第一節(jié)　外交關(guān)系法

一、外交關(guān)系與外交關(guān)系法

(一)外交關(guān)系

從國際法的角度看，廣義的外交關(guān)系(Diplomatic Relations)是指國家之間為了實(shí)現(xiàn)各自的對外政策，通過互設(shè)常駐使館、派遣或接受特別使團(tuán)、國家領(lǐng)導(dǎo)人訪問、舉行國際會議、參加國際組織等方式進(jìn)行交往所形成的關(guān)系。而狹義的外交關(guān)系，則是指國家互相設(shè)立常駐外交機(jī)構(gòu)、派遣常駐使節(jié)，以維持正式連續(xù)的交往關(guān)系。^[1]這也是我們通常所稱的“外交關(guān)系”。

從國際實(shí)踐來看，外交關(guān)系通常有正式外交關(guān)系、半外交關(guān)系和非正式外交關(guān)系三種形式。

(1)正式外交關(guān)系：是全面的外交關(guān)系，也是正常的外交關(guān)系。它是以雙方互派常駐大使使節(jié)和全面交往為主要特征，這種外交關(guān)系是目前國際實(shí)踐中最常見的。

(2)半外交關(guān)系：也稱為不完全外交關(guān)系。它主要體現(xiàn)為兩國外交關(guān)系長期停留在互派最低級別的使節(jié)的階段。例如，新中國成立后，由于英國不肯與臺灣斷絕關(guān)系，中英在1954—1972年期間就一直處于代辦級外交關(guān)系。這種代辦級關(guān)系通常表明，兩國雖然在政治上有了一定的交往，或者已經(jīng)建交，但是在一些原則性的問題上沒辦法達(dá)成共識或者出現(xiàn)了分歧，在政治上兩國關(guān)系此時不是處于完全友好、正常、健康的狀態(tài)。當(dāng)然，也可說代辦級關(guān)系是一種政治手段的運(yùn)用，或是兩國關(guān)系存在或出現(xiàn)某種問題或危機(jī)時的一種過渡的手段。當(dāng)問題解決后，國家間的外交關(guān)系一般都將升格到大使級別。

(3)非正式外交關(guān)系：是指兩個尚未正式建交的國家直接進(jìn)行外交談判，并且互設(shè)某種聯(lián)絡(luò)機(jī)構(gòu)。例如，中美兩國在正式建交前，就曾經(jīng)進(jìn)行了長期的大使級的談判，并在1973年雙方在對方首都互設(shè)了聯(lián)絡(luò)處。

此外，國家之間的外交關(guān)系還有一種補(bǔ)充形式——國民外交關(guān)系，或者稱為“民間外交”。它主要表現(xiàn)為兩國非官方的個人或民間團(tuán)體互相進(jìn)行友好訪問，就某些具體事務(wù)或兩國關(guān)系的問題達(dá)成民間協(xié)議協(xié)定，發(fā)展兩國非政府間的外交關(guān)系。事實(shí)上，這種關(guān)系往往還沒有上升到國家對國家的層面上，嚴(yán)格來講，它并不屬于外交關(guān)系的一種。

(二)外交關(guān)系法

外交關(guān)系法主要是調(diào)整國家之間外交關(guān)系，規(guī)范外交關(guān)系機(jī)關(guān)及人員的組成、地位、職能及活動方式、程序的國際法原則、規(guī)則的規(guī)章、制度的總稱。

外交關(guān)系法的主要內(nèi)容涉及：(1)建立外交關(guān)系及互設(shè)使館；(2)派遣或接受外交代表機(jī)關(guān)及其人員；(3)使館及其外交人員的職務(wù)；(4)外交代表機(jī)關(guān)及人員的特權(quán)與豁免；(5)外交代表機(jī)關(guān)及人員與接受國的其他關(guān)系；(6)國際組織與東道國的其他關(guān)系；(7)特別使團(tuán)的派遣及職責(zé)等。

外交關(guān)系法的發(fā)展經(jīng)歷了一個漫長的過程。在過去主要表現(xiàn)為國際習(xí)慣，條約僅有1815年《維也納議定書》、1818年《亞琛議定書》和(區(qū)域性的)1928年《哈瓦那外交官公約》。第二次世界大戰(zhàn)后簽訂了一系列公約、條約，其中主要有1946年《聯(lián)合國特權(quán)與豁免公約》、1947年《聯(lián)合國專門機(jī)構(gòu)特權(quán)與豁免條約》、1961年《維也納外交關(guān)系公約》、1969年《特別使團(tuán)公約》、1973年《關(guān)于防止和懲處侵害應(yīng)受國際保護(hù)人員包括外交代表的罪行的公約》、1975年《維也納關(guān)于國家在其對普遍性國際組織關(guān)系上的代表權(quán)公約》等。

在上述公約中，最重要的是《維也納外交關(guān)系公約》，公約對外交關(guān)系制度作了全面而具體的規(guī)定。該公約于1961年4月18日簽署，1964年4月24日生效。我國于1975年11月25日加入該公約，但對第14條、第16條和第37條第2、3、4款作了保留。1980年9月16日，中國政府撤回了對公約第37條第2、3、4款的保留。

二、外交機(jī)關(guān)

國家為了實(shí)現(xiàn)其對外政策，進(jìn)行外交活動，須由特定的國家機(jī)關(guān)進(jìn)行工作，這種負(fù)責(zé)執(zhí)行國家對外政策，從事外交活動的機(jī)關(guān)，即國家的外交機(jī)關(guān)。它包括國內(nèi)的外交機(jī)關(guān)和派往國外的外交代表機(jī)關(guān)。

(一)國內(nèi)中央外交機(jī)關(guān)

國內(nèi)的外交機(jī)關(guān)又稱為“中央外交機(jī)關(guān)”，包括國家元首、中央政府和外交部門。它們由各國按照其國內(nèi)法的規(guī)定組成和劃定職權(quán)范圍。這些機(jī)關(guān)是國家進(jìn)行外交決策和活動的基本機(jī)關(guān)。

