對強制執(zhí)行權(quán)設(shè)置制度的剖析_和諧社會構(gòu)建中的強制執(zhí)行權(quán)研究

民主法治、公平正義既是社會主義和諧社會的重要內(nèi)容，也是強制執(zhí)行權(quán)設(shè)置及運行的基本理念。由于價值理念之間無法進行必要對話，而需通過制度的設(shè)計實現(xiàn)其目標。按照民主法治和公平正義的基本要求，建立了強制執(zhí)行權(quán)運行的一系列制度，這些制度對保障國家司法權(quán)力的順利運行，構(gòu)建社會主義和諧社會發(fā)揮了積極作用。然而，對照民主法治和公平正義的本質(zhì)要求，現(xiàn)行制度仍然存在諸多弊端。

一、執(zhí)行協(xié)商制度充斥著職權(quán)主義和違背協(xié)商主體意愿的情形

執(zhí)行協(xié)商制度本意是通過協(xié)商主體之間的言辭對話與交流以及智力與實力的博弈達成一種合意或妥協(xié)，體現(xiàn)平等自愿原則。它不僅符合中國傳統(tǒng)的“和文化”，也是法律上的和諧不可或缺的重要內(nèi)容。^[143]無論是執(zhí)行和解制度、消極協(xié)商制度還是執(zhí)行聽證制度，只要充分尊重主體的協(xié)商民主權(quán)利，其結(jié)果必然是既增加了主體的選擇機會，又使當事人及社會公眾滿意程度上升，因為它在保障主體對執(zhí)行過程積極參與的同時，也保障了執(zhí)行結(jié)果更加符合社會公眾的期待。

但是，現(xiàn)行執(zhí)行協(xié)商制度大都建立在國家執(zhí)行權(quán)力行使者積極介入與主導之下，不可避免地帶有較為濃厚的職權(quán)主義色彩，平等、自愿的原則并未得到有效保護，從而使民主協(xié)商的效果大打折扣。

第一，協(xié)商主體的平等地位及意思自治不能得到保障。在執(zhí)行程序中，出于實現(xiàn)生效法律文書確定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容之需要，各種主體如執(zhí)行法官、書記員、申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人、執(zhí)行擔保人、第三人等，都是具有非常確定的身份及相應(yīng)權(quán)責的主體，他們由于權(quán)力、義務(wù)、責任的不同而在執(zhí)行權(quán)力運行過程中實際上處于不盡平等或?qū)Φ鹊牡匚?。然而，?zhí)行協(xié)商的運行模式卻始終體現(xiàn)著一種現(xiàn)代的契約精神，即通過平等主體之間真實自愿的意思表示達成合意以達至糾紛的解決。這就要求主體須有意思自治的獨立性和自主性，并最大限度地降低主體在訴訟程序中的“身份”對其個性及自主性的壓制。在司法實踐中，協(xié)商能力或地位居優(yōu)的一方常常利用自身的地位或能力優(yōu)勢，迫使另一方在并非完全自愿的情形下進行協(xié)商并達成協(xié)議，特別是一些執(zhí)行機關(guān)直接介入當事人之間的協(xié)商把執(zhí)行機關(guān)結(jié)案的壓力變成壓抑協(xié)商主體自主意愿的不當因素，搞“強制和解”、“強制聽證”等。更有甚者，一些主管機關(guān)以建設(shè)和諧社會為借口，把執(zhí)行和解結(jié)案率作為考評執(zhí)行工作優(yōu)劣的一項硬性指標，逼迫法官違逆協(xié)商主體意愿進行所謂“和解”，極大地損害了當事人的合法權(quán)益。

