第二節(jié)　沖突規(guī)范的要素

一、連結(jié)點(diǎn)

法律選擇不是任意的。涉外民商事爭議與兩個或兩個以上的國家發(fā)生不同性質(zhì)的聯(lián)系，法律選擇的過程就是要確定哪一種聯(lián)系最重要，并適用這種聯(lián)系所在地的法律。在沖突規(guī)范中，體現(xiàn)這一聯(lián)系的是連結(jié)點(diǎn)。

(一)連結(jié)點(diǎn)的概念

連結(jié)點(diǎn)是將范圍與準(zhǔn)據(jù)法聯(lián)系起來的事實因素，它體現(xiàn)著選擇準(zhǔn)據(jù)法的根據(jù)。例如我國《法律適用法》第36條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律?！边@一沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)是“不動產(chǎn)所在地”。與不動產(chǎn)發(fā)生聯(lián)系的還有其他國家，比如不動產(chǎn)所有人的國籍國、住所地國、物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的締約地等，但由于各國對境內(nèi)不動產(chǎn)均采用特殊的管理方式，比如不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓須進(jìn)行登記方能產(chǎn)生效力，而這種登記必須在不動產(chǎn)所在地國進(jìn)行，因而只能適用不動產(chǎn)所在地法。

但上述國籍國、住所地、合同締約地也是連結(jié)點(diǎn)，也體現(xiàn)著涉外民商事關(guān)系與某個國家的聯(lián)系，此外還有侵權(quán)行為地、慣常居所地、婚姻舉行地、合同履行地、物之所在地、最密切聯(lián)系等。沖突規(guī)范就是采用這些連結(jié)點(diǎn)構(gòu)建起來的，通過連結(jié)點(diǎn)將某種法律關(guān)系指派給某個法域的法律來管轄，只是在不同類型的法律關(guān)系中，各種連結(jié)點(diǎn)的重要性不同。雖然對不動產(chǎn)物權(quán)來說，當(dāng)事人的國籍、住所所體現(xiàn)的聯(lián)系并不具有實質(zhì)性意義，但在評價當(dāng)事人的行為能力時，大陸法系一般適用當(dāng)事人本國法，英美法系一般適用當(dāng)事人住所地法。侵權(quán)行為之所以采用侵權(quán)行為地作為連結(jié)點(diǎn)，是因為侵權(quán)行為在損害受害人利益的同時，也關(guān)乎侵權(quán)行為地的公共利益，因而應(yīng)當(dāng)主要由侵權(quán)行為地法加以控制，這一方面能夠保障維護(hù)其公共利益，另一方面又要避免給外國受害人以高于內(nèi)國受害人的保護(hù)程度。⁽³⁾再如合同領(lǐng)域允許當(dāng)事人意思自治，是為了更好地保障合同關(guān)系的安全性和穩(wěn)定性，以及當(dāng)事人的合理預(yù)期:當(dāng)事人在訂立合同條款時，內(nèi)心必定是有法律依據(jù)的，這時他們關(guān)注的是法律的內(nèi)容，而不是合同與國家的地理聯(lián)系，如果依據(jù)地理聯(lián)系來確定合同準(zhǔn)據(jù)法，有可能產(chǎn)生方向性的錯誤。因此應(yīng)當(dāng)采用的連結(jié)點(diǎn)是“當(dāng)事人選擇的法律”，只有在當(dāng)事人沒有選擇法律時，才需要依據(jù)地理聯(lián)系來確定準(zhǔn)據(jù)法，或者說，后者只是不得已的方法。

(二)連結(jié)點(diǎn)的種類

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，對連結(jié)點(diǎn)可作不同的分類⁽⁴⁾:

1．主觀連結(jié)點(diǎn)與客觀連結(jié)點(diǎn)

