第一節(jié)　非全日制用工基本問題

一、非全日制用工的概念、特點(diǎn)及分類

(一)非全日制用工的概念

非全日制用工(part-time work)亦稱為部分工時(shí)工作、短時(shí)間勞動(dòng)，是相對(duì)于全日制用工(full-time work)而言的，其中又以小時(shí)工為最主要的形式，是靈活就業(yè)或者非典型就業(yè)的一種主要形態(tài)。關(guān)于非全日制用工的概念，有國際層面上的定義、國內(nèi)法上的定義，但迄今為止，國際社會(huì)尚未形成一個(gè)世界性公認(rèn)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)定義，而且存在各國制度上的定義與統(tǒng)計(jì)上的定義之別。但無論如何定義，都不能脫離非全日制用工“比較性的概念”⁽¹⁾之特點(diǎn)，即較全日制用工工作時(shí)間較短者，僅在比較的范圍與標(biāo)準(zhǔn)上不同而已。⁽²⁾

國際勞工組織第175號(hào)公約即《1994年非全日制工作公約》第1條第1款規(guī)定，非全日制勞工是指正常工作時(shí)間較類似全日制勞工為少的受雇者。第2款規(guī)定，前款所稱正常工作時(shí)間，是以每周或一定雇用期間的平均值計(jì)算。第3款又對(duì)“類似之全日制勞工”一詞作了界定，與部分工時(shí)勞工相比，該全日制勞工：

(1)具有相同的雇傭關(guān)系。

(2)從事相同的或類似的工作或職業(yè)。

(3)受雇于相同的部門，或者在該部門沒有類似全日制勞工時(shí)，在相同的企業(yè)就業(yè)，或在該企業(yè)沒有類似全日制勞工的情況下，在相同的行業(yè)就業(yè)。

(4)受部分失業(yè)影響的全日制工人，即其正常工作時(shí)間因經(jīng)濟(jì)、技術(shù)或結(jié)構(gòu)原因被集體和臨時(shí)性削減的勞工，不視為非全日制勞工。

經(jīng)濟(jì)合作及發(fā)展組織(OECD)則認(rèn)為在區(qū)分全日制與非全日制時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持以下三個(gè)原則：

(1)依據(jù)勞工本身或雇主對(duì)工作的認(rèn)知與了解來認(rèn)定，通常可以反映該份工作的類別或工作合約的法律性質(zhì)。

(2)設(shè)立每周工作時(shí)數(shù)的最低門檻，低于此門檻者則定義為部分工時(shí)。

(3)同時(shí)采用以上兩項(xiàng)原則來定義部分工時(shí)。⁽³⁾

《歐盟非全日制工作綱領(lǐng)性協(xié)議》⁽⁴⁾第3條規(guī)定，非全日制工作勞工是指在以每周或至多一年為雇用期間內(nèi)，其平均工時(shí)較類似的全日制勞工為短者。所謂“類似的全日制勞工”則指與非全日制勞工于同一部門內(nèi)有同樣的雇傭關(guān)系，在考慮年資、資格及技能等因素下，從事一樣或者類似的工作或職業(yè)的全日制勞工。實(shí)際上歐盟的定義參考了國際勞工組織的規(guī)定。

依據(jù)歐盟的勞動(dòng)力調(diào)查(labor force survey)，其成員國家(瑞典除外)大多以受訪者本身對(duì)工作的認(rèn)知來定義是否部分工時(shí)工作，但在統(tǒng)計(jì)實(shí)務(wù)上，OECD各成員國大多訂有所謂的“門檻”來區(qū)分全日制工作與非全日制工作。例如澳大利亞以每周工作時(shí)數(shù)35小時(shí)為門檻，奧地利為35小時(shí)，加拿大為30小時(shí)，芬蘭為30小時(shí)，匈牙利為36小時(shí)，冰島為35小時(shí)，日本為35小時(shí)，荷蘭為35小時(shí)，新西蘭為30小時(shí)，挪威為37小時(shí)，土耳其為36小時(shí)，美國為35小時(shí)。但各國在認(rèn)定非全日制時(shí)，有時(shí)仍有某些規(guī)定適用于特殊狀況，如挪威的門檻雖為每周工時(shí)37小時(shí)，但工時(shí)介于30～36小時(shí)者，若勞工自行認(rèn)定本身為全日制勞工，仍可界定之。門檻區(qū)分法雖較明確，但仍受到某些限制，例如調(diào)查當(dāng)周恰巧遇到法定假日、受訪者因生病或家庭狀況而導(dǎo)致工時(shí)減少等，都會(huì)影響調(diào)查當(dāng)周的工作時(shí)數(shù)。故在問卷設(shè)計(jì)上應(yīng)特別表明此工作時(shí)間應(yīng)為“經(jīng)常性”，而非特別指問卷調(diào)查當(dāng)周。⁽⁵⁾