第二，誠實信用的協(xié)商環(huán)境得不到保障。當事人意思自治和地位平等是協(xié)商的核心內(nèi)容，而誠實信用則是保障協(xié)商結(jié)果得以落實的必然要求。協(xié)商的本質(zhì)是通過主體的平等對話與交涉以達到解決爭議或糾紛的雙贏效果，并期望通過主體之間對協(xié)議內(nèi)容的誠實履行實現(xiàn)爭議的最終化解，否則，協(xié)商就失去了存在的價值和意義。然而，在司法實踐中，一些主體根本缺乏誠信的品質(zhì)，尤其是被執(zhí)行人通常把協(xié)商作為拖延、逃避執(zhí)行的手段或規(guī)避執(zhí)行機關(guān)采取強制措施的權(quán)宜之計，惡意磋商，對通過協(xié)商達成的協(xié)議完全不履行或大部分不履行，致使債權(quán)人反復受到不良協(xié)商的傷害。還有一些當事人不當利用自身地位或能力優(yōu)勢，對另一方當事人采取脅迫、欺詐手段，利用協(xié)商謀取不正當利益并損害對方當事人合法權(quán)益。例如，有的被執(zhí)行人以困難企業(yè)職工相要挾，脅迫作為債權(quán)人的國有銀行接受不合理償債協(xié)議；有的債權(quán)人在被執(zhí)行人履行協(xié)議后不兌現(xiàn)協(xié)議承諾，等等。這些違背誠信原則的行為嚴重損害了司法的權(quán)威和公信力。然而，現(xiàn)行制度卻缺乏對違背誠信原則的反制設(shè)計，不能不說是一個重大失誤。

二、司法執(zhí)行權(quán)地方化，人民法院司法獨立地位得不到完全保障

司法獨立是人民法院公正行使強制執(zhí)行權(quán)的前提和基礎(chǔ)。前已述及，我國憲法雖然明文規(guī)定人民法院審理案件不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉，但在實踐中由于缺乏制度的支撐，使人民法院依法行使強制執(zhí)行權(quán)的獨立地位得不到完全保障。

第一，司法權(quán)力相對于行政權(quán)力顯得過于弱勢，常屈從于行政權(quán)力，不能起到制約行政權(quán)力的作用。我國受數(shù)千年來強勢行政的影響，司法權(quán)與行政權(quán)做到形式上的平等都比較困難，更不用說實質(zhì)上的制約與抗衡了。在這種情況下，缺少了司法權(quán)的制約，行政權(quán)的恣意與專橫更加明顯，成為一種壓倒性力量，在這種環(huán)境下，要做到獨立行使執(zhí)行權(quán)或司法獨立困難重重。

第二，法院的人、財、物權(quán)力受制于地方行政機關(guān)，使司法機關(guān)異化為“地方的”司法機關(guān)。實踐中，由于政府首腦通常又是黨的主要領(lǐng)導之一，不僅掌握著法院領(lǐng)導層的推薦與任免建議權(quán)，地方政府還掌握著法院人事編制權(quán)，導致國家司法權(quán)和強制執(zhí)行權(quán)權(quán)力行使者的命運牢牢控制在同級政府官員手中，因此，往往只能聽命于地方行政機關(guān)的決定。而且，更有甚者，法院的財政經(jīng)濟權(quán)力也被政府把持著，司法執(zhí)行人員的工資待遇、獎金福利、辦公經(jīng)費都由同級政府財政掌控，從而使法院與政府之間形成了一種依附與被依附的關(guān)系，處處聽命于政府而成為政府手中的工具。于是，在現(xiàn)實生活中，一種司空見慣但獨特的現(xiàn)象出現(xiàn)了：掌握國家司法執(zhí)行權(quán)力的司法官員為了顧忌自己的前途及利益，聽命或服從于外來干預，而把公正司法置于一邊。