合同等領(lǐng)域允許當(dāng)事人選擇法律，而這種選擇取決于當(dāng)事人合意，因而是主觀連結(jié)點(diǎn)。其他各種連結(jié)點(diǎn)均屬客觀連結(jié)點(diǎn)，比如住所地、經(jīng)常居所地、國籍國、營業(yè)地、法院地、物之所在地等，體現(xiàn)的是地理聯(lián)系;“最密切聯(lián)系的法律”也考察地理以外的因素，比如法律的內(nèi)容及其政策利益，但這些因素也是客觀的，因而也屬于客觀連結(jié)點(diǎn)。而當(dāng)事人選擇法律往往是基于對法律內(nèi)容的了解，并不借助于地理聯(lián)系等客觀因素的媒介，恰恰相反，他們之所以選擇法律，往往是為了擺脫地理聯(lián)系的束縛，從而確保法律的適用能保障其合理的預(yù)期。

2．靜態(tài)連結(jié)點(diǎn)與動態(tài)連結(jié)點(diǎn)

靜態(tài)連結(jié)點(diǎn)指固定不變的連結(jié)點(diǎn)，主要指不動產(chǎn)所在地以及過去的行為或事件的發(fā)生地，如婚姻舉行地、合同締結(jié)地、法人登記地、侵權(quán)行為地等。動態(tài)連結(jié)點(diǎn)則可以發(fā)生變更，如國籍、住所、居所、所在地、法人的管理中心地等。動態(tài)連結(jié)點(diǎn)在某個具體時間也是確定的，因而也屬于客觀連結(jié)點(diǎn)，但由于當(dāng)事人可以事后予以變更，為法律規(guī)避提供了可能性，比如當(dāng)事人依據(jù)其本國法設(shè)立某種法律關(guān)系后，將國籍予以變更，從而依據(jù)新的本國法來擺脫這種法律關(guān)系的約束。關(guān)于國際私法上的法律規(guī)避制度，下一章將有詳細(xì)討論。靜態(tài)連結(jié)點(diǎn)不會出現(xiàn)這種問題，因為婚姻一旦締結(jié)，合同一旦訂立，則婚姻舉行地、合同締結(jié)地就無法變更了。

另一方面，由于動態(tài)連結(jié)點(diǎn)是可變更的，因而當(dāng)事人可能在不同時間具有不同的國籍、住所、管理中心等，動產(chǎn)在不同的時間可能有不同的所在地，因而在進(jìn)行法律選擇時，必須加以時間限制。比如中國《法律適用法》第31條規(guī)定“法定繼承，適用被繼承人死亡時經(jīng)常居所地法律……”，而不是適用其出生時或取得財產(chǎn)時的經(jīng)常居所地法。這一時間限制的選擇也不是隨意的:當(dāng)事人死亡時未立遺囑，可以推定其意圖是按其死亡時經(jīng)常居所地法律規(guī)定的繼承人范圍、繼承順序等來處理其身后遺產(chǎn)，而不是企圖受更早的經(jīng)常居所地法支配。

3．單純事實與法律概念

單純事實主要包括物之所在地和法院地。法律概念包括國籍、住所等，是指法律所設(shè)定的概念，并對其取得、變更、消滅的條件、程序有嚴(yán)格的規(guī)定，而不像物位于什么地方、原告在哪里起訴那樣純粹取決于事實。對于單純的事實，各國的理解大體是一致的，盡管也有少數(shù)例外，比如物之所在地一般是容易確定的，但如果運(yùn)輸中的貨物不停頓地經(jīng)過若干個國家的領(lǐng)土，則需要加上必要的時間限制，有的國家以貨物起運(yùn)地國作為物之所在地，有的則采用運(yùn)輸目的地國作為物之所在地，《法律適用法》則允許當(dāng)事人進(jìn)行選擇，當(dāng)事人沒有選擇的，以運(yùn)輸目的地為物之所在地。而對于法律概念，各國的理解差異可能會大一些，比如大陸法國家對住所的理解主要強(qiáng)調(diào)較長時間居住的事實，而英國法上對主觀要件則有非常嚴(yán)格的規(guī)定，這在后文還有詳細(xì)介紹。

