視野，從域外法律中汲取合理的經(jīng)驗，再加以適合國情的改造，使之具有很強的現(xiàn)實性，并有充分的彈性，能與傳統(tǒng)民法形成對接。可以說，這種做法是在傳承中創(chuàng)新，是民法典立法可取的科學方法。

　　就民法典立法而言，也必須尊重和照顧我國的社會主義公有制基本形態(tài)，將其與市場經(jīng)濟完美結合起來，并將之作為立法的最根本考慮要素之一，這是因為民法典是市場經(jīng)濟基本法，其制定必須立足于維護我國的基本經(jīng)濟制度，并在此基礎上建構市場經(jīng)濟的基本規(guī)則，所以，民法典的制定以維護基本經(jīng)濟制度為前提，同時還要建立一套符合我國國情、有利于促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)則體系。這種思路不僅是物權法的立法經(jīng)驗表現(xiàn)，也應體現(xiàn)在債權法等其他財產(chǎn)法之中，比如，涉及國有資產(chǎn)、自然資源的合同，不能因交易而改變標的物的國有屬性，但同時又不能對國有企業(yè)等進行特別保護，或者不能禁止土地等自然資源的流通，以符合市場經(jīng)濟的精神。又如，物權法沒有規(guī)定取得時效是一大缺憾，應由民法典給與妥當?shù)恼{(diào)整和規(guī)范，而民法典在設計取得時效制度時，應尊重公有制特色，不能改變國有財產(chǎn)的權屬狀態(tài)；但為了促進經(jīng)營性國有資產(chǎn)的流通和增值，不能給與它們特殊的法律地位，使之不受取得時效的限制。在民法典中得以繼續(xù)堅持將公有制與市場經(jīng)濟完美結合，不僅僅是民法典維護國家基本經(jīng)濟制度的基本功能，同時也是其作為市場經(jīng)濟基本法所應具有的本質使命。

　　經(jīng)驗五：《物權法》擴大財產(chǎn)保護范圍的經(jīng)驗應當在民法典中得以體現(xiàn)

　　《物權法》主要保護各種有形的財產(chǎn)權，但是又不限于對有形財產(chǎn)權利的保護?！段餀喾ā愤€進一步擴大了對于財產(chǎn)性權利保護的范圍。僅僅保護公民的有形財產(chǎn)權是不夠的，還應當保護公民的投資、收益和其他財產(chǎn)。

　　首先，《物權法》第一次在法律上確認了“私人所有權”的概念，保護私人所有的各種合法財產(chǎn)，尤其是《物權法》第65條特別以明文的方式，保護“合法的儲蓄、投資及其收益”，這就是要保護公民的私有財產(chǎn)。

　　其次，《物權法》擴大了物權客體的范疇，將無形資產(chǎn)也納入了其所調(diào)整和保護的范圍。例如，《物權法》第2條規(guī)定，法律規(guī)定權利作為客體的，即依照《物權法》和其他法律進行保護。

　　再次，物權法保護占有。即使是無權占有，也可能受到占有制度的保護，尤其是在拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物、修建人占有違章建筑等情況下的無本權占有，應當受到法律保護。之所以如此規(guī)定的理由在于：

　　第一，現(xiàn)代法治社會要求，任何紛爭最終都應當經(jīng)過法律程序解決，任何人不得非法憑借其私力改變占有的現(xiàn)狀，即便所有權人或者其他物權人也不能自行從無權占有人手中搶奪其物。

　　如果允許私人執(zhí)法，隨意使用暴力，則整個社會秩序將嚴重混亂，甚至形成弱肉強食的叢林社會。因此，物權法上建立占有制度就是為了社會秩序，禁止私人執(zhí)法或采取非法自助的方式來保護占有。在某人的財產(chǎn)被他人非法占有之后，所有人不得通過非法的私力救濟手段來保護占有?！盁o論在占有人之自力防御權中，還是在其占有保護請求權中，禁止私力這個概念均有重要意義。只有存在禁止私力時，占有之保護功能才會顯現(xiàn)?！盵8]