法國的規(guī)定是法定正常工時(shí)五分之四以下者為非全日制用工；愛爾蘭與英國的規(guī)定則是每周工時(shí)30小時(shí)以下者為非全日制用工。⁽⁶⁾

另外，歐盟其他國家如西班牙在界定部分工時(shí)時(shí)，則是采取OECD所提出的第三種原則：自行認(rèn)定與設(shè)立門檻相結(jié)合方式。西班牙在進(jìn)行勞動(dòng)力調(diào)查時(shí)，勞工雖自行認(rèn)定本身為部分工時(shí)者，但每周工作時(shí)數(shù)超過35小時(shí)，仍會(huì)被歸類為全職勞工。反之，若勞工自行認(rèn)定本身為全職勞工，但每周工時(shí)卻在30小時(shí)以下，則會(huì)被歸類為部分工時(shí)者。⁽⁷⁾

瑞典及意大利在定義非全日制時(shí)，則以工作合約中之規(guī)定為準(zhǔn)。如果每周工時(shí)低于合約規(guī)定，則被歸類為部分工時(shí)。然而，在實(shí)務(wù)上，勞工不太可能根據(jù)合約來嚴(yán)格界定本身的工作狀況，故在受訪時(shí)常傾向于以本身的認(rèn)知來回答本身是否部分工時(shí)者。⁽⁸⁾

日本1993年制定實(shí)施了《非全日制勞動(dòng)法》，將非全日制勞動(dòng)者稱為短時(shí)間勞動(dòng)者。該法第2條規(guī)定，短時(shí)間勞動(dòng)者系指一周的工作時(shí)間較同一個(gè)部門雇傭的一般勞動(dòng)者一周工作時(shí)間為短者。但是，由于沒有規(guī)定具體的可比較的對(duì)象，所以，在1999年對(duì)該法第2條的定義作了修訂，補(bǔ)充可比較的對(duì)象——一般勞動(dòng)者是指受雇于同一個(gè)部門，從事同種類職業(yè)(或工作)的全日制勞動(dòng)者。⁽⁹⁾

德國1985年《促進(jìn)就業(yè)法》對(duì)非全日制勞工的定義是：每周的正常工作時(shí)間較該雇傭單位可比較的全日制勞工正常工作時(shí)間為少者。若未約定每周工作時(shí)間，可將“一年的勞動(dòng)時(shí)間平均至每周來計(jì)算”。但對(duì)何謂“可比較的全日制勞動(dòng)者”并未說明。德國2000年《非全日制勞動(dòng)與定期契約法》則規(guī)定，非全日制勞工是每周正常工作時(shí)間較可比較全日制勞工的每周工作時(shí)間為短者。若未規(guī)定正常工作時(shí)間，則最高可以一年的總工時(shí)平均至每周工作時(shí)間來計(jì)算。“可比較的對(duì)象”是指該雇傭單位中同一雇傭關(guān)系且從事同種類工作的全日制勞工。⁽¹⁰⁾若無可比較的全日制勞動(dòng)者，則可參考團(tuán)體協(xié)約是否有相關(guān)規(guī)定，或參考產(chǎn)業(yè)的慣例。此外，依據(jù)《非全日制勞動(dòng)與定期契約法》第2條第2款，在社會(huì)法典中所稱的微量工作者，如每周工作時(shí)間在15小時(shí)以下者，或平均薪資在630馬克以下者，也包含在非全日制勞工定義中。⁽¹¹⁾

美國至今沒有專門針對(duì)非全日制用工的立法，其公平勞動(dòng)基準(zhǔn)法(Fair Labor Standards Act，F(xiàn)LSA)中也未對(duì)非全日制用工進(jìn)行界定，因此，在研究非全日制用工時(shí)，一般采用勞動(dòng)統(tǒng)計(jì)局(Bureau of Labor Statistics，BLS)之定義，即每周工作時(shí)間在35小時(shí)以下者。⁽¹²⁾

中國臺(tái)灣地區(qū)1992年《雇用部分時(shí)間工作勞工實(shí)施要點(diǎn)》規(guī)定，部分時(shí)間工作勞工是指其工作時(shí)間較該事業(yè)單位內(nèi)之全日制勞工工作時(shí)間(通常為法定工作時(shí)間或企業(yè)所定工作時(shí)間)有相當(dāng)程度縮短之勞工，其縮短之時(shí)數(shù)，由勞資雙方協(xié)商確定。