4．開放性連結(jié)點(diǎn)與硬性連結(jié)點(diǎn)

目前，開放性連結(jié)點(diǎn)主要是指“最密切聯(lián)系”。其實所有的連結(jié)點(diǎn)都企圖體現(xiàn)最密切聯(lián)系，但傳統(tǒng)的做法都是將其固化為某一個地點(diǎn)，不因案件的具體情況而變化，因而稱為“硬性連結(jié)點(diǎn)”。比如薩維尼認(rèn)為履行地是合同的本座所在，因而在所有的合同關(guān)系中均應(yīng)適用履行地法，這就無法顧及到在有些個案中爭議與履行地的聯(lián)系可能并不緊密。20世紀(jì)后半期開始，人們認(rèn)識到這些傳統(tǒng)連結(jié)點(diǎn)可能過于僵硬，因而主張對合同關(guān)系適用“最密切聯(lián)系地法”。與傳統(tǒng)的做法不同的是，法律并不預(yù)設(shè)這個“最密切聯(lián)系地”在哪里，而由法官根據(jù)個案的具體情況判斷，最終可能是履行地，也可能是合同締結(jié)地。這種不預(yù)設(shè)結(jié)果的連結(jié)點(diǎn)稱為開放性連結(jié)點(diǎn)，有助于增強(qiáng)法律選擇的靈活性、準(zhǔn)確性，以及個案判決的公正性。但很快，人們認(rèn)識到最密切聯(lián)系的認(rèn)定過程中不能僅限于考察地理聯(lián)系，還應(yīng)該考慮法律的政策、法律的內(nèi)容及其適用后果等，因而尋找的不再是“最密切聯(lián)系地法”，而是“最密切聯(lián)系的法律”，這是現(xiàn)代國際私法所實現(xiàn)的重大進(jìn)步之一，但一般說來，在合同等與公共秩序關(guān)系較遠(yuǎn)，因而法律的政策性較弱的領(lǐng)域，最密切聯(lián)系的法律往往就是最密切聯(lián)系地的法律，而且在所有情況下，認(rèn)定最密切聯(lián)系都要以地理聯(lián)系的考察為起點(diǎn)，其具體方法是考察體現(xiàn)地理聯(lián)系的各種連結(jié)點(diǎn)在質(zhì)量與數(shù)量上相對集中在哪個國家。比如某項合同的締結(jié)地、履行地均位于甲國，則從連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量集中程度來看，該國多半會是最密切聯(lián)系地;但如果雙方當(dāng)事人的經(jīng)常居所地均位于乙國，則這一合同更有可能是按乙國法律訂立的，這時應(yīng)注重連結(jié)點(diǎn)的質(zhì)量而適用乙國法。而在人身屬性較強(qiáng)的領(lǐng)域，法律往往有較強(qiáng)的公共秩序?qū)傩裕瑒t往往更加重視考察法律的內(nèi)容及其所體現(xiàn)的政策，而不限于地理聯(lián)系。

(三)連結(jié)點(diǎn)的沖突

沖突規(guī)范是用于解決法律沖突的，但沖突規(guī)范本身也會出現(xiàn)法律沖突，這主要體現(xiàn)為連結(jié)點(diǎn)的沖突。如前所述，對于當(dāng)事人的能力與身份問題，傳統(tǒng)上有本國法主義與住所地法主義之分，現(xiàn)在又有“經(jīng)常居所地法”加入“三國演義”，對同一民事關(guān)系，在不同國家起訴后適用的沖突規(guī)范不一樣，因而最終的判決結(jié)果也不一樣。即使各國采用同樣的連結(jié)點(diǎn)，對連結(jié)點(diǎn)的理解也可能不一，比如侵權(quán)行為地可以理解成加害行為地，也可以理解成損害結(jié)果發(fā)生地;此外，如果當(dāng)事人同時擁有兩個國籍或兩個住所，應(yīng)當(dāng)以哪一個為準(zhǔn)?國家間訂立了一些沖突法條約對沖突規(guī)范進(jìn)行統(tǒng)一，但目前為止，這種統(tǒng)一化運(yùn)動的效果十分有限，因而沖突規(guī)范的沖突也將是長期的。