　　第二，確立正當程序觀念的需要。正當程序的觀念就是法治的觀念。在現(xiàn)代法治社會中，即使是針對無權占有，也必須經(jīng)過正當?shù)?、合法的程序才能剝奪占有人的占有。對于無權占有的財產(chǎn)，除了有關國家機關依法可以剝奪占有人的占有之外，任何人不得沒收、強占占有人占有的標的物，否則占有人有權行使占有保護請求權。保護無權占有的實質是在于強調(diào)只有經(jīng)過正當?shù)某绦虿拍軇儕Z無權占有。例如，某人未經(jīng)批準建造的違章建筑，只能由法定的機關依據(jù)合法的程序予以拆除和沒收，其他任何單位和個人不得非法強占、拆除和沒收。即使國家行政機關在針對無權占有人采取相應的行政強制行為時，也應當嚴格按照法律程序進行，否則也構成對占有人的侵權行為。當然，保護無權占有并非要使非法占有的事實長期化、合法化，如果需要盡快中止非法占有的，也應當通過法定程序盡快中止非法的占有。

　　民法典作為保護私權的基本法，應全面保護民事主體的財產(chǎn)及其權益，而不受制于物權法的適用范圍，物權法主要調(diào)整以有形財產(chǎn)為客體的權利取得和變動所形成的關系，不能涉及其他的財產(chǎn)權利以及財產(chǎn)性權益，而無形財產(chǎn)以及新型財產(chǎn)在實踐中所發(fā)揮的作用越來越大，必須引起立法者的重視。要全面保護民事主體的財產(chǎn)及其權益，不僅需要物權法、債權法等詳盡規(guī)定已經(jīng)成熟的財產(chǎn)權規(guī)則，還要為將來可能出現(xiàn)的新型財產(chǎn)或者財產(chǎn)性利益預留空間，由民法典規(guī)定財產(chǎn)保護的一般條款，使之來指導民法典的各組成部分的財產(chǎn)規(guī)則以及特別法中的財產(chǎn)規(guī)則，并對法律未明文規(guī)定的財產(chǎn)保護提供支持和依據(jù)。就此而言，民法典保護的財產(chǎn)，不僅僅應是財產(chǎn)權利，還應當包括其他法律應當保護的財產(chǎn)性利益。

　　經(jīng)驗六：物權法兼顧穩(wěn)定性和開放性為民法典的制定提供了有益的經(jīng)驗

　　法國學者對立法技術闡述到：“法律的藝術，是立法科學的一部分，這一為了立法方針的選擇以及不僅僅是對法律文本的修改，或者更通常意義上是形式上（形式上表達，安排，章節(jié)名、分編、逐條陳述），而且還包括法律規(guī)范宣告模式的配置以及立法程序的實現(xiàn)??”[9]《物權法》的立法即是這一闡述的良好體現(xiàn)。它第一次在我國法律上確立了物權法定原則（numerusclausus，第5條）。物權法定對物權種類的列舉實際上是一種分別性的列舉，難免使物權法具有一定的封閉性。種類法定既不允許當事人任意創(chuàng)設法定物權之外的新種類物權，也不允許當事人通過約定改變現(xiàn)有的法律規(guī)定的物權類型。理論上也將此種情況稱為排除形成自由（Gestaltungsfreiheit）。[10]通過明確物權內(nèi)容的規(guī)定，可以使交易當事人明確物權的內(nèi)容，從而維護交易的安全。通過對內(nèi)容的禁止性規(guī)定，不允許當事人自由創(chuàng)設物權，也可以減少當事人檢索物上負擔的成本。內(nèi)容法定禁止當事人隨意約定與法律規(guī)定不符合的內(nèi)容，實際上還有利于減少當事人談判的成本，保障法律目的的實現(xiàn)。[11]但過度的封閉性也難免使民法所奉行的私法自由大打折扣，并會阻礙經(jīng)濟發(fā)展的需求，[12]因而在物權法定主義的模式下，需要有效地協(xié)調(diào)物權的封閉性與開放性的關系。我國《物權法》在立法中已經(jīng)注意到了這一點。