1.國家元首

國家元首是國家對外關(guān)系中的最高機(jī)關(guān)和最高代表，它可以是個人也可以是集體。個人元首，如美國的總統(tǒng)、英國的女王、盧森堡的大公等；集體元首，如前南斯拉夫的聯(lián)邦主席團(tuán)、瑞士的聯(lián)邦委員會等。國際法上，國家元首擁有全權(quán)代表權(quán)，在國際交往中他有權(quán)代表國家，其所作出的一切具有法律意義的行為，都被當(dāng)然地視為其所代表的國家的行為。國家元首的具體職權(quán)由其國內(nèi)法規(guī)定，一般都包括：派遣和接受外交使節(jié)；批準(zhǔn)和廢止條約；宣戰(zhàn)和媾和；參加國際會議、進(jìn)行談判、締結(jié)條約等。國家元首在外國享有完全的外交特權(quán)與豁免以及最高的外交禮遇。

我國《憲法》規(guī)定，由國家主席作為國家元首代表中國。我國元首職權(quán)由國家主席與國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)結(jié)合起來行使。1982年《憲法》規(guī)定：國家主席可根據(jù)全國人民代表大會和人大常委會的決定，在國家遇到武裝侵略或必須履行國際間共同防止侵略的條約時，宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)(第80條、第67條)；可代表國家接受外國使節(jié)；根據(jù)全國人大常委會的決定，派遣和召回駐外全權(quán)代表；批準(zhǔn)和廢除同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定(第81條)。

2.中央政府

政府是指一國的最高行政機(jī)關(guān)，它一般是國家對外關(guān)系的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)。不同的國家對政府的稱謂會有差異，如內(nèi)閣、部長會議等。我國稱為國務(wù)院。政府首腦，即政府的最高行政首長，如內(nèi)閣首相、部長會議主席、國務(wù)院總理等。政府首腦在對外關(guān)系活動中承擔(dān)首要工作，享有廣泛的職權(quán)，一般包括：領(lǐng)導(dǎo)外交工作，管理對外事務(wù)；進(jìn)行對外談判；參加國際會議；締結(jié)條約；任免一定等級的外交人員等。按照國際法，政府首腦在外國也享有完全的外交特權(quán)與豁免，并享受相應(yīng)的禮遇，他在進(jìn)行外交活動中，無須出示全權(quán)證書。

3.外交部門

外交部門是政府中專門執(zhí)行國家外交政策、具體負(fù)責(zé)處理日常對外事務(wù)的機(jī)構(gòu)。對外交部門的稱謂也不盡相同，如美國稱國務(wù)院，英國稱外交與聯(lián)邦事務(wù)部，日本稱外務(wù)省，但多數(shù)國家則稱外交部。外交部門的對外職權(quán)一般包括：代表本國與外國進(jìn)行聯(lián)系和交涉；領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督外交代表機(jī)關(guān)的工作與活動；與外國的外交代表機(jī)關(guān)保持接觸、聯(lián)系和談判；提請政府審議重大對外政策問題；保護(hù)本國及本國公民在國外的合法權(quán)益等。對外交部門的長官各國的稱謂也不同，大多數(shù)國家稱外交部長，英國稱外交大臣，美國稱國務(wù)卿等，習(xí)慣上將其統(tǒng)一簡稱為“外長”。外長負(fù)責(zé)執(zhí)行國家的對外政策，領(lǐng)導(dǎo)并處理外交部門的日常工作；同外國政府代表團(tuán)談判、簽約；參加國際會議和簽約。由于外長的特殊的身份，對外活動時也無須出示或提交全權(quán)證書。在國外期間，外長同樣享有完全的外交特權(quán)與豁免。

(二)駐外外交代表機(jī)關(guān)

一國的外交代表機(jī)關(guān)通?？煞譃槌ｑv和臨時兩類。常駐外交代表機(jī)關(guān)一般指一國派駐另一國或者國際組織的處理日常外交事務(wù)并保持對外關(guān)系的機(jī)構(gòu)，如使館、常駐某國際組織的代表團(tuán)等。臨時外交代表機(jī)關(guān)只是一國派遣到他國或國際組織的執(zhí)行臨時外交任務(wù)的外交使團(tuán)，又稱為“特別使團(tuán)”。另外，根據(jù)其任務(wù)又可分為事務(wù)性使團(tuán)和禮節(jié)性使團(tuán)兩種。

國際法上國家擁有派遣和接受外交代表的權(quán)利，歷史上稱為“使節(jié)權(quán)”。這是國家的一種權(quán)利能力或資格。同時，任何國家沒有必須向某個國家派遣或必須接受某個國家的外交代表的一般義務(wù)。因此，外交代表機(jī)構(gòu)的設(shè)立或派遣必須經(jīng)過有關(guān)雙方的協(xié)商同意。任何國家不得單方面強(qiáng)迫對方與自己建立或維持某種外交關(guān)系。

三、使館及其人員

(一)使館

1.使館的建立

使館是一國派往另一國的常駐外交代表機(jī)關(guān)，是兩國建立正式外交關(guān)系的表現(xiàn)形式?！毒S也納外交關(guān)系公約》第2條規(guī)定：“國與國間外交關(guān)系及常設(shè)使館之建立，以協(xié)議為之。”至于協(xié)議所采取的形式，在國際實(shí)踐中多采用條約、換文、公報、聲明等，如1979年我國與美國建交時就采用了聯(lián)合公報的形式。