第三，對人民法院執(zhí)行人員依法獨立行使執(zhí)行職權(quán)鮮有制度保障。由于我國對于人民法院執(zhí)行法官的任職終身制、調(diào)動制、薪俸制等缺乏有機的、制度化的保護，法官要維護執(zhí)行公平與正義往往要付出沉重的代價。因為對于那些敢于冒犯權(quán)勢人物、秉公辦案的法官，在有關(guān)機關(guān)隨意性較強的免職、撤職、停職、降職、降薪、調(diào)動、更換案件承辦人和重新分配工作等手段的制約下，法官有時甚至會有丟掉飯碗的危險，更不用說有什么發(fā)展了。如此一來，司法執(zhí)行機關(guān)異化為地方保護主義的工具，從而使社會公眾對司法這道正義的最后防線失去信心與耐心，進而“損害了人民法院應(yīng)有的司法權(quán)威，影響了黨和國家在人民群眾中的威信，動搖了人民群眾對依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的信念，而且引發(fā)了一些嚴重的社會問題”。^[144]

三、強制執(zhí)行對債權(quán)人的權(quán)利保護較多，對被執(zhí)行人的人權(quán)保護不夠

強制執(zhí)行權(quán)是由人民法院代表國家行使的一種國家強制權(quán)力，該權(quán)力的啟動一般是由債權(quán)人的申請引起的（特定情況下由一定的國家機關(guān)移送啟動），且主要針對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取強制措施，以強制被執(zhí)行人履行義務(wù)，從而實現(xiàn)生效法律文書確定的權(quán)利。強制執(zhí)行的過程是使生效法律文書宣示的權(quán)利自應(yīng)然狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵢粻顟B(tài)的過程。由于在執(zhí)行啟動以前當事人之間已經(jīng)就爭議的法律關(guān)系進行過訴訟、仲裁或公證等實體處理程序，因而，在強制執(zhí)行過程中，當事人之間一般不對實體問題再行爭議（否則應(yīng)通過審判監(jiān)督程序解決），執(zhí)行機關(guān)也不對當事人在訴訟程序中爭議的實體問題進行審查。在此情形下，衡量或判斷執(zhí)行公正與否的重要標準，是執(zhí)行機關(guān)如何通過執(zhí)行程序確保執(zhí)行依據(jù)確認的實體權(quán)利或?qū)嶓w公正的實現(xiàn)。實際上，強調(diào)最大限度地實現(xiàn)債權(quán)人權(quán)利的同時，并不排斥對義務(wù)主體合法權(quán)益的保障，而權(quán)利主體與義務(wù)主體雙方的最佳平衡向來都是各國強制執(zhí)行制度追求的目標。^[145]

從執(zhí)行立法及執(zhí)行實踐不難看出，執(zhí)行機關(guān)往往注重對債權(quán)人的保護，這本無可厚非，畢竟保護了債權(quán)人的債權(quán)從一定意義上講也是保護債權(quán)人的人權(quán)（主要是財產(chǎn)權(quán)），只是這種保護不能以損害被執(zhí)行人的基本人權(quán)為代價。例如，一些執(zhí)行機關(guān)開展“假日行動”、“零點行動”以侵犯被執(zhí)行人住宅權(quán)、人身權(quán)為代價，把被執(zhí)行人作為“人質(zhì)”，濫用司法拘留措施，以求得債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)。有的執(zhí)行機關(guān)漠視被執(zhí)行人生存發(fā)展權(quán)，不恰當適用自由裁量權(quán)，采取“殺雞取卵”的辦法，拍賣處分被執(zhí)行人正在經(jīng)營生產(chǎn)的設(shè)備、原材料，將原本好端端的企業(yè)執(zhí)行垮，等等。這些通過野蠻執(zhí)行而實現(xiàn)的債權(quán)人權(quán)利，或者以犧牲義務(wù)主體的人格、基本生活安寧和社會倫理道德等為代價而實現(xiàn)的權(quán)利，盡管有權(quán)利得到滿足的結(jié)果，卻因損害了被執(zhí)行人的基本人權(quán)而最終有悖于執(zhí)行公正。因為在保障債權(quán)人權(quán)利的同時，對被執(zhí)行人及其他義務(wù)主體的基本人權(quán)給予法律限度內(nèi)的保障，不僅是執(zhí)行公正的應(yīng)有之義，也是一個國家強制執(zhí)行制度進步和文明的重要體現(xiàn)。^[146]我們認為，公正的執(zhí)行制度所追求的目標始終是對申請執(zhí)行人等權(quán)利主體以及被執(zhí)行人等義務(wù)主體基本人權(quán)的平等保護與均衡。