　　第一，從物權法固有的內(nèi)容來看，它主要以調(diào)整有體物為內(nèi)容。但我國《物權法》承認無形財產(chǎn)在例外情況下可以成為物權的客體。我國《物權法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權利作為物權客體的，依照其規(guī)定。”這就是說，在法律有特別規(guī)定的情況下，權利本身也可以成為物權的客體。我國《物權法》確認了各種權利擔保的方式，實際上是承認了大量的無形財產(chǎn)可以成為擔保物權的客體。我國《物權法》明確將“無線電頻譜資源”納入物權法的適用范圍，這實際上也擴大了物權客體的范圍。我國司法實踐也承認，電、熱、聲、光等在物理上表現(xiàn)為無形狀態(tài)的物，作為有體財產(chǎn)的延伸，仍然屬于有體物的范疇，從交易觀念出發(fā)，它可以作為物對待。[13]我國《物權法》第136條規(guī)定，空間權可以成為一項權利，這實際上就是將空間資源納入物權客體的范圍。我國《物權法》甚至承認了集合財產(chǎn)在特殊情況下可以成為物權客體。[14]這些都表明了物權法不僅僅以有形財產(chǎn)作為其調(diào)整的對象，而且也擴大了其保護的范圍。

　　第二，在所有權中，《物權法》注重對資源的歸屬確認。所謂資源，是指“資產(chǎn)、資財?shù)膩碓础?。[15]所謂自然資源，按照1992年聯(lián)合國開發(fā)署的定義，是指“在一定時間和條件下，能夠產(chǎn)生經(jīng)濟價值以提高人類當前和未來福利的自然環(huán)境因素的總稱?！盵16]傳統(tǒng)的《物權法》并不調(diào)整自然資源也不調(diào)整自然資源以外的其他資源。自然資源的歸屬和利用是由公法和特別法調(diào)整的。但現(xiàn)代社會，不僅各種傳統(tǒng)的自然資源如土地、水資源、石油、礦產(chǎn)等因日益稀缺而凸顯出其更大的戰(zhàn)略意義，而且隨著科學技術手段的提高，人們的活動范圍不斷擴大，資源也越來越受到《物權法》的調(diào)整。因而《物權法》必須對這些自然資源的歸屬與合理利用加以調(diào)整。[17]我國《物權法》確認了礦藏、水流、海域、野生動植物資源、無線電頻譜資源等的歸屬。這些自然資源不是純粹的有體物，其中也有一些屬于無形財產(chǎn)?！段餀喾ā穼Υ俗龀鲆?guī)定，對于實現(xiàn)對資源合理而有效的利用和保護生態(tài)環(huán)境是非常必要的，對于維護生態(tài)環(huán)境和保護資源也具有重要意義。

　　第三，在用益物權中，盡管《物權法》列舉的各種用益物權都是不動產(chǎn)物權，但是，該法第117條規(guī)定：“用益物權人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權利。”因而，用益物權的客體也不限于不動產(chǎn)，還包括動產(chǎn)。動產(chǎn)用益物權為將來居住權等人役權的設立預留了空間。這里特別要指出《物權法》第153條，該條規(guī)定：“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定?！彼S持了現(xiàn)行規(guī)定，具有其合理性，但是，隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展和改革開放的深化，對宅基地使用權流轉嚴格限制的做法，也有進行改革的必要。所以該條在維持現(xiàn)行規(guī)定的同時，也為今后逐步放開宅基地的轉讓、修改有關法律或調(diào)整有關政策留有余地。[18]目前我國有些地區(qū)正作為宅基地轉讓的試點單位進行試驗。[19]如果這些試點單位獲得了政府有關部門的批準，也可以認為符合《物權法》第153條所說的符合“國家有關規(guī)定?！庇纱艘部梢钥闯觯段餀喾ā返囊?guī)定也為宅基地使用權制度的改革留有空間。[20]