綜合以上不同定義可以得出，要界定非全日制勞工，問題關(guān)鍵在于與非全日制勞動(dòng)者比較的對(duì)象——全日制勞工的界定上，如果將全日制勞動(dòng)者每周工作時(shí)間加以界定，或者一年的平均工作時(shí)間界定，那么，非全日制勞動(dòng)者的界定相對(duì)容易。比方說，如果將全日制勞動(dòng)者的周工作時(shí)間界定為35小時(shí)以上，那么，每周工作時(shí)間低于35小時(shí)的，則為非全日制勞動(dòng)者。

依據(jù)我國《勞動(dòng)合同法》第68條的規(guī)定，非全日制用工是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過4小時(shí)，每周工作時(shí)間不超過24小時(shí)的用工形式。勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》(勞社部發(fā)［2003］12號(hào))中規(guī)定每日工作不超過5小時(shí)，累計(jì)每周工作時(shí)間不超過30小時(shí)。依照我國《勞動(dòng)法》和《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》，我國職工的標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間為每天8小時(shí)、每周40小時(shí)，扣除每周兩天的休息日和全年10天⁽¹³⁾的法定節(jié)假日，我國職工目前每年的標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間為251天，平均每月的工作天數(shù)為20.92天，每月工作小時(shí)數(shù)約為167.4小時(shí)。而勞動(dòng)和社會(huì)保障部發(fā)布的《關(guān)于職工全年月平均工作時(shí)間和工資折算問題的通知》(勞社部發(fā)［2008］3號(hào))，將月計(jì)薪天數(shù)由原來的20.92天調(diào)高至21.75天⁽¹⁴⁾，而月工作日為20.83天。依據(jù)我國現(xiàn)行法律，每天工作4小時(shí)以上8小時(shí)以下的，或者每周工作24小時(shí)以上但低于40小時(shí)的，這類勞動(dòng)者到底算全日制勞工還是算非全日制勞工，尚不明確，有待法律的進(jìn)一步界定。

(二)非全日制用工的特點(diǎn)

與全日制用工形式相比，非全日制用工具有以下不同之處：

第一，全日制勞動(dòng)者一般只能與一個(gè)用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，用人單位招用職工時(shí)應(yīng)查驗(yàn)終止、解除勞動(dòng)合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動(dòng)關(guān)系的憑證，方可與其簽訂勞動(dòng)合同⁽¹⁵⁾，如果用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；⁽¹⁶⁾而非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或一個(gè)以上的用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，前提是后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。⁽¹⁷⁾

第二，全日制勞動(dòng)者與用人單位初次簽訂勞動(dòng)合同時(shí)可以依據(jù)合同期限的長短，約定不同的試用期，但非全日制用工的勞動(dòng)者與用人單位簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，雙方當(dāng)事人不得約定試用期。⁽¹⁸⁾

第三，工時(shí)與工資。依據(jù)我國《勞動(dòng)法》第36條的規(guī)定，全日制勞動(dòng)者的工作時(shí)間一般是每日不超過8小時(shí)，平均每周不超過44小時(shí)?！秶鴦?wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》第3條規(guī)定全日制勞動(dòng)者的標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間為每日工作8小時(shí)，每周工作40小時(shí)；⁽¹⁹⁾對(duì)于非全日制用工的勞動(dòng)者而言，其在同一用人單位平均每日工作時(shí)間不超過4小時(shí)，累計(jì)每周工作不超過24小時(shí)。非全日制勞工可采取各種不同形式從事非全日制工作，但其共同點(diǎn)是工作時(shí)數(shù)均低于標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)數(shù)，例如：

(1)每周工作天數(shù)與全日制勞工相同，但每天工作時(shí)數(shù)少于全日制勞工。

(2)每天工作時(shí)數(shù)與全日制勞工相同，但每周工作天數(shù)少于全日制勞工。

(3)每周工作天數(shù)與全日制勞工相同，但每天工作時(shí)數(shù)不等，均非全日制工作的形式。⁽²⁰⁾

關(guān)于工資支付，《勞動(dòng)法》第48條規(guī)定，國家實(shí)行最低工資保障制度。用人單位支付給勞動(dòng)者的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。第50條規(guī)定，工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動(dòng)者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動(dòng)者的工資。按照《工資支付暫行規(guī)定》，勞動(dòng)者的工資必須在用人單位與勞動(dòng)者約定的日期支付；工資至少每月支付一次，實(shí)行周、日、小時(shí)工資制的可按周、日、小時(shí)支付工資。由于非全日制用工是按小時(shí)計(jì)酬，其工資支付可以按小時(shí)、日、周為單位結(jié)算，但非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長不得超過15日。用人單位應(yīng)當(dāng)按時(shí)足額支付非全日制用工勞動(dòng)者的工資。用人單位支付非全日制用工勞動(dòng)者的小時(shí)工資不得低于當(dāng)?shù)卣C布的小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)，如廣東省2007年1月開始執(zhí)行的非全日制用工小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，廣州市非全日制用工小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)為每小時(shí)7.5元。

