第四節(jié)　幾種特殊合同的法律適用

合同領(lǐng)域?qū)嵭衅跫s自由，但如果雙方當(dāng)事人地位并不對(duì)等，則需要加強(qiáng)對(duì)一方的保護(hù)，通過對(duì)契約自由的限制，來達(dá)成真正的契約自由，在法律選擇問題上，也強(qiáng)調(diào)對(duì)弱勢(shì)一方當(dāng)事人的保護(hù)，而不采用特征性履行說來推定。這類合同主要有消費(fèi)者合同與雇傭合同。

一、雇傭合同

雇傭合同，在許多國家又稱為勞動(dòng)合同，雇員(或稱勞動(dòng)者)一方常處于弱勢(shì)地位，合同內(nèi)容連同其法律選擇條款都有可能被雇主操縱，對(duì)受雇一方當(dāng)事人不利，因此各國一般對(duì)法律選擇進(jìn)行限制，防止雇主以此來規(guī)避法律，剝奪勞動(dòng)者原本應(yīng)當(dāng)享有的受保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。所謂“原本應(yīng)當(dāng)享有的”，是指假如并不存在法律選擇協(xié)議，該雇傭合同原本應(yīng)當(dāng)適用的法律所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。

如前所述，《羅馬公約》第3條允許當(dāng)事人選擇法律，依第4條，當(dāng)沒有有效的法律選擇協(xié)議時(shí)，“該合同應(yīng)適用與它有最密切聯(lián)系的國家的法律”。但對(duì)于雇傭合同，公約第6條又規(guī)定:“［雇傭合同］1.盡管有第3條的規(guī)定，在雇傭合同中，當(dāng)事人作出的法律選擇不得剝奪受雇者在沒有作出選擇時(shí)，依照第2款所要適用的法律的強(qiáng)制性規(guī)則對(duì)其提供的保護(hù)。2.盡管有第4條的規(guī)定，在未根據(jù)第3條作出任何法律選擇時(shí)，雇傭合同應(yīng)當(dāng)適用以下法律:(a)適用受雇者為履行合同而慣常工作的國家的法律，即使他是在另一國家內(nèi)臨時(shí)受雇;或者(b)如果受雇者并不慣常地在任何一國工作，則適用其受雇傭的營業(yè)所所在地國家的法律。但如果從整個(gè)情況看，合同與另一國家具有更密切的聯(lián)系，則該合同應(yīng)適用那個(gè)國家的法律?！?/p>

該條的兩項(xiàng)規(guī)定分別針對(duì)兩種情形:(1)第2項(xiàng)規(guī)定，在當(dāng)事人沒有選擇雇傭合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，不是適用特征性履行說，而是適用受雇者最熟悉的法律:這通常是其慣常工作地，或者，如果他受雇在許多國家流動(dòng)工作，沒有比較固定的工作地，則他最有可能了解的法律，就是雇主營業(yè)地的法律——如果雇主有若干個(gè)營業(yè)地，則他最了解的是雇用他的那個(gè)營業(yè)所所在地的法律。(2)雇傭合同是合同的一種，也應(yīng)允許當(dāng)事人選擇法律，但由于雙方地位不平等，信息不對(duì)稱，須防止雇主借法律選擇來規(guī)避受雇傭方原本應(yīng)當(dāng)享有的利益——即上述“慣常工作地”國或“其受雇傭的營業(yè)所所在地”國的強(qiáng)制性規(guī)范所賦予的權(quán)利。因此第1項(xiàng)規(guī)定，這些利益不得通過法律選擇來予以剝奪。

而《奧地利聯(lián)邦國際私法》第44條則有細(xì)微差別:“(一)雇傭契約依受雇人通常進(jìn)行其工作的地點(diǎn)的國家的法律。受雇人如被派往他國工作地點(diǎn)，仍受該法支配。(二)如受雇人通常在一個(gè)以上國家進(jìn)行工作，或他無慣常工作地點(diǎn)，依其有習(xí)慣居所(或如第36條第2句所指的特定常設(shè)營業(yè)所)的國家的法律。(三)只有明示的法律的協(xié)議選擇才予以考慮。但在涉及第1項(xiàng)和第2項(xiàng)所指的法律的強(qiáng)制規(guī)定的范圍內(nèi)，對(duì)受雇人不利的明示的法律的協(xié)議選擇亦屬無效。”這與《羅馬公約》的上述內(nèi)容有一些差異:依《羅馬公約》，受雇一方的工作地點(diǎn)不固定時(shí)，適用雇主營業(yè)地的法律，而依奧地利法第2項(xiàng)，則適用受雇方設(shè)有習(xí)慣居所的工作地點(diǎn)所在國法律。受雇方對(duì)后一法律當(dāng)然更為熟悉，但在雇員眾多且彼此的習(xí)慣居所地相互不同的情況下，則會(huì)導(dǎo)致雇員之間法律適用的不統(tǒng)一，而《羅馬公約》的做法則可以兼顧這種統(tǒng)一性與雇員之間利益的平衡。此外，奧地利法雖然承認(rèn)默示法律選擇的效力，但在雇傭合同中，則只承認(rèn)明示的法律選擇，而《羅馬公約》沒有強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。