　　第四，在擔保物權方面，《物權法》在物權法定主義的模式下，給擔保物權留下了充足的發(fā)展空間，例如，《物權法》第180條第1款第7項中規(guī)定的“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”都可以抵押，將來法院完全可以根據(jù)這一條解釋出一些新的擔保形式。再比如，《物權法》第192條規(guī)定了抵押權可以在法律有特別規(guī)定的情況下與主債權分離，允許它有一定的獨立性。這也為未來一些新的擔保物權的發(fā)展留下了一定的發(fā)展空間；包括允許當事人通過特別約定可以使抵押權與主合同發(fā)生一定的分離等。這些都在一定程度上緩和了嚴格的法定主義所帶來的僵化和剛性。

　　總之，《物權法》在體系構造上不是封閉的，而是開放的。這就使得《物權法》不僅能夠適應社會生活的需要，而且，能夠適應未來社會變動的需要?！段餀喾ā窞槲磥矸傻陌l(fā)展提供了空間。這種作法也為未來民法典的制定提供了經(jīng)驗。我國民法典既要堅持其內(nèi)在體系的周延性，繼續(xù)維持權利法定的立法模式，也要兼顧其開放性，例如，適當規(guī)定個別具有高度概括性特點的民事權利如一般人格權，并通過侵權責任等對尚未上升為權利的合法利益加以保護。尤其是可以在法律中設置一些一般條款，以避免列舉式規(guī)定掛一漏萬的弊端，并為未來民法規(guī)則的發(fā)展提供一定的空間。

　　經(jīng)驗七：《物權法》充分借鑒了兩大法系的制度與原則，為民法典的制定提供了寶貴的經(jīng)驗

　　《物權法》的基本概念、范疇與體系，來自于大陸法系?！拔餀唷币辉~最早起源于羅馬法。

　　羅馬法曾確認了所有權（dominium）、役權（servitutes）、永佃權（emphyteusis）、地上權（superficies）、抵押權（hypotheca）、質權（pignus）等物權形式，并創(chuàng)設了與對人之訴（actioinpersonam）相對應的對物之訴（actioinrem），以對上述權利進行保護。羅馬法學家也曾經(jīng)使用過iurainre（對物的權利）[21]以及jusadres（對物之權），[22]中世紀注釋法學家在解釋羅馬法時，曾經(jīng)從對物之訴和對人之訴中，引申出“物權”和“債權”的概念，并將物權的兩種形式即完全物權（Plenainrepotestas）和他物權（iurainrealiena）用“物權（iurainre）”這個詞來概括?！段餀喾ā逢P于用益物權、擔保物權分類的體系，以及有關的物權法原則（如物權法定）、物權請求權、占有保護、地役權等，都來自于大陸法。所以，在整個體系結構上，中國的《物權法》并未在根本上突破大陸法系的框架。但是，這并不等于《物權法》沒有自己的創(chuàng)新。在從中國的實際情況出發(fā)的基礎上，《物權法》也包含了大量的制度創(chuàng)新，這其中最重要的是從我國土地公有制的實際出發(fā)所構建的所有權和用益物權制度，如國家所有權、集體所有權、土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權等，它們體現(xiàn)了強烈的本土性。此外，物權法也適當吸收了英美法的有關經(jīng)驗，規(guī)定了浮動抵押制度（第181條）、[23]應收賬款質押（第223、228條）等。