第四，社會(huì)保險(xiǎn)。全日制勞動(dòng)者的社會(huì)保險(xiǎn)一般由用人單位辦理?！秳趧?dòng)合同法》并未單獨(dú)規(guī)定非全日制用工的社會(huì)保險(xiǎn)問題，這不能說不是一個(gè)遺憾。勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》第3條規(guī)定，從事非全日制工作的勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，原則上參照個(gè)體工商戶的參保辦法執(zhí)行；非全日制用工的勞動(dòng)者可以以個(gè)人身份參加基本醫(yī)療保險(xiǎn)，并按照待遇水平與繳費(fèi)水平相掛鉤的原則，享受相應(yīng)的基本醫(yī)療保險(xiǎn)待遇。參加基本醫(yī)療保險(xiǎn)的具體辦法由各地勞動(dòng)保障部門研究制定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定為建立勞動(dòng)關(guān)系的非全日制勞動(dòng)者繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。從事非全日制工作的勞動(dòng)者發(fā)生工傷，依法享受工傷保險(xiǎn)待遇；被鑒定為傷殘5～10級(jí)的，經(jīng)勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致，可以一次性結(jié)算傷殘待遇及有關(guān)費(fèi)用。

除了上述特殊性之外，非全日制用工還具有用工靈活、用工范圍廣泛、就業(yè)不穩(wěn)定、收入不穩(wěn)定的特點(diǎn)。所謂用工靈活，意味著隨時(shí)招聘，隨時(shí)解聘；可以訂立書面合同，也可以訂立口頭合同；在每天工作時(shí)間不超過4小時(shí)的前提下，可長可短。所謂用工范圍廣泛，指由于用工方式靈活，非全日制用工這種就業(yè)形式廣泛存在于各行各業(yè)，實(shí)踐中多用于餐飲業(yè)、娛樂業(yè)、建筑業(yè)、保潔等。就業(yè)不穩(wěn)定主要是相對(duì)于全日制勞動(dòng)者來說的，非全日制勞動(dòng)者面臨隨時(shí)解聘的威脅，隨時(shí)面臨失業(yè)，因而缺乏職業(yè)安定感。收入不穩(wěn)定則是因?yàn)槁殬I(yè)不穩(wěn)定，收入沒有保障。

(三)非全日制用工的分類

非全日制工作的形態(tài)或者類型，依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，有不同的劃分。依據(jù)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的觀點(diǎn)，按從事非全日制工作的動(dòng)機(jī)劃分，可以分為自愿性與非自愿性的非全日制工作；按從事非全日制工作者的性別、年齡劃分，可以分為未成年工、女性及老年非全日制工作。具有法律意義的劃分方法為：工作總時(shí)數(shù)、時(shí)段是否固定，勞動(dòng)合同是否定有期限。⁽²¹⁾依據(jù)工作時(shí)數(shù)與工作時(shí)段這兩個(gè)因素是否固定，可以分為固定型非全日制用工和變動(dòng)型非全日制用工。固定型非全日制用工是指總工作時(shí)數(shù)與工作時(shí)段都固定的非全日制用工，如周一至周六上午8：00～12：00，或者周一至周六下午1：00～5：00，每周工作時(shí)數(shù)24小時(shí)。如果工作總時(shí)數(shù)、工作時(shí)段兩項(xiàng)中任何一項(xiàng)或者兩項(xiàng)都不固定，則屬于變動(dòng)型非全日制用工。⁽²²⁾依據(jù)勞動(dòng)合同的期限劃分，勞動(dòng)合同分為有固定期限的勞動(dòng)合同和無固定期限的勞動(dòng)合同。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為定期勞動(dòng)合同的種類包括季節(jié)工與臨時(shí)工。當(dāng)定期契約與部分工時(shí)結(jié)合時(shí)，就使得部分工時(shí)有不定期契約部分工時(shí)與定期契約部分工時(shí)之分。⁽²³⁾從我國勞動(dòng)立法的意圖來看，鼓勵(lì)穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，鼓勵(lì)簽訂無固定期限或者長期的勞動(dòng)合同。既然非全日制用工是靈活用工的一種形式，“非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工”，因而非全日制用工是一種勞動(dòng)關(guān)系極不穩(wěn)定的用工形態(tài)，現(xiàn)實(shí)中恐怕少有無固定期限的非全日制用工形態(tài)存在。