四、執(zhí)行法官成為一個“低門檻”的大眾職業(yè)，不利于提高執(zhí)行公信力

“法官是孤獨的智慧者。”^[147]在法治發(fā)達的國家，無不采取“精英法官”的策略，規(guī)定極其嚴苛的任職條件和極其完備的遴選機制，以期把最具品德和才略的法學專家選拔到法官崗位上來，從而使法官成為最優(yōu)秀的法律職業(yè)者所追求的理想。

與西方發(fā)達國家完全不同的是，我國所定的是一條“中國特色”的法官之路，法官是一個任職“門檻”很低的大眾職業(yè)。

第一，法官是“干部”的組成部分之一，“年輕化”是“干部”任用的重要條件，但“年輕化”卻恰恰違背了法官的職業(yè)規(guī)律。我國《法官法》雖然早已于1995年頒行，且對法官的任職年齡作出了較《公務(wù)員法》更為嚴格的規(guī)定，要求法官的任職年齡不得低于23周歲（公務(wù)員最低年齡為18周歲）。我們認為，這只能作為在我國法官隊伍先天不足、在任法官學歷條件普遍不高情況下的權(quán)宜之計，而不能作為一條長期堅持的策略。特別是不能把“年輕化”作為衡量法官隊伍的一項指標，恰恰相反，由于法官是一項十分注重經(jīng)驗和閱歷的職業(yè)，在滿足較高專業(yè)條件的基礎(chǔ)上，經(jīng)驗才應(yīng)成為法官任職的重要條件。

第二，法官的學歷層次要求太低。現(xiàn)行《法官法》經(jīng)過2001年第九屆全國人大常委會第二十二次會議修正，將法官任職的最低學歷由原來的大學?？铺岣叩酱髮W本科，這仍然是不能滿足法官職業(yè)要求的。一是未能堅持把高等院校法律專業(yè)畢業(yè)作為一項硬指標，而是把高等院校非法律專業(yè)畢業(yè)具有法律知識也納入法官候備人選中，這無疑是對高等院校法律專業(yè)教育的一種否定，因為未經(jīng)系統(tǒng)的法律專業(yè)訓練而要具備法律從業(yè)素質(zhì)是不太現(xiàn)實的。二是上述學歷層次要求未窮盡法官的全部任職資格。對于人民法院院級領(lǐng)導及原已擔任法官職務(wù)的，并未作出硬性達標的規(guī)定。三是未將學歷限定在全日制高等院校畢業(yè)?？紤]到我國廣泛普及的非全日制高等教育體系，公民通過自學、業(yè)余大學、函授、電大、地方黨校、成人高考等方式取得大學以上學歷已是較為容易的事情，在一些經(jīng)濟發(fā)達城市或高等院校集中的城市，取得非全日制院校一紙文憑并非難事。此外，在把法官作為“干部”對待的情況下，國家出于政治需要，長期把安置軍隊轉(zhuǎn)業(yè)干部進法院作為一項政治任務(wù)，使軍轉(zhuǎn)干部占用了法院大量編制員額，結(jié)果導致全日制院校法律專業(yè)畢業(yè)生不能從事國家最需要的司法工作，而未經(jīng)正規(guī)專業(yè)訓練的人員卻源源不斷補充進法院，不僅造成高校教育資源的極大浪費，也使得法官素質(zhì)遲遲得不到改善。