提出或接受建交要求，確定建交條件和程序，是由各國自行決定的。例如，在建交條件方面我國一向堅(jiān)持“承認(rèn)中華人民共和國為中國唯一合法政府”的條件，接受這一條件的即可以進(jìn)行建交談判，否則，對建交之事不予考慮。另外，由于某種原因，在建交并設(shè)立使館后，一國也可以單方面暫時關(guān)閉使館、中止甚至斷絕兩國間的外交關(guān)系，這是國家主權(quán)的體現(xiàn)。例如，2008年9月2日，格魯吉亞由于南奧塞梯和阿布哈茲問題，宣布與俄羅斯正式斷絕外交關(guān)系，并要求俄使館立即停止工作。另外，建立什么樣的外交關(guān)系，互設(shè)哪一級的使館，也應(yīng)由雙方協(xié)商確定。現(xiàn)在各國依平等和相互的原則，使館一般設(shè)于對方的首都，且互派的使館館長等級是相同的。如果兩國關(guān)系改善或惡化，雙方均可提出外交關(guān)系升格或降格。

2.使館的職務(wù)

根據(jù)《維也納外交關(guān)系公約》，使館的職務(wù)主要包括以下五項(xiàng)：

(1)代表。作為派遣國在接受國的代表，在處理派遣國和接受國間的交往事務(wù)中，全面代表派遣國。

(2)保護(hù)。在國際法許可的范圍內(nèi)，保護(hù)派遣國及其人民在接受國內(nèi)的各項(xiàng)利益。

(3)談判和交涉。代表派遣國政府與接受國政府進(jìn)行各項(xiàng)事務(wù)的談判和交涉。

(4)調(diào)查和報告。可以一切合法的手段，調(diào)查接受國的各種情況，并及時向派遣國作出報告。

(5)促進(jìn)。促進(jìn)派遣國和接受國之間的友好關(guān)系，發(fā)展兩國政治、經(jīng)濟(jì)、文化各方面的合作。

此外，在國際法許可和接受國同意的情況下，由本國政府授權(quán)，使館還可以執(zhí)行一些其他的職務(wù)，例如執(zhí)行領(lǐng)事職務(wù)，受托保護(hù)第三國僑民及其利益等。

(二)使館人員

1.使館館長

在19世紀(jì)，因各國對使館館長的等級劃分不統(tǒng)一而經(jīng)常發(fā)生位次的爭執(zhí)。1815年的《維也納議定書》將外交使節(jié)劃分為大使、公使、代辦三個等級，從而統(tǒng)一了劃分規(guī)則。這種劃分方式為1961年的《維也納外交關(guān)系公約》所采納。該公約第14條規(guī)定使館館長分為三級，即大使或教廷大使、公使或教廷公使、代辦。

(1)大使或教廷大使。大使，又稱“特命全權(quán)大使”，是由一國元首向另一國元首派遣的最高一級使館館長和外交代表。大使享有完全的外交特權(quán)與豁免，也享有高于其他兩級館長的禮遇，并可以隨時請求謁見駐在國元首，進(jìn)行直接談判。19世紀(jì)以前，只有大國間才能互派大使，這反映了當(dāng)時大小國之間的不平等?，F(xiàn)代主權(quán)國家均有權(quán)派遣大使，無論其大小強(qiáng)弱。

教廷大使是由羅馬教廷向一些國家派遣的、代表羅馬教皇的、相當(dāng)于大使一級的教廷使節(jié)。在一般國家里，教廷大使與大使位次相同，而在信奉天主教的國家給予教廷大使以優(yōu)先地位，視其為外交團(tuán)的團(tuán)長。這在《維也納外交關(guān)系公約》中也有所反映，但對于該公約有關(guān)教廷使節(jié)的條款，我國在1975年加入該公約時作了保留。

(2)公使或教廷公使。公使，亦稱“特命全權(quán)公使”，也是由國家元首向另一國元首派遣的第二級使節(jié)。他們不被認(rèn)為是國家元首的私人代表，因此在享有的禮遇上也次于大使，不能隨時請求謁見駐在國元首，進(jìn)行直接談判。^[2]由羅馬教廷派遣的相當(dāng)于公使一級的使節(jié)稱教廷的公使。

20世紀(jì)以前，國家互派公使較為常見，例如，我國清朝末年與列強(qiáng)的外交關(guān)系均采用公使形式。而第二次世界大戰(zhàn)后，任命公使一級的情況越來越少，絕大多數(shù)國家將公使升格為大使。

(3)代辦。代辦是由一國外交部長向另一國外交部長派遣的最低一級使館館長。他代表本國及外交部與接受國辦理外交事務(wù)，是代辦處的館長。代辦的派遣在現(xiàn)代國際關(guān)系中并不常見，多在兩國關(guān)系不正?；虼嬖趪?yán)重分歧時才采用。例如，1981年初，由于荷蘭政府批準(zhǔn)向臺灣出售潛艇，中國要求把兩國互派的大使館降格為代辦處。直到1984年，荷蘭方面改變其錯誤決定后，雙方才再次恢復(fù)為大使級外交關(guān)系。必須注意的是，臨時代辦不同于代辦，他不是一級館長，而是在使館館長(大使或公使或代辦)因故不能理事或空缺時，被委派暫代館長職務(wù)的外交人員。臨時代辦一般由使館中主管政務(wù)的、級別最高的外交人員擔(dān)任。外交人員被委派為臨時代辦均不必事先征得接受國同意，但應(yīng)由館長或派遣國外交部長通知接受國外交部。

使館館長的等級不同，除了位次和禮儀上有所區(qū)別外，在其他方面不應(yīng)有任何差別。至于同一級的使館館長的優(yōu)先位次問題，《維也納外交關(guān)系公約》第13條和第16條規(guī)定，使館館長在其各等級中的位次應(yīng)按照其開始執(zhí)行職務(wù)的日期及時間先后確定；根據(jù)接受國的通行慣例，在呈遞國書^[3]后或在向接受國外交部或另經(jīng)商定的其他部門通知到達(dá)并將所奉國書正式副本送交后，即視為已在接受國內(nèi)開始執(zhí)行職務(wù)。呈遞國書或遞送國書正式副本的次序則依使館館長到達(dá)的日期和時間先后來確定。