二、非全日制用工的歷史及發(fā)展趨勢(shì)

從正式文獻(xiàn)記載看，有關(guān)非全日制勞動(dòng)的最早文獻(xiàn)記載是19世紀(jì)中葉的英國法律。⁽²⁴⁾1841年有關(guān)兒童勞動(dòng)的法律制定了半日工作制度(half-time schedules，half-time work)，規(guī)定未滿13歲的童工每日工作時(shí)間不得超過6個(gè)小時(shí)。此后，1844年制定的《追加工廠法》重新規(guī)定了童工每天上午8點(diǎn)到下午6點(diǎn)之間必須上3個(gè)小時(shí)的課。當(dāng)時(shí)，工廠的業(yè)務(wù)報(bào)告把這些童工稱為half-timers。有些學(xué)者指出，非全日制勞工是相對(duì)full-timers的概念來定義的，而half-timers就是非全日制勞工(part-timers)的主要表現(xiàn)形態(tài)。⁽²⁵⁾

早期的非全日制勞工主要是童工，他們一邊上學(xué)一邊工作。然而，到了20世紀(jì)初就出現(xiàn)以下幾個(gè)變化：

第一，非全日制勞動(dòng)者逐漸由兒童變?yōu)槌扇恕?/p>

第二，在工廠以外的工作場(chǎng)所，也同樣開始實(shí)施半日工作制度。

第三，非全日制勞工的就業(yè)領(lǐng)域越來越多樣化。比如，20世紀(jì)初在美國紐約等大城市里，小時(shí)工⁽²⁶⁾已經(jīng)在零售業(yè)、飯店、餐廳、干洗業(yè)等商業(yè)部門出現(xiàn)了。

第四，開始出現(xiàn)所謂“學(xué)生打工”的小時(shí)工就業(yè)形態(tài)。1915年對(duì)科羅拉多大學(xué)進(jìn)行的調(diào)查結(jié)果顯示，77％的男學(xué)生、53％的女學(xué)生做過小時(shí)工。⁽²⁷⁾這一時(shí)期的小時(shí)工從性別來看，雖然在行業(yè)之間存在一些特定的傾向(如在服務(wù)業(yè)中女性比男性多等)，但總體上幾乎沒有男女間的差別。

兩次世界大戰(zhàn)期間，戰(zhàn)爭導(dǎo)致勞動(dòng)力嚴(yán)重不足，使一大批已婚婦女走出家庭進(jìn)入勞動(dòng)力市場(chǎng)，成為重要的勞動(dòng)力來源。如在美國，包括軍人在內(nèi)的就業(yè)者總數(shù)，從1940年到1944年增加了1600萬人，其中700萬人是失業(yè)人員重新就業(yè)，其他900萬人是高中生、大學(xué)生、未婚男女和已婚婦女、退休的老年人等新就業(yè)者。特別是，這新增加的900萬人中，女性就業(yè)者有665萬人，占全部的73.9％。該時(shí)期，婦女在全部就業(yè)人口中的比率從1940年的27.4％上升為1944年的37.2％。兩次世界大戰(zhàn)期間對(duì)“小時(shí)工的歷史”來說，是一個(gè)很重要的時(shí)期。這是因?yàn)?，?duì)于承擔(dān)家務(wù)的已婚婦女來說，為了維持家庭生活和職業(yè)生活，她們不得不從事半日工等非全日制就業(yè)。因此，有學(xué)者把該時(shí)期稱為小時(shí)工的第一發(fā)展時(shí)期。⁽²⁸⁾

以已婚婦女為主的非全日制就業(yè)形態(tài)持續(xù)到20世紀(jì)70年代，特別是第二次世界大戰(zhàn)后一直到20世紀(jì)60年代，由于勞動(dòng)力不足的現(xiàn)象較為普遍，各國政府采取家庭婦女的勞動(dòng)力化政策來解決勞動(dòng)力供需之間不平衡的問題。但是進(jìn)入20世紀(jì)80年代后，由于新的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)原因，非全日制就業(yè)的情況開始發(fā)生變化，主要表現(xiàn)在：第一，在一部分國家，婦女就業(yè)觀念從非全日制向全日制逐漸變化，這就使婦女的職業(yè)生涯帶有連續(xù)性的特點(diǎn)；第二，由于各國開始進(jìn)入低速發(fā)展時(shí)期，失業(yè)問題日益嚴(yán)重，各國政府把非全日制就業(yè)視為擴(kuò)大就業(yè)的主要途徑。一般來說，擴(kuò)大就業(yè)政策的內(nèi)容劃分為兩個(gè)部分：一是把小時(shí)工看做所謂“職業(yè)分享”的主要途徑，通過采用小時(shí)工來擴(kuò)大就業(yè)機(jī)會(huì)；二是用小時(shí)工替換正式工，這是避免解雇的主要方法。無論如何，雖然小時(shí)工就業(yè)還是以已婚婦女為主，但近年來也逐漸地?cái)U(kuò)大到男性之中。這種新傾向受到各國政府和研究者的關(guān)注。⁽²⁹⁾因此，有學(xué)者將該時(shí)期稱為小時(shí)工的第二發(fā)展時(shí)期。⁽³⁰⁾