二、消費(fèi)者合同

消費(fèi)者合同中，消費(fèi)者通常處于弱方，其利益也需要得到特別保護(hù)，防止商家利用法律選擇協(xié)議來剝奪消費(fèi)者原本享有的最低水平的保護(hù)。《瑞士聯(lián)邦國際私法》第120條干脆禁止當(dāng)事人選擇法律:“消費(fèi)者為購買與其業(yè)務(wù)或商務(wù)活動(dòng)無關(guān)的、專供個(gè)人或家庭使用的而形成的消費(fèi)合同，適用消費(fèi)者習(xí)慣居所地國家的法律。(一)如果供貨人在該國收到訂貨單;(二)如果締結(jié)合同的要約或廣告在該國發(fā)出、且消費(fèi)者為締結(jié)合同而完成了必要的工作的;或(三)消費(fèi)者受供貨人的鼓勵(lì)，為訂貨而來到外國的。不允許當(dāng)事人自行選擇所適用的法律?！逼湓驊?yīng)當(dāng)是擔(dān)心供貨人利用法律選擇來損害消費(fèi)者利益。

《羅馬公約》第5條則沒有完全禁止法律選擇，但施加必要的限制，以維護(hù)消費(fèi)者“原本應(yīng)當(dāng)享有的”利益:“……2.盡管有第3條的規(guī)定，當(dāng)事人所做的法律選擇不得剝奪消費(fèi)者慣常居所地國法律的強(qiáng)制性規(guī)則對(duì)其提供的保護(hù):——如果合同在該國訂立，在訂立合同前向消費(fèi)者發(fā)出了專門邀請(qǐng)或刊登了廣告，而且消費(fèi)者在該國對(duì)訂立合同已采取了一切必要的步驟;或者——如果另一方當(dāng)事人或其代理人在該國收到了消費(fèi)者的訂單;或者——如果合同是為了貨物的銷售，而消費(fèi)者是從該國到另一國并在那里遞交其訂單的，并且消費(fèi)者此項(xiàng)旅程是賣方為了吸引消費(fèi)者購買貨物而安排的。3.盡管有第4條的規(guī)定，凡適用本條規(guī)定的合同，在未根據(jù)第3條作出法律選擇時(shí)，如果該合同是在本條第2款規(guī)定的情況下訂立的，則應(yīng)適用消費(fèi)者慣常居所地國家的法律?！?/p>

對(duì)上述兩個(gè)立法例進(jìn)行比較可以發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)事人沒有選擇法律情況下，二者的規(guī)定是一致的:都背離所謂“特征性履行說”的推定，而是直接規(guī)定適用消費(fèi)者慣常居所地國的法律，其理由與雇傭合同中適用雇員慣常工作地法是一樣的:消費(fèi)者最熟悉其慣常居所地國的法律，而且其對(duì)自己行為、利益及受保護(hù)程度的預(yù)期，均以這一法律為準(zhǔn)。這既體現(xiàn)著最密切聯(lián)系的要求，也體現(xiàn)著對(duì)弱勢(shì)當(dāng)事人的保護(hù)。

但另一方面，也需要對(duì)廠商的利益予以平衡。廠商對(duì)其可預(yù)計(jì)的行為負(fù)責(zé)，但如果其產(chǎn)品并非經(jīng)過正常渠道流入某個(gè)國家，并在后一國家對(duì)消費(fèi)者造成損害，則廠商應(yīng)免責(zé)，因?yàn)樗鼰o法預(yù)計(jì)自己的產(chǎn)品將進(jìn)入那個(gè)國家，也并不了解該國的法律。因此公約第5條第2項(xiàng)附加了一些條件，消費(fèi)者的慣常居所地必須滿足這些條件之一，方能視為最密切聯(lián)系地，而這些條件的本質(zhì)特點(diǎn)在于，賣方原本就打算將其產(chǎn)品投放該地市場(chǎng)，因而它的行為本來應(yīng)當(dāng)遵守該地的法律。