2.使館其他人員

在外交實(shí)踐中，各國使館中屬于在編的使館人員可分為外交人員、行政技術(shù)人員和服務(wù)人員。

(1)外交人員。外交人員是一國派往他國辦理外交事務(wù)并具有外交職銜的人員。除使館館長外，一般包括：參贊、秘書、武官、隨員等。

參贊，使館內(nèi)幫助館長辦理外交事務(wù)的高級外交官。依其專業(yè)性不同，參贊可包括商務(wù)參贊、文化參贊、新聞參贊、科技參贊等。參贊是館長關(guān)于國際法和外交實(shí)踐的助手和顧問。在館長離職期間通常是由參贊擔(dān)任臨時代辦來代理館務(wù)。

秘書，使館內(nèi)秉承館長旨意辦理外交事務(wù)以及文書的外交官，位于參贊與隨員之間，分一、二、三等秘書。一等秘書往往負(fù)責(zé)重要業(yè)務(wù)方面的事務(wù)，對外辦理一些政治性或事務(wù)性的交涉。二等秘書是僅次于一等秘書的業(yè)務(wù)級官員，而三等秘書更多地是從事事務(wù)性工作的官員，單獨(dú)承擔(dān)對外交涉的任務(wù)很少。

武官，派遣國武裝力量的代表。武官由派遣國國防和軍事部門指定，同大使一樣，武官需征得接受國同意后方可派出。武官按職別可分國防武官、軍種武官、技術(shù)武官以及與這些武官相對應(yīng)的副武官、武官助理、武官秘書和有關(guān)工作人員。當(dāng)使館派有數(shù)名武官時，由國防武官或某一軍種武官擔(dān)任“首席武官”，其等級與參贊相近。武官的基本任務(wù)是從事軍事外交和軍事情報工作，同時，他又是使館館長軍事方面的顧問和助手。

隨員，由外交部或其他部門派遣的辦理各種外交事務(wù)的最低一級外交官，位于秘書之后。隨員根據(jù)工作任務(wù)的不同，通常又有商業(yè)隨員、文化隨員、新聞隨員、農(nóng)業(yè)隨員等。

當(dāng)然，有些國家的使館中還有低于隨員的外交官，稱為“檔案秘書”。

(2)行政和技術(shù)人員。行政和技術(shù)人員，是使館中從事行政及技術(shù)工作的人員。他們負(fù)責(zé)處理使館內(nèi)日常行政和技術(shù)性事務(wù)，如辦公室負(fù)責(zé)人(又稱使館主事)、登記員、速記員、譯電員、打字員、翻譯、無線電技術(shù)員、會計(jì)等。

(3)服務(wù)人員。服務(wù)人員是使館中從事后勤服務(wù)工作的人員，包括司機(jī)、傳達(dá)員、廚師、司閽(門衛(wèi))、維修工、清潔工等勤雜人員。

此外，私人仆役指充當(dāng)使館人員傭仆而非為派遣國雇用之人，為使館人員的私人服務(wù)員，如保姆等。私人仆役不在使館人員編制之列。

3.使館人員的派遣與接受

使館人員一般是由派遣國任命的，不過，由于使館人員，特別是使館館長，對于派遣國和接受國的關(guān)系往往會產(chǎn)生直接的影響，因此，使館人員，特別是使館館長應(yīng)該是接受國能夠接受的?！毒S也納外交關(guān)系公約》對使館人員的派遣和接受問題也作出了原則性的規(guī)定。

派遣駐外使館的人員，首先按照國內(nèi)法及程序，由有關(guān)主管機(jī)關(guān)提名和決定人選，對于重要的使館人員，如大使的任命，許多國家都規(guī)定需要國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)或國家元首的批準(zhǔn)同意，或由政府委派。例如，美國指派大使級使館館長要由總統(tǒng)提名、國會通過后，才能成為正式的人選。我國的駐外全權(quán)代表由全國人民代表大會常務(wù)委員會決定，國家主席派遣；駐外使館參贊及相當(dāng)職銜的外交人員由國務(wù)院負(fù)責(zé)任命。

通常在正式任命前，派遣國須向?qū)Ψ教峁┬吗^長的簡歷，并征得接受國的同意。在接受國同意后，派遣國才能依國內(nèi)法的程序予以正式任命。作為接受一方，各國都有權(quán)拒絕他認(rèn)為不愿接受的人為駐本國的代表，而且無須說明任何理由。這是國家行使主權(quán)的表現(xiàn)，況且拒絕只是針對某一特定的人，不應(yīng)視其為國家的不友好行為，更不應(yīng)以此為借口制造國家間的糾紛。但這種拒絕往往會使派遣國感到難堪，因此，各國在實(shí)踐中為避免發(fā)生不愉快，對人選的征求同意多以保密方式進(jìn)行，直到正式任命時才公開。

使館館長一般都是派駐某一特定國家，有時也可兼駐兩國或幾國，例如新中國歷史上，曾有駐坦桑尼亞大使同時兼任駐科摩羅、塞舌爾大使；有時也可兼駐某國際組織，如我國駐比利時大使同時兼任駐歐洲共同體大使。但兼任須征得有關(guān)各方面的同意。

除武官外，其他使館人員原則上可以由派遣國自由委派，無須征得同意。而武官的任命應(yīng)按《維也納外交關(guān)系公約》第7條之規(guī)定，“接受國得要求先得提名，征求該國同意”之后，再由派遣國任命。

此外，依照《維也納外交關(guān)系公約》的規(guī)定，接受國可以隨時不具體解釋即通知派遣國宣告使館外交人員為“不受歡迎的人”或其他人員“為不能接受的人”。從實(shí)踐來看，這種宣告常見情形主要有兩種：(1)使館館長或武官的提名在就任前征得接受國同意時被拒絕，或者對其他人員接受國不予接受。即對于使館任何人員，接受國可以在他到達(dá)接受國國境前宣告為不受歡迎的人或不能接受，從而拒絕給以入境簽證或拒絕其入境。(2)在外交人員或其他人員就任后從事了與其身份不符的行為，而被終止職務(wù)的情況下，也可被宣布為不受歡迎的人或不能接受。在這種情況下，派遣國應(yīng)酌情召回該人員或終止其在使館中的職務(wù)。