以O(shè)ECD為例，非全日制用工形態(tài)自1970年起，在大多數(shù)OECD國家就業(yè)市場(chǎng)中的重要性與日俱增。自1973年以來，主要OECD國家非全日制用工實(shí)施率(部分工時(shí)雇用人口占總就業(yè)人口之比例)呈增長趨勢(shì)。1990—2003年，荷蘭、瑞士、英國、日本等國的發(fā)展最為突出。1990年，整個(gè)OECD國家部分工時(shí)實(shí)施率為11.1％，2003年，實(shí)施率提高至14.8％，增加3.7％。2003年部分工時(shí)實(shí)施率超過二成的國家包括荷蘭(34.5％)、澳大利亞(27.9％)、日本(26％)、瑞士(25.1％)、英國(23.3％)、新西蘭(22.3％)以及挪威(21.0％)。而荷蘭高度實(shí)施部分工時(shí)所創(chuàng)造之“工作奇跡”(job miracle)，由于有效提升勞動(dòng)參與率，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，廣為各國所贊揚(yáng)，甚至被稱為“部分工時(shí)經(jīng)濟(jì)”(part-time economy)的成功典范。⁽³¹⁾

造成OECD國家非全日制用工提升的原因很多，其中社會(huì)觀念的改變致使女性紛紛進(jìn)入勞動(dòng)力市場(chǎng)以及服務(wù)業(yè)的興盛是影響最大兩大因素。若就性別差異來考察OECD國家的部分工時(shí)實(shí)施率，可以發(fā)現(xiàn)女性明顯高于男性：2003年女性非全日制實(shí)施率以荷蘭為首，幾乎達(dá)到六成(59.6％)，其次為瑞士(45.8％)、澳大利亞(42.2％)、日本(42.2％)以及英國(40.1％)，超過30％的國家還包括比利時(shí)(33.4％)、德國(36.3％)、愛爾蘭(34.7％)、新西蘭(35.8％)以及挪威(33.4％)。2003年整個(gè)OECD國家的女性非全日制實(shí)施率是24.8％，較1990年19.5％增加5.3個(gè)百分點(diǎn)；2003年OECD國家的男性非全日制實(shí)施率僅為7.2％，較1990年5.0％增加2.2個(gè)百分點(diǎn)。⁽³²⁾這說明社會(huì)價(jià)值觀及傳統(tǒng)女性角色的轉(zhuǎn)變，使得女性成為非全日制用工形態(tài)的主力。當(dāng)然這種變化得益于OECD國家的社會(huì)背景及國家政策的配合，如社會(huì)福利制度的完善、整體工作時(shí)間的縮減、職業(yè)工會(huì)的支持及婦女社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位的提升等。⁽³³⁾

在我國，非全日制用工是20世紀(jì)90年代以來快速發(fā)展的一種用工形式，這種用工形式突破了傳統(tǒng)的全日制用工模式，適應(yīng)了用人單位靈活用工和勞動(dòng)者自主擇業(yè)以及靈活就業(yè)的需要，已經(jīng)成為我國促進(jìn)就業(yè)的重要途徑。

三、非全日制用工形式的優(yōu)勢(shì)與不足

在1997年以前的20年里，在發(fā)達(dá)國家，非全日制就業(yè)一直處于發(fā)展的態(tài)勢(shì)，尤其是在失業(yè)率高的國家，促進(jìn)非全日制就業(yè)，在某種程度上是政府決策的結(jié)果。事實(shí)上，非全日制工作作為一種減少失業(yè)的策略，無論是對(duì)勞動(dòng)者還是雇主，都是有益的。⁽³⁴⁾對(duì)于勞動(dòng)者來說，非全日制工作能夠提供一個(gè)更好的機(jī)會(huì)來協(xié)調(diào)職業(yè)生涯與家庭責(zé)任、培訓(xùn)、休閑以及社交活動(dòng)的關(guān)系，而且它也使得勞動(dòng)者更易于進(jìn)入或者退出勞動(dòng)市場(chǎng)。對(duì)雇主來說，他不僅可以有更多的彈性，如通過增加生產(chǎn)能力的利用或者增加職位的空缺時(shí)間來回應(yīng)市場(chǎng)的要求，而且還可能獲得更多的生產(chǎn)收益。對(duì)于面臨高失業(yè)率的政府決策者來說，非全日制就業(yè)的增長可以減少尋找工作人員的數(shù)量，最起碼可以減少求職者的登記數(shù)目。換句話說，非全日制就業(yè)在不要求增加總工作時(shí)間數(shù)目的情形下能夠降低具有政治敏感性的失業(yè)率。⁽³⁵⁾