另一方面，20世紀(jì)后半期以來，人們越來越強(qiáng)調(diào)個案的公正性，以及內(nèi)國法律政策的維護(hù)，判決結(jié)果一致性目標(biāo)的重要性相對下降，因而沖突規(guī)范也有了一些彈性，這使沖突規(guī)范之間的沖突所造成的負(fù)面效果也有所減弱，同時也有了新的引導(dǎo)方法。比如現(xiàn)在一般將侵權(quán)行為地解釋為既包括加害行為地，也包括結(jié)果發(fā)生地，在個案中選擇哪一個，取決于哪一個對受害人的保護(hù)有利。讓受害人得到更高程度的保護(hù)肯定是以人為本的，以前沖突規(guī)范之間的沖突所引起的是麻煩，現(xiàn)在有時倒能帶來一些靈活性。不過這種靈活性并不以沖突規(guī)范之間存在沖突為前提，因而這種沖突本身還是應(yīng)當(dāng)盡可能減少的。

二、準(zhǔn)據(jù)法

準(zhǔn)據(jù)法(lex causae，或applicable law)是指經(jīng)沖突規(guī)范指引，用來具體確定國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的實體法。如前所述，沖突規(guī)范的作用就是選擇準(zhǔn)據(jù)法，直接對涉外民商事關(guān)系起調(diào)整作用的是準(zhǔn)據(jù)法。

準(zhǔn)據(jù)法作為國際私法上的一個特殊范疇，具有如下特點(diǎn)⁽⁵⁾:

第一，準(zhǔn)據(jù)法是法律選擇的結(jié)果，是沖突規(guī)范所指引的法律，而不是直接適用的強(qiáng)行性規(guī)范。每個國家從維護(hù)公共利益出發(fā)，都會規(guī)定一些強(qiáng)行法，在涉外民商事案件中必須適用，而不允許適用外國法，也就是說，排斥法律選擇?！斗蛇m用法》第4條規(guī)定:“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定?！边@些強(qiáng)行法不經(jīng)沖突規(guī)范的指引而直接適用，學(xué)界常將其稱為“直接適用的法律”，不屬于準(zhǔn)據(jù)法。⁽⁶⁾只有沖突規(guī)范所指引的法律才是準(zhǔn)據(jù)法。

但并非所有的強(qiáng)行性規(guī)范均可構(gòu)成直接適用的法，比如國內(nèi)法上關(guān)于婚齡的規(guī)定無疑屬于強(qiáng)行法，但這只是國內(nèi)關(guān)系中的強(qiáng)行法，在國際私法關(guān)系中，當(dāng)事人的結(jié)婚能力適用其屬人法，而不是法院地關(guān)于婚齡的規(guī)定。因此，必須對第4條所說的“強(qiáng)制性規(guī)定”加以必要的限制?！渡嫱饨忉?一)》第10條規(guī)定:“有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法第4條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定:(一)涉及勞動者權(quán)益保護(hù)的;(二)涉及食品或公共衛(wèi)生安全的;(三)涉及環(huán)境安全的;(四)涉及外匯管制等金融安全的;(五)涉及反壟斷、反傾銷的;(六)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形。”總體說來，這些領(lǐng)域的強(qiáng)制性規(guī)定大多是為了維護(hù)公共安全、經(jīng)濟(jì)秩序等重要的公共利益，因而具有比較純粹的公法性質(zhì)，排除適用外國法的可能性。上述領(lǐng)域以外的強(qiáng)行法不能排除法律選擇，必要時可以通過法律規(guī)避制度、公共秩序保留制度等加以維護(hù)。