4.使館人員的赴任與到任

征得接受國同意后派遣國即可按國內(nèi)法程序予以任命、公布，并為赴任做準(zhǔn)備。依規(guī)定，大使、公使到任要攜帶國書。國書是派遣國元首為派遣或召回大使、公使致接受國元首的正式文書。派遣國書是派遣國元首的委任狀，一般寫明使館館長的任命和等級，表示發(fā)展兩國關(guān)系的愿望以及請求接受國對代表給以信任等內(nèi)容。國書由派遣國元首簽署，外長副署。代辦不帶國書，而攜帶由派遣國外長簽署并向接受國外長發(fā)出的介紹書。

按照慣例，已建交的國家的新任館長在啟程前，往往通過本國外交部禮賓司聯(lián)系拜會接受國派駐本國的使館館長。新任館長啟程，接受國在該國的外交官員應(yīng)前往送行。新任館長到達(dá)接受國邊境和首都時應(yīng)及時通知接受國外交部，接受國應(yīng)派官員迎接。

使館館長到達(dá)接受國后，由接受國安排盡快拜會接受國外長，商談遞交國書事宜和程序，并將其國書副本、頌詞副本交于對方。遞交國書有專門的儀式，在儀式上由新任館長親自向國家元首遞交國書。代辦一級的館長到任不遞交國書，只向接受國外長遞交本國外長簽署的介紹書。

依《維也納外交關(guān)系公約》之規(guī)定，在呈遞國書后或在向接受國外交部或另經(jīng)商定之其他部通知到達(dá)并將所奉國書正式副本送交后，即視為在接受國內(nèi)開始執(zhí)行職務(wù)。在實(shí)踐中，也有的國家規(guī)定自館長一踏上接受國國土就算已經(jīng)到任。在我國，外國使館館長抵達(dá)后，即可開始活動，但到任日期以遞交國書時間為準(zhǔn)。

除使館館長外，其他外交官的職務(wù)是以其到達(dá)接受國擔(dān)任使館職務(wù)為開始。

(三)使館及其人員職務(wù)的終止

從外交實(shí)踐看，除任期屆滿外還有種種原因會引起使館人員職務(wù)終止，其主要原因可歸納為兩類：一類是體現(xiàn)在使館人員個人方面，一類是體現(xiàn)在國家方面。

1.個人方面原因

(1)使館人員由于調(diào)職、辭職等原因而被本國召回。

(2)使館人員死亡或失去理事能力。

(3)使館人員從事了接受國不能容忍的活動，諸如敵對、破壞、間諜等活動，被接受國宣布為不受歡迎的人或不能接受。

2.國家方面原因

(1)國家、政府變更。國家變更涉及國際法主體資格和變更，必使原有外交關(guān)系受到影響，使使館職務(wù)不能繼續(xù)保持而終止。例如1958年埃及與敘利亞合并，原與兩國有外交關(guān)系的國家又必須重新對其加以承認(rèn)再行建交，原有關(guān)系自然終止。政府變更是由于革命或政變，新政府取代了舊政府，原外交代表使命告終。

(2)外交關(guān)系變格，是指由于兩國關(guān)系的變化，外交關(guān)系的升格、降格。變格也必須經(jīng)兩國協(xié)議，更改國書或介紹書，同時終止原使館人員的職務(wù)，重新委任。

(3)兩國中止外交關(guān)系，即由于兩國關(guān)系惡化以至發(fā)生沖突或戰(zhàn)爭，雖然保留外交關(guān)系而實(shí)質(zhì)上使館活動已無法開展，現(xiàn)任使館人員職務(wù)終止，以后兩國關(guān)系改善還需重新委任。

(4)兩國外交關(guān)系斷絕，兩國斷交的原因很多，斷交可由一方單方提出，也可雙方共同宣布。斷交的直接后果之一就是各自撤回使館，使館人員職務(wù)即行終止。

四、外交特權(quán)與豁免

外交特權(quán)與豁免是指根據(jù)國際法或相關(guān)協(xié)議，外交代表機(jī)關(guān)及其人員在接受國或國際組織所享有的特殊權(quán)利、優(yōu)惠待遇和一定豁免的總和。

長期以來外交特權(quán)與豁免的內(nèi)容主要是習(xí)慣國際法規(guī)則，1961年《維也納外交關(guān)系公約》對這些內(nèi)容進(jìn)行了系統(tǒng)的編纂，內(nèi)容包括使館和外交人員兩方面。

為什么要給予外交人員以外交特權(quán)與豁免?對于這個問題，法學(xué)界有三種學(xué)說：(1)治外法權(quán)說；(2)代表說；(3)職務(wù)需要說?！毒S也納外交關(guān)系公約》兼采職務(wù)需要說與代表說，將二者有機(jī)結(jié)合起來解釋給以外交特權(quán)與豁免的根據(jù)。公約序言指出：“此等特權(quán)與豁免之目的不在于給與個人以利益而在于確保代表國家之使館能有效執(zhí)行職務(wù)?！边@也是當(dāng)今普遍接受的觀點(diǎn)。