當(dāng)然，非全日制工作也有其不足之處。非全日制工人與從事一樣工作的全日制同事相比，常常處于不利地位。明顯的事實(shí)是，他們的小時(shí)工資低；他們不享有某種社會(huì)津貼；他們的職業(yè)保障有限。而且，除非從事非全日制工作是自愿的，否則，一旦失業(yè)，他們的處境將非常困難，生活無保障。⁽³⁶⁾臺(tái)灣學(xué)者成之約認(rèn)為，盡管全日制勞工與非全日制勞工在就業(yè)穩(wěn)定性上并無太大差異，但是，很顯然全日制勞工與非全日制勞工依然存在相當(dāng)大的差異：(1)非全日制勞工的技術(shù)層級(jí)較全日制勞工低；(2)非全日制勞工的職業(yè)升遷前景較不樂觀；(3)在資格條件相當(dāng)?shù)那樾蜗拢侨罩苿诠さ男劫Y水平較低；(4)非全日制勞工的福利待遇有限；(5)非全日制勞工較全日制勞工獲得的職業(yè)教育與訓(xùn)練的機(jī)會(huì)少。⁽³⁷⁾在臺(tái)灣地區(qū)，根據(jù)相關(guān)調(diào)查，從事非全日制工作的勞工以中高齡、青少年勞工和低教育程度的勞工比例較高，同時(shí)從事的職業(yè)、行業(yè)也以低技能工作比例較高，加上每月主要收入偏低，非全日制勞工不得不面對(duì)所得偏低的窘境，其中又以女性非全日制工作者為甚。⁽³⁸⁾在中國大陸，從事非全日制工作的主要也是女性，主要是來自農(nóng)村的女性、下崗失業(yè)女性，從事的工作也為技術(shù)層次較低的崗位。盡管國家有最低工資保障制度，但是從事非全日制工作的工人的工資較全日制工人普遍偏低，社會(huì)保險(xiǎn)與福利也沒有保障。因此，更需要加強(qiáng)對(duì)他們的保護(hù)。

四、非全日制用工勞動(dòng)合同

(一)非全日制用工勞動(dòng)合同的形式

勞動(dòng)合同是當(dāng)事人建立勞動(dòng)關(guān)系的基本形式。非全日制用工是一種靈活就業(yè)的用工形式，因此，對(duì)于該用工形態(tài)，在勞動(dòng)合同的形式上法律要求有所不同。勞動(dòng)和社會(huì)保障部2003年《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》第2條第1項(xiàng)規(guī)定，用人單位與非全日制勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同一般以書面形式訂立。勞動(dòng)合同期限在一個(gè)月以下的，經(jīng)雙方協(xié)商同意，可以訂立口頭勞動(dòng)合同。但勞動(dòng)者提出訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。2007年頒布的《勞動(dòng)合同法》第69條則規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。《勞動(dòng)合同法》之所以這樣規(guī)定，出發(fā)點(diǎn)在于適應(yīng)非全日制用工靈活的方式，避免簽訂勞動(dòng)合同的繁瑣程序。但是，與《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定相反，多數(shù)國家基于非全日制工作的下列屬性均規(guī)定須訂立書面合同：

(1)非全日制工作類型眾多且性質(zhì)多變。

(2)很少有直接規(guī)范非全日制工作勞動(dòng)條件基準(zhǔn)的專門法律，多援用一般全日制勞工的相關(guān)規(guī)定，并且還必須詳細(xì)查清其中是否有非全日制的特別規(guī)定，或者采用比例原則以推定法定標(biāo)準(zhǔn)，故非全日制工作的勞雇間權(quán)利義務(wù)容易含混不清。

(3)非全日制工作的勞動(dòng)者以次級(jí)勞動(dòng)力(低技能)居多，具有“易受傷害”的特性，須借由勞動(dòng)契約清楚明白的記載以利于監(jiān)督與保障其權(quán)利。⁽³⁹⁾