第二，準(zhǔn)據(jù)法是實體法，能具體確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。在后文所介紹的“反致”情況下，有時內(nèi)國的沖突規(guī)范也會指向外國的沖突規(guī)范，而不是實體法，但這時必須再按該外國沖突規(guī)范的指引繼續(xù)選擇法律，直到最終選出某個國家的實體法，這個實體法才是準(zhǔn)據(jù)法。反致情況下被內(nèi)國沖突規(guī)范所指引的外國沖突規(guī)范仍然是沖突規(guī)范，不能用作解決爭議的直接依據(jù)，因而不是準(zhǔn)據(jù)法。

第三，準(zhǔn)據(jù)法是經(jīng)由連結(jié)點(diǎn)確定的，即準(zhǔn)據(jù)法是連結(jié)點(diǎn)所在國的法律。至于究竟是哪一個具體國家，取決于個案中連結(jié)點(diǎn)位于哪一個國家。例如在“不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法”這一沖突規(guī)范中，“不動產(chǎn)所在地法”是系屬，法院必須根據(jù)案情來確定不動產(chǎn)所在地在哪里。如果在中國境內(nèi)，則中國法就是調(diào)整該不動產(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。因此，準(zhǔn)據(jù)法和系屬不同。準(zhǔn)據(jù)法是具體的某個特定國家的法律，而系屬是抽象的，其作用類似于公式，比如“正方形的面積等于其邊長的平方”，而準(zhǔn)據(jù)法則是在個案中對系屬的具體化，比如在正方形的邊長為5時，我們可以知道其面積是25。

三、系屬公式

(一)系屬公式的概念

如前所述，沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)包括“范圍”和“系屬”兩個部分，而“系屬”需要借助某種形式表達(dá)出來，這種表達(dá)形式就是系屬公式。

從上面的討論可以看到，所有沖突規(guī)范的系屬部分均采用“應(yīng)適用……法律”或類似的表述方式。對單邊沖突規(guī)范而言，引號部分所代表的是某個具體國家，如1804年《法國民法典》第3條第2款規(guī)定:“不動產(chǎn)即使屬于外國人所有，仍適用法國法?！焙喍灾粍赢a(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法是法國法，而不管法國是該案的什么“地”，不再需要額外的橋梁來連結(jié)，因而不存在系屬公式。

雙邊沖突規(guī)范則不能直接指定某個國家，因而需要一種抽象的表達(dá)。對雙邊沖突規(guī)范而言，“應(yīng)適用……法律”中的引號部分代表著某種聯(lián)系，經(jīng)過這種聯(lián)系的中介后才能確定適用哪一國法律。這種聯(lián)系的載體是連結(jié)點(diǎn)，因而其所指引的準(zhǔn)據(jù)法是連結(jié)點(diǎn)所屬國的法律，其表達(dá)方式是“連結(jié)點(diǎn)”加上一個“法”字，如侵權(quán)行為地法、不動產(chǎn)所在地法，這稱為“準(zhǔn)據(jù)法表達(dá)公式”，不過更加約定俗成的術(shù)語是“系屬公式”。不同類型的法律關(guān)系所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法不同，因而系屬公式也不同。以“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法”為例，其中“適用侵權(quán)行為地法”為系屬，而其中“侵權(quán)行為地法”則是系屬公式，具體落實到哪一個國家的法律，則取決于個案中侵權(quán)行為發(fā)生在哪個國家，比如如果侵權(quán)行為地在中國境內(nèi)，則中國法即為準(zhǔn)據(jù)法，連結(jié)點(diǎn)“侵權(quán)行為地”即體現(xiàn)著侵權(quán)行為與其準(zhǔn)據(jù)法之間的聯(lián)系。系屬公式是雙邊沖突規(guī)范所特有的，如前所述，單邊沖突規(guī)范指向的是具體國家，不需要連結(jié)點(diǎn)就完成了指引過程，因而不存在系屬公式。

(二)常用的系屬公式

國際私法上系屬公式的基本類型并不多，常用的主要有屬人法、法院地法、旗國法、行為地法、物之所在地法、最密切聯(lián)系的法律、當(dāng)事人自主選擇的法律等，其中有一些又可以進(jìn)一步細(xì)分。整個沖突法的大廈就建立在以下十來種系屬公式的基礎(chǔ)上。