(一)使館的特權(quán)與豁免

根據(jù)《維也納外交關(guān)系公約》的規(guī)定，使館作為一國派駐另一國的外交代表機(jī)構(gòu)，主要享有以下特權(quán)與豁免。

1.使館館舍不得侵犯

使館館舍指供使館使用和供使館館長寓所之用的建筑物或建筑物的各部分，以及其所附屬的土地，不論其所有權(quán)屬于誰。所謂使館館舍不得侵犯，根據(jù)《維也納外交關(guān)系公約》第22條的規(guī)定，包括三層含義：(1)未經(jīng)館長許可，接受國人員不得進(jìn)入。這表明接受國官員在沒有得到使館館長同意時，不得擅自進(jìn)入使館館舍執(zhí)行公務(wù)，甚至在火災(zāi)、瘟疫等緊急情況下也不能例外。(2)接受國應(yīng)“采取一切適當(dāng)步驟”對館舍加以特別保護(hù)，使其免受侵入或損害，若違反這一規(guī)定，接受國應(yīng)承擔(dān)國際責(zé)任。(3)接受國不能對館舍進(jìn)行任何司法程序，也不得對館舍內(nèi)的設(shè)備、財(cái)產(chǎn)、交通工具進(jìn)行搜查、征用、扣押或強(qiáng)制執(zhí)行。

2.使館檔案及文件不得侵犯

《維也納外交關(guān)系公約》第24條規(guī)定：“使館檔案及文件不論何時，亦不論位于何處均屬不得侵犯?！薄安徽摵螘r”，包括兩國發(fā)生武裝沖突或斷絕外交關(guān)系時在內(nèi)?！安徽撐挥诤翁帯敝覆徽撌窃陴^舍內(nèi)還是在館舍外，也不論是否在外交信袋之內(nèi)，均不得侵犯。

3.通訊自由

根據(jù)《維也納外交關(guān)系公約》第27條的規(guī)定，使館通訊自由主要包括：(1)使館為一切公務(wù)目的有使用外交信使及明、密碼通訊的權(quán)利，包括與派遣國政府及該國其他使館和領(lǐng)館通訊，接受國應(yīng)予以保護(hù)。但使館非經(jīng)接受國同意，不得裝置并使用無線電發(fā)報機(jī)。(2)外交信使人身不可侵犯，不受逮捕或拘禁。(3)來往公文和外交郵袋不可侵犯，不得開拆、檢查、扣押和毀壞。

4.免納捐稅、關(guān)稅

按照《維也納外交關(guān)系公約》第23、28、36條的規(guī)定，使館免納的捐稅、關(guān)稅包括：使館所有或租賃之館舍，免納國家、區(qū)域或地方性捐稅，如房地產(chǎn)稅，但為其提供的特定服務(wù)應(yīng)付之費(fèi)用，如水、電、煤氣費(fèi)等，不在免除之列；使館辦理公務(wù)所收的規(guī)費(fèi)及手續(xù)費(fèi)免征一切捐稅；使館公務(wù)用品準(zhǔn)許入境并免除一切關(guān)稅和其他課征，如辦公室家具、車輛等，但是儲存、運(yùn)送及類似的服務(wù)費(fèi)用除外。

5.使用國旗和國徽

使館及其館長有權(quán)在使館館舍、使館館長寓邸和交通工具上使用派遣國的國旗和國徽標(biāo)志。

(二)外交人員的特權(quán)與豁免

1.主要內(nèi)容

(1)人身不可侵犯。《維也納外交關(guān)系公約》第29條規(guī)定：“外交代表人身不得侵犯?！痹摋l有兩方面的含義：①接受國不得對外交人員進(jìn)行人身搜查、侮辱、拘禁、逮捕，即使觸犯了接受國法律，也應(yīng)通過外交途徑解決，而不能采取逮捕或扣留的方式。但這并不排除對這種人員行兇時進(jìn)行的防衛(wèi)，也不排除當(dāng)其破壞駐在國的法律而進(jìn)行犯罪時采取必要的措施加以制止。②接受國有義務(wù)采取必要措施對外交代表加以保護(hù)，防止其人身自由或尊嚴(yán)受到侵犯。接受國對侵犯外交人員人身者，應(yīng)予嚴(yán)懲或引渡給有關(guān)國家懲處。

(2)寓所、文書信件和財(cái)產(chǎn)不可侵犯。寓所，即外交人員的私人寓所，指與館舍相分離的、館長以外的外交人員的私人住宅。這里的寓所與住所不同，寓所要廣泛些，可以包括外出時臨時居住的處所。外交人員的私人寓所不得侵犯并應(yīng)得到保護(hù)，接受國的官員、司法人員等未經(jīng)外交人員的許可不得進(jìn)入。

《維也納外交關(guān)系公約》規(guī)定，外交人員的私人文書和信件，同樣不可侵犯。一般不得命令外交人員交出文書和信件，不得對外交人員的文書和信件采取開拆，扣留、檢查或查封等措施。

財(cái)產(chǎn)主要是指外交人員寓所中的私人財(cái)產(chǎn)，也包括供其個人使用的物品、交通工具等。這些財(cái)產(chǎn)除按《維也納外交關(guān)系公約》規(guī)定的民事管轄豁免的三種例外情況外，均不得實(shí)施搜查、查封、扣押、征用或強(qiáng)制執(zhí)行。

(3)管轄的豁免。依《維也納外交關(guān)系公約》第31條，外交人員不但對接受國刑事管轄享有豁免，而且對民事和行政管轄也享有豁免。

刑事管轄豁免是指外交人員對接受國的刑事管轄享有完全的豁免，也就是說，外交人員觸犯接受國刑律時，免受接受國當(dāng)局司法管轄，接受國不得對他加以傳訊、起訴和審判。這種豁免是絕對而無例外的，但這并不意味著外交人員可以無視接受國法律、規(guī)章，也不是說他犯罪可以不受懲處，僅是指接受國對其違法犯罪行為不得行使管轄權(quán)，而應(yīng)通過外交途徑與派遣國交涉解決。我國《刑法》第11條規(guī)定，“享有外交特權(quán)與豁免的外國人的刑事責(zé)任問題，通過外交途徑解決”，這同公約的精神是一致的。