(二)非全日制用工勞動(dòng)合同的內(nèi)容

非全日制勞動(dòng)合同的內(nèi)容同樣由雙方協(xié)商確定，包括工作時(shí)間和期限、工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)、勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)等。但是，當(dāng)事人雙方不得約定試用期?！秳趧?dòng)合同法》第17條規(guī)定用人單位與全日制勞動(dòng)者可以約定試用期，而第70條則明確規(guī)定非全日制用工不得約定試用期，這是為了維護(hù)非全日制勞動(dòng)者的利益所作的限制性規(guī)定，也是由非全日制用工的短期性決定的。如果允許當(dāng)事人約定試用期，將使這種用工關(guān)系更加不穩(wěn)定。

在德國，全日制勞動(dòng)關(guān)系大多以團(tuán)體協(xié)約規(guī)定。相對(duì)應(yīng)的，由于非全日制勞動(dòng)關(guān)系勞資雙方的動(dòng)機(jī)不同，因此常需個(gè)別地衡量雙方的利益，而將之訂明于勞動(dòng)契約。根據(jù)德國勞動(dòng)法，在非全日制勞動(dòng)契約中，不問是否負(fù)有社會(huì)保險(xiǎn)義務(wù)的或微量的雇用⁽⁴⁰⁾，大抵應(yīng)規(guī)定下列事項(xiàng)：工作時(shí)間的長短、工作時(shí)間之狀況與分配、報(bào)酬形式、逾時(shí)工作之范圍、狀況與報(bào)酬、休假請(qǐng)求權(quán)、未到班工作之給付(生病)、對(duì)于社會(huì)性支出部分的或全部的請(qǐng)求權(quán)(如每日上班之部分時(shí)間勞動(dòng)者亦有交通津貼)或喪失請(qǐng)求權(quán)。⁽⁴¹⁾相較之下，我國的規(guī)定要簡略得多。

(三)非全日制用工勞動(dòng)合同的終止

國際勞工組織第175號(hào)公約第7條規(guī)定：“應(yīng)采取措施保證非全日制工人在下列領(lǐng)域得到與可比較的全日制工人同等的條件：……終止就業(yè)?！?/p>

非全日制勞動(dòng)合同的終止的有關(guān)規(guī)定見我國《勞動(dòng)合同法》第71條。該條規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。法律這樣規(guī)定的本意也是適應(yīng)靈活用工方式的要求，體現(xiàn)非全日制用工的靈活性。通知可以采取口頭形式，也可以通過書面形式。但是，勞動(dòng)合同終止后，用人單位依然有為勞動(dòng)者出具終止勞動(dòng)合同證明的義務(wù)。

與全日制用工不同的是，非全日制用工勞動(dòng)合同終止后，用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。之所以如此規(guī)定，原因在于：非全日制用工對(duì)用人單位來說是一種靈活的用工形式，通過采取該種用工形式，可以在一定程度上減少用工的成本；要求用人單位在非全日制用工勞動(dòng)關(guān)系終止后給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，將過多地加重用人單位的用人成本，與用人單位選擇非全日制用工以降低勞動(dòng)力成本的初衷相違背。此外，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)谋举|(zhì)之一在于對(duì)勞動(dòng)者貢獻(xiàn)的補(bǔ)償，而勞動(dòng)貢獻(xiàn)的大小一般與工作年限的長短有關(guān)。非全日制用工具有靈活性，法律不宜硬性規(guī)定用人單位在非全日制用工勞動(dòng)合同終止時(shí)給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

五、非全日制用工勞動(dòng)爭議的處理

《勞動(dòng)合同法》并未單獨(dú)規(guī)定非全日制用工勞動(dòng)爭議的處理，這說明因非全日制用工發(fā)生的勞動(dòng)爭議適用一般勞動(dòng)爭議的處理方法，即一旦因非全日制用工發(fā)生勞動(dòng)爭議時(shí)，當(dāng)事人雙方既可以通過協(xié)商解決，也可以通過調(diào)解、仲裁解決，對(duì)仲裁裁決不服的，可以向人民法院起訴。

勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》(勞社部發(fā)》［2003］12號(hào))第4條規(guī)定，從事非全日制工作的勞動(dòng)者與用人單位因履行勞動(dòng)合同引發(fā)的勞動(dòng)爭議，按照國家勞動(dòng)爭議處理規(guī)定執(zhí)行。勞動(dòng)者直接向其他家庭或個(gè)人提供非全日制勞動(dòng)的，當(dāng)事人雙方發(fā)生的爭議不適用勞動(dòng)爭議處理規(guī)定。勞動(dòng)者直接向其他家庭或個(gè)人提供非全日制勞動(dòng)，符合雇傭關(guān)系特點(diǎn)的，如果當(dāng)事人雙方發(fā)生爭議，適用民事爭議處理的規(guī)定。

《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》于2008年5月1日起實(shí)行，使勞動(dòng)爭議的解決有了更權(quán)威性、更加具體的法律依據(jù)。