1．屬人法(lex personalis)

屬人法一般用來確定當(dāng)事人的能力(權(quán)利能力、行為能力)、身份(婚姻、親屬、繼承)等方面的問題。人身關(guān)系往往與當(dāng)事人的國籍國或住所地法有更實質(zhì)的聯(lián)系，而且也往往關(guān)乎國籍國或住所地國的公共秩序，所以其系屬公式一般以國籍、住所為連結(jié)點(diǎn)，從而指引當(dāng)事人的本國法或住所地法為準(zhǔn)據(jù)法?！斗蛇m用法》則采用“經(jīng)常居所地法”為屬人法，這是考慮到在國際民商關(guān)系高度發(fā)達(dá)的今天，當(dāng)事人經(jīng)常與其國籍國或住所地國并無密切的聯(lián)系，甚至并不了解其法律的內(nèi)容，而經(jīng)常居所地才是其生活的中心。

對于法人，則多以其營業(yè)所所在地法為屬人法，這類似于自然人的住所地法或經(jīng)常居所地法，具體的討論請見后文相關(guān)章節(jié)。

2．物之所在地法(lex rei sitae或lex situs)

物之所在地法是指民商事法律關(guān)系的標(biāo)的物所在國的法律，這是解決物權(quán)關(guān)系(特別是不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系)的系屬公式。其適用范圍包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)的識別與劃分，物權(quán)的客體與內(nèi)容，物權(quán)的保護(hù)方法，物權(quán)的行使以及取得、變更或消滅的條件等。在巴托魯斯時代只對不動產(chǎn)適用物之所在地法，即“不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法”，而認(rèn)為“動產(chǎn)隨人”，應(yīng)適用其所有人的屬人法?，F(xiàn)代國際私法上，對動產(chǎn)一般也適用物之所在地法。

3．行為地法(lex loci actus)

行為地法是指當(dāng)事人的法律行為發(fā)生地所在國的法律，它起源于羅馬法上“場所支配行為”(locus regit actum)原則。由于法律行為的多樣性，行為地法又可分為:(1)合同締結(jié)地法(lex loci contractus)。早期的國際私法對合同關(guān)系適用締結(jié)地法。(2)合同履行地法(lex loci solutionis)。近代國際私法對合同不再采用締結(jié)地法，而代之以履行地法?，F(xiàn)代國際私法對合同關(guān)系采用最密切聯(lián)系原則，但對于何謂最密切聯(lián)系，則仍通過綜合考察締結(jié)地、履行地等傳統(tǒng)連結(jié)點(diǎn)來確定。(3)婚姻舉行地法(lex loci celebrationis)，通常用來確定涉外婚姻關(guān)系尤其是婚姻形式的效力。(4)侵權(quán)行為地法(lex loci delicti)，通常用來確定涉外侵權(quán)行為之債，又可分為加害行為實施地法和損害結(jié)果發(fā)生地法。

4．法院地法(lex fori)

法院地法是審理涉外民商事案件的法院所在國的法律。法院按照本國沖突規(guī)則的指引進(jìn)行法律選擇，所選擇的準(zhǔn)據(jù)法有可能是外國法，也有可能是法院地法，這取決于連結(jié)點(diǎn)是位于外國還是法院地國。自國際私法產(chǎn)生以來，各國都有盡可能擴(kuò)張法院地法適用的傾向，薩維尼的學(xué)說對這種傾向予以鮮明否定，而柯里等人則相反。由于各國法律間的差異的確有政府利益上的根源，因而這一傾向不可能完全改變，但如果擴(kuò)張過分則會動搖國際私法的基礎(chǔ)，因為國際私法產(chǎn)生的基本前提是內(nèi)國容忍外國法的適用，而不是排斥外國法。