關(guān)于民事管轄豁免：外交人員對接受國的民事管轄也享有豁免。一般情況下，接受國的法院不得對外交人員進(jìn)行民事管轄，包括不進(jìn)行審判和處罰，也不采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。然而，根據(jù)《維也納外交關(guān)系公約》，外交人員的民事管轄豁免有以下例外：①關(guān)于接受國境內(nèi)私有不動產(chǎn)之物權(quán)訴訟，但其代表派遣國為使館用途置有之不動產(chǎn)不在此列；②關(guān)于外交代表以私人身份并不代表派遣國而為遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人、繼承人或受遺贈人之繼承事件的訴訟；③關(guān)于外交代表在于接受國內(nèi)在公務(wù)范圍以外所從事的專業(yè)或商業(yè)活動引起的訴訟。此外，《維也納外交關(guān)系公約》第33條第3款還規(guī)定，如外交代表主動提起訴訟，就不能對與主訴直接相關(guān)的反訴主張管轄的豁免。凡遇上述情況，外交人員不能援引民事管轄的豁免為理由，主張享有豁免權(quán)。

關(guān)于行政管轄豁免，公約規(guī)定：外交人員對接受國的行政管轄享有豁免權(quán)。如外交人員不需作戶籍登記，不服兵役和勞務(wù)；外交代表死亡、子女出生等都不須履行接受國的有關(guān)行政手續(xù)。

另外，《維也納外交關(guān)系公約》第31條第2款規(guī)定：外交人員無以證人身份作證之義務(wù)。但在一定條件下，如某一外交人員為某一案件的目擊者，此事又不涉及使館，經(jīng)派遣國同意，外交官也可出庭作證。

應(yīng)該指出，管轄豁免亦可放棄。外交人員管轄的豁免可以由派遣國放棄，而且放棄必須是明示的。對管轄豁免的放棄可以是刑事的，也可以是民事的或行政的，應(yīng)該分項(xiàng)單獨(dú)放棄，特別是在民事或行政訴訟程序上管轄豁免的放棄與判決執(zhí)行豁免的放棄，更需分別進(jìn)行。也就是說，在派遣國沒有明確放棄執(zhí)行豁免的情況下，不能對外交代表進(jìn)行執(zhí)行之處分。應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，外交人員享有的上述管轄豁免個人不得隨意放棄，而必須由派遣國明示放棄才有效力。

(4)免納捐稅。捐稅豁免是一個極復(fù)雜而細(xì)致的問題。由于社會制度和國情不同，各國具體做法也各不相同，國際上一般認(rèn)為，捐稅可分為直接稅和間接稅。直接稅指對納稅人的收入、財(cái)產(chǎn)征收的捐稅及對消費(fèi)者直接征收的捐稅；間接稅指計(jì)入商品或勞務(wù)價格中的捐稅。一般原則是對外交人員應(yīng)免征直接稅，而不免征間接稅。

按照《維也納外交關(guān)系公約》規(guī)定，外交人員免納一切對人或?qū)ξ镎n征的國家、區(qū)域或地方性的捐稅，如個人所得稅、公用房地產(chǎn)稅、汽車稅、娛樂稅、印花稅、購買稅等。但公約同時作了例外的規(guī)定，如私有不動產(chǎn)應(yīng)納之捐稅、遺產(chǎn)稅、繼承稅、不動產(chǎn)登記費(fèi)、抵押稅以及前述之間接稅等。由于各國稅收制度不同，許多國家都要求在免稅問題上達(dá)成協(xié)議，而《維也納外交關(guān)系公約》第34條在這方面提供了以上的基本統(tǒng)一的規(guī)則。

(5)免除關(guān)稅和查驗(yàn)。外交人員及其家屬的私人用品入境時免征關(guān)稅，而且其私人行李免受查驗(yàn)。但有重大理由推定其中裝有不在免稅之列的物品，或接受國法律禁止出、入境或檢疫條例加以管制的物品時，則可以檢查。而檢查時須有外交人員或授權(quán)代理人在場。

(6)其他特權(quán)和豁免。外交人員免于適用接受國所施行的社會保險辦法，并免除一切勞務(wù)和各種公共服務(wù)；免除軍事募捐、征用等軍用義務(wù)。

2.適用范圍

(1)適用的人員范圍。根據(jù)《維也納外交關(guān)系公約》規(guī)定，除使館館長及外交人員享有外交特權(quán)與豁免外，與外交人員構(gòu)成同一戶口的家屬，如系非接受國國民，亦享有與外交人員相同的特權(quán)與豁免。一般認(rèn)為，外交人員的配偶和未成年子女屬于“構(gòu)成同一戶口的家屬”。

使館的行政技術(shù)人員及與其構(gòu)成同一戶口的家屬，如非接受國國民且不在該國永久居留者，也享有外交人員享有的一般特權(quán)與豁免，但有一些限制和修改，包括：其執(zhí)行職務(wù)范圍以外的行為不享有民事和行政管轄的豁免；除其最初到任時安家的物品外不能免納關(guān)稅及其他課征；其行李不免除海關(guān)檢查。

使館的服務(wù)人員如非接受國國民且不在該國永久居留者，僅就其執(zhí)行公務(wù)的行為享有豁免，其受雇所得報酬免納捐稅，并免于適用接受國所施行的社會保險辦法。服務(wù)人員的家屬不享有特權(quán)和豁免。此外，使館人員的私人仆役如果系非接受國國民且不在該國永久居留者，僅享有其受雇所得報酬免納捐稅的優(yōu)遇。

對于除使館館長和外交人員以外的其他人員所享有的特權(quán)與豁免，各國應(yīng)通過雙邊協(xié)議或國內(nèi)法加以明確規(guī)定。但應(yīng)指出的是，接受國對其他人員行使管轄不應(yīng)對使館職務(wù)的執(zhí)行有不當(dāng)?shù)姆恋K。

(2)適用的時間范圍。享有外交特權(quán)與豁免的人員，自其被接受國接受而進(jìn)入接受國國境就任之時起享有此等特權(quán)與豁免，其已在該國境內(nèi)者，自其委派通知接受國外交部或兩國另經(jīng)商定之其他時刻開始享有。