　　在立法上借鑒充分借鑒兩大法系的經(jīng)驗，這一重要的工作方法應當在未來制定民法典時候予以堅持。在當代，兩大法系之間已經(jīng)出現(xiàn)了一定程度的相互接近。雖然法典和法典化是大陸法系的標志性特征之一（正因為如此，大陸法系也被比較法學家們稱為“法典法系”）；但是，這并不意味著在法典化的過程中不能借鑒普通法的一些具體制度和做法。必須看到，在全球化的今天，兩大法系的交融已是一個基本的事實，[24]在這樣的背景下，在法典化工程中對普通法的借鑒尤其必要。在充分借鑒兩大法系經(jīng)驗的基礎上所制定出來的民法典，才能保證立法質量和科學性。

　　經(jīng)驗八：立法對于司法實踐和法律實務中一些成熟的做法及時予以總結，將有關制度以立法形式予以規(guī)定

　　我國社會正處于轉型時期，各種利益關系錯綜復雜，相關法律制度尚不完善，面對各種新情況、新問題，不可避免的要通過行政法規(guī)、規(guī)章以及司法解釋來解決問題。這些雖然不是法律，但它是經(jīng)過實踐檢驗的實務經(jīng)驗的總結。在《物權法》的起草過程中，立法者及時對司法實踐和法律實務中一些較為成熟的做法進行了總結，并將其上升為立法。譬如，對于建設用地使用權的出讓，相關部委規(guī)章原則上要求采用“招拍掛”的方式，這對于遏制土地出讓領域的權錢交易、官商勾結、暗箱操作等非法現(xiàn)象發(fā)揮了重要作用?！段餀喾ā返?37條第2款對此進行了規(guī)定，即出讓經(jīng)營性用地及有兩個以上用地意向者的土地時，需要采取招標、拍賣等公開競價的方式。

　　在擔保物權方面，《物權法》大量借鑒了司法解釋中的成功經(jīng)驗。例如《擔保法》第28條規(guī)定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第38條第1款第1句結合司法實踐在《擔保法》規(guī)定的基礎上區(qū)分了第三人提供的物的擔保和債務人提供的物的擔保，在第三人提供物的擔保的情形，債權人既可以請求保證人承擔擔保責任，也可以請求物的擔保人承擔擔保責任，從而，對《擔保法》第28條的規(guī)定進行了一定的限縮。《物權法》吸收了《擔保法解釋》的精神并做出進一步的明確，其第176條規(guī)定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償?！痹偃?，《擔保法解釋》第79條第2款規(guī)定：“同一財產(chǎn)抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。”《物權法》第239條在此基礎上，又將質權納入進來。按照第239條的規(guī)定：“同一動產(chǎn)上已設立抵押權或者質權，該動產(chǎn)又被留置的，留置權人優(yōu)先受償?！贝送猓罡叻ㄔ旱摹稉７ń忉尅丰槍Α稉７ā返囊?guī)定過于粗疏、個別制度有悖法理的問題，在一些內(nèi)容上進行了進一步的完善，如抵押權的優(yōu)先順序、抵押權的行使期限、轉質等。這些內(nèi)容都被《物權法》適當調(diào)整后所采納。

　　民法典的制定是幾代法律人的夢想，在物權法制定之后，民法典究竟離我們還有多遠？我們既不能說民法典離我們只有一步之遙，也不能說民法典仍然遙不可及或遙遙無期，畢竟《物權法》及1999年頒布的《合同法》已經(jīng)奠定了民法典的主干，為民法典的制定打下了堅實的基礎，我們需要在此基礎上加快民法典制定的步伐，盡快地推出能夠代表21世紀世界發(fā)展潮流并具有中國特色的偉大民法典。

　　【注釋】

　　[1]參見《全國人大法工委公布對物權法草案的意見》（全文），載http://news1xin huanet1com/legal/2005-08/11/content_33392931htm.