不過在涉外民事訴訟程序問題上，各國一般都適用法院地法，即內(nèi)國法院在受理案件后，只適用內(nèi)國的程序法，而不會適用外國訴訟法。⁽⁷⁾

5．船旗國法(law of the flag)

船舶和航空器適用其登記地國法，船舶均懸掛其登記地國國旗，因而其登記地法往往被形象地稱為“船旗國法”。登記地法常用來解決船舶、航空器在運(yùn)輸過程中發(fā)生的涉外民商事糾紛。

6．當(dāng)事人自主選擇的法律(lex voluntatis)

當(dāng)事人自主選擇的法律是指涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律。這個系屬公式也稱當(dāng)事人“意思自治”(autonomy of will或lóa(chǎn)utonomie de la volonte)，這是合同領(lǐng)域首要的法律選擇規(guī)則。在相當(dāng)長的時間里，只有合同領(lǐng)域允許當(dāng)事人選擇法律，但現(xiàn)在已擴(kuò)大適用于婚姻、家庭、繼承、侵權(quán)等領(lǐng)域中的財產(chǎn)關(guān)系，比如夫妻間就其財產(chǎn)關(guān)系作出安排時，可以選擇這種安排的準(zhǔn)據(jù)法。人身關(guān)系承載著公共利益的考慮，一般不允許當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法。

7．最密切聯(lián)系的法律(law of themost significant relationship)

作為系屬公式的“最密切聯(lián)系的法律”與“最密切聯(lián)系原則”有別:最密切聯(lián)系原則是國際私法的指導(dǎo)原則，它具有否定具體沖突規(guī)則的效力。比如多數(shù)國家仍然規(guī)定“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法”，但同時認(rèn)為，如果個案中發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為地的聯(lián)系并不密切，則法院可以認(rèn)為它沒有體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則，因而不予適用。在否定這一沖突規(guī)則的適用力之后，法院需要尋找那個“實際上聯(lián)系最密切的法律”而適用之，這時作為系屬公式的“最密切聯(lián)系的法律”是直接用來在個案中進(jìn)行法律選擇的規(guī)則，而不是法律原則。

【注釋】

(1)也有人采用“三要素說”，實質(zhì)上是將“二要素說”的“行為模式”分割成“假定、處理”，將“法律后果”改稱為“制裁”，其分析思路反不如“二要素說”更清晰。

(2)法律問題如當(dāng)事人的行為能力問題，不構(gòu)成法律關(guān)系。各國關(guān)于行為能力的規(guī)定有所不同，因而也需要進(jìn)行法律選擇。

(3)如果侵權(quán)行為地法認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)行為，而依外國法卻不構(gòu)成侵權(quán)行為，則適用外國法有可能損害侵權(quán)行為地國的公共利益;反之，如果侵權(quán)行為地法認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)行為，而依外國法構(gòu)成侵權(quán)行為，則適用外國法會給原告以高于侵權(quán)行為地正常水平的保護(hù)。在由侵權(quán)行為所引起的損害賠償問題上也是如此:如果外國法上規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)更高，則適用外國法會使原告得到的賠償數(shù)額高于純國內(nèi)的同類案件中原告所得的賠償額。

(4)上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所.國際私法.北京:知識出版社，1982: 120.

(5)黃進(jìn).國際私法.北京:法律出版社，1999: 163－164.

(6)關(guān)于“直接適用的法律”，參見韓德培.中國沖突法研究.武漢:武漢大學(xué)出版社，1993: 29－32.

(7)后文國際民事訴訟法一章將會說到，當(dāng)外國法院請求內(nèi)國法院代為送達(dá)、取證時，內(nèi)國將按自己的訴訟法給予這種協(xié)助，如果請求國請求采用其特殊方式，則在不違反內(nèi)國公共秩序的前提下，內(nèi)國也會滿足其請求。這種情況也許可以看作是“在程序問題上適用法院地法”的例外，但這種情形無疑是不常發(fā)生的，而且外國法院須提出請求，是不是采用特殊方式，決定權(quán)在內(nèi)國。