第三，法官職業(yè)未能與從事的崗位緊密掛鉤。法官是專司審判或執(zhí)行的法律職業(yè)者，這本是一個淺顯的道理。然而，在法院內(nèi)部，不在審判或執(zhí)行崗位從業(yè)甚至一天都未辦理過案件的人擔任法官的現(xiàn)象大量存在。一些地方甚至把“法官”職業(yè)作為一種福利待遇，把法院里從事后勤綜合服務(wù)的人員如檔案管理員、政工干部、黨務(wù)工作者、辦公文秘、司法鑒定人員、后勤工作人員也任命為法官，出現(xiàn)了一些打字法官、司機法官、炊事法官甚至燒鍋爐的法官等奇特現(xiàn)象。個別地方還出現(xiàn)了“三盲院長”、“舞女法官”等極端現(xiàn)象。

第四，法官選任機制不健全。一是對現(xiàn)行法官的任用渠道不統(tǒng)一，有的是同級權(quán)力機關(guān)選任，有的是本院任命，很難用同一標準要求和把握。二是法官任職期限不一。法院院長一般有明確的任期，副院長任職達一定年限，一般也按“領(lǐng)導干部”要求進行輪崗交流，其他法官則一般未規(guī)定任職期限。三是缺乏固定化具有普遍公信力的法官遴選機構(gòu)。而現(xiàn)有法官任職前的選拔機構(gòu)一般是臨時的，加上對法官的考核流于一般形式，多注重看材料，少重視實際業(yè)務(wù)能力考核，加上社會公眾缺少監(jiān)督及參與選拔法官的有效途徑，導致一些根本不具備法官基本素質(zhì)的人混進法官隊伍，而一些優(yōu)秀的人才不能被選調(diào)到法官崗位上來。

第五，法官隊伍過于臃腫龐大，工作效率低下。由于法官任職門檻低，把關(guān)不嚴，與西方國家“精英”法官人數(shù)相比，我國法官隊伍人數(shù)極為龐大。以20世紀90年代末的法官人數(shù)為例，1998年底我國法院在編人數(shù)達28萬余人，其中法官21萬余人，而同一時期英國1997年的法官為964名，美國聯(lián)邦法官1999年為830名，澳大利亞共有889名法官，法國為7144名法官，日本約有2300名法官。^[148]不僅如此，西方發(fā)達國家都是呈法官人數(shù)少、輔助人員人數(shù)較多的金字塔式結(jié)構(gòu)，法官是處于金字塔頂?shù)姆陕殬I(yè)精英，享有受人尊崇的地位和豐厚的待遇。而我國情況則恰好相反。

法官選任機制的上述缺陷，導致我國法官的隊伍成為一個素質(zhì)低、待遇差的大眾化職業(yè)，使法官對其職業(yè)缺乏榮譽感，對待遇缺乏自豪感。特別是實現(xiàn)國家統(tǒng)一司法考試之后，不僅那些才拿到律師執(zhí)業(yè)資格的人不愿意進法院工作，甚至一些法院在編人員在取得司法資格后也離開了法院走向律師工作崗位。法官職業(yè)對優(yōu)秀人才缺乏吸引力，阻礙了法官精英化建設(shè)之路，嚴重制約了司法公正和執(zhí)行公正的實現(xiàn)。

五、程序公正的價值理念得不到應(yīng)有尊重

法諺云：正義不僅應(yīng)當實現(xiàn)，而且應(yīng)當以看得見的方式實現(xiàn)（Justice must not only be done but be seen to be done）。這便是程序公正的獨立價值所在。盡管對法定程序的遵守并不等同于程序公正的實現(xiàn)，但只有在法定程序得到嚴格遵守的前提下，程序公正才有實現(xiàn)的可能。^[149]正當?shù)膱?zhí)行程序?qū)τ谙拗茍?zhí)行人員履行職責的隨意性、防止執(zhí)行權(quán)力濫用、補救權(quán)利、化解矛盾、緩和沖突、提高執(zhí)行公信力都具有十分重要的作用?！爸挥型ㄟ^一定的公正合理的程序所實現(xiàn)的效益，才是具有正義性的效益，否則就是‘不法的權(quán)益’……在效益和社會正義之間的序列中，應(yīng)當堅持社會正