享有外交特權(quán)與豁免人員的職務(wù)如已終止，其上述特權(quán)與豁免通常是在該人員離境之時或給予其離境的合理期間結(jié)束之時終止。即使兩國有武裝沖突發(fā)生，其特權(quán)與豁免也應(yīng)繼續(xù)有效至上述時間為止。如遇使館人員死亡，其家屬應(yīng)繼續(xù)享有其應(yīng)享有的特權(quán)與豁免，直到給予其離境的合理期間結(jié)束時為止。

五、使館及其人員對接受國的義務(wù)

使館及其人員在接受國內(nèi)享有特權(quán)與豁免，并非意味著他們可以無視接受國的國內(nèi)法律秩序，其行為和活動必須遵守公認(rèn)的國際法原則和規(guī)則，并對接受國負(fù)有一系列的義務(wù)。

(1)尊重接受國的法律、規(guī)章。在不妨礙外交特權(quán)與豁免的情況下，使館人員負(fù)有尊重接受國法律規(guī)章的義務(wù)，例如治安規(guī)則、交通規(guī)則、衛(wèi)生規(guī)章等。

(2)不得干涉接受國的內(nèi)政。使館人員必須避免作出任何直接或間接地干涉接受國內(nèi)政的言論和行動。例如，不得公開批評接受國領(lǐng)導(dǎo)人及其政策，不參加亦不支持反對接受國政策的集會、游行示威活動等。

(3)館舍不得用于與使館職務(wù)不相符合的用途。例如，不得在使館內(nèi)拘留人，即不得利用使館館舍拘留或拿捕任何人，如發(fā)生拘留人的事件，接受國有權(quán)要求將人交出。不得在使館內(nèi)庇護(hù)人，世界上大多數(shù)國家不承認(rèn)使館擁有庇護(hù)權(quán)，一般不允許在使館內(nèi)庇護(hù)當(dāng)?shù)卣ň兊娜恕Ｈ缬鲇凶锓副苋腽^舍，或不享有外交特權(quán)與豁免的人在使館內(nèi)犯罪，接受國要求交人時，使館應(yīng)予交出。所謂“外交庇護(hù)”，僅有一些拉丁美洲國家間締結(jié)的有關(guān)庇護(hù)條約給予了承認(rèn)，當(dāng)然只能在這些拉美國家間適用，不能影響一般國際法的規(guī)定。

(4)使館及其人員不應(yīng)在接受國內(nèi)從事專業(yè)或商業(yè)活動。使館與接受國洽談公務(wù)，應(yīng)與接受國外交部或另經(jīng)商定的其他部門按照相關(guān)程序進(jìn)行。外交人員不應(yīng)在接受國內(nèi)為私人利益從事任何專業(yè)或商業(yè)活動。

六、《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》

1986年9月，我國頒布了《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》(以下簡稱《外交特權(quán)與豁免條例》)，這是我國第一部由國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的外交特權(quán)與豁免方面的法律文件。該《外交特權(quán)與豁免條例》依照《維也納外交關(guān)系公約》，參照國際習(xí)慣及新的發(fā)展并結(jié)合我國具體情況和外交實(shí)踐，對外交特權(quán)與豁免的根據(jù)、內(nèi)容、適用及用語含義作了明確規(guī)定?？傮w來看，《外交特權(quán)與豁免條例》與《維也納外交關(guān)系公約》在實(shí)體內(nèi)容與主要精神上基本一致，但該條例結(jié)合我國具體情況和新的國際實(shí)踐又對《維也納外交關(guān)系公約》內(nèi)容做了完善和補(bǔ)充，概括起來，具有以下幾個特點(diǎn)：

(一)條例擴(kuò)大了特權(quán)與豁免的適用范圍

該《外交特權(quán)與豁免條例》規(guī)定，在中國境內(nèi)享有外交特權(quán)與豁免的人員除使館人員、外交信使、途經(jīng)中國的駐第三國的外交人員外，還有持有中國外交簽證或外交護(hù)照(僅限于互免簽證的國家)來中國的外交官員；經(jīng)中國政府同意給以特權(quán)與豁免的其他來華訪問的外國人士，以及來中國訪問的外國的國家元首、政府首腦、外交部長及其他同等身份的官員。

(二)體現(xiàn)了我國國情和主權(quán)的結(jié)合

《外交特權(quán)與豁免條例》第2條規(guī)定，使館外交人員原則上應(yīng)具有派遣國國籍，若委派屬中國或第三國國籍的人為使館外交人員，則必須征得中國主管機(jī)關(guān)的同意，中國主管機(jī)關(guān)可以隨時撤銷此項(xiàng)決定。又如第19條規(guī)定，使館和使館人員攜運(yùn)自用槍支、子彈入境，必須經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，并且按中國政府的有關(guān)規(guī)定辦理。

(三)強(qiáng)調(diào)了對等原則

《外交特權(quán)與豁免條例》第26條規(guī)定，如果外國給以中國駐該國使館、使館人員以及臨時去該國的有關(guān)人員的外交特權(quán)與豁免，低于中國本條例給以該國駐中國使館、使館人員以及臨時來中國的有關(guān)人員的外交特權(quán)與豁免，則中國政府根據(jù)對等原則，得給予相應(yīng)的外交特權(quán)與豁免。

《外交特權(quán)與豁免條例》還規(guī)定，來中國參加聯(lián)合國及其專門機(jī)構(gòu)召開的國際會議的外國代表、臨時來中國的聯(lián)合國及其專門機(jī)構(gòu)的官員和專家、聯(lián)合國及其專門機(jī)構(gòu)駐中國的代表機(jī)構(gòu)和人員的待遇，按中國已加入的有關(guān)國際公約和中國與有關(guān)國際組織簽訂的協(xié)議辦理。