　　[2]約翰?密爾：《代議制政府》，汪譯，商務印書館1982年版，第7頁。

　　[3]參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》， 北京大學出版社2007年版， 第31～32頁。

　　[4]參見〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》（下冊），張雁深譯，商務印書館1995年版，第190頁。

　　[5]參見《德國民法典》第13條。該條是通過2000年6月27日的法律而被納入民法典中的。參見SieheDieter Schwab,Einführung in das Zivilrecht, C. F. Müller Verlag,2005,S. 54;Dieter Leipold,BGB I:Einführung undAllgemeiner Teil,S1104。

　　[6]參見梅夏英、高圣平：《物權法教程》，中國人民大學出版社2007年版，第201頁。

　　[7]參見姚紅主編：《中華人民共和國物權法精解》，人民出版社2007年版，第209頁。

　　[8][德]鮑爾?施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第155頁。

　　[9]Gérard Cornu,Vocabulaire juridique,Association Henri Capitant,édition：7e édition,PUF,2005,89.

　　[10]參見〔德〕曼弗雷德?沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第14頁。

　　[11]參見蘇永欽： “物權法定主義松動下的民事財產(chǎn)權體系”，《月旦民商法雜志》2005年第8期。

　　[12]我國臺灣地區(qū)學者蘇永欽近年來即借鑒經(jīng)濟分析的方法多次發(fā)表文章主張物權的自由化，參見蘇永欽：“物權法定主義松動下的民事財產(chǎn)權體系”，《月旦民商法雜志》2005年第8期；蘇永欽：“民事財產(chǎn)法在新世紀面臨的挑戰(zhàn)”，載氏著：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版；“法定物權的社會成本”，載氏著： 《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版。

　　[13]參見《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第3款已經(jīng)將盜竊電力、煤氣、天然氣等無形物的行為納入盜竊罪的處罰范圍。

　　[14]參見《物權法》第181條。

　　[15]上海辭書學會編：《辭海》（中卷），上海辭書出版社1994年版，第1348頁。

　　[16]蔣運龍編： 《自然資源學原理》，科學出版社2000年版，第39頁。

　　[17]例如，有的國家規(guī)定基于公共利益，國家可以利用私人所有的土地的地下一定深度的空間；某些國家甚至規(guī)定，土地所有權地下若干米之下的空間歸國家所有。另外， 在西方國家，法律因越來越強調(diào)對于環(huán)境和生態(tài)的保護，從而對自然資源的利用行為設定一些新的限制，這尤其體現(xiàn)在與國計民生有重大關系的領域。例如，根據(jù)有些國家的立法，對于土地的利用必須要符合環(huán)境保護的要求；禁止對于某些土地的閑置或者拋荒；對于某些私人房屋或者建筑，如果其構成國家文化遺產(chǎn)，則其利用和處分將受到公法規(guī)范的限制。

　　[18]參見王兆國2007年3月8日在第十屆全國人民代表大會第五次會議上所作的“關于《中華人民共和國物權法（草案） 的說明》”。

　　[19]現(xiàn)在一些地方也在積極探討集體土地進入市場進行交易的問題。例如，2003年7月，廣東省出臺了《關于試行農(nóng)村集體建設用地使用權流轉的通知》 該通知指出集體建設用地可以上市流轉，包括出讓、轉讓、出租、抵押等形式。2004年2月，大連市出臺了《大連市集體建設用地流轉管理暫行辦法》，該規(guī)定指出，農(nóng)村集體建設用地可以自由買賣。

　　[20]參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第340頁。

　　[21]參見〔意〕彼德羅?彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第183頁。

　　[22]See Vinding Kruse,The Right of Property,Oxford University Press 1953,p1131.

　　[23]參見前注3，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第328頁。

　　[24]參見〔日〕大木雅夫：《比較法》，范愉譯，朱景文審校，法律出版社1999年版，第125～127頁、第136～137頁；〔美〕約翰?亨利?梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，李浩校，法律出版社2004年版，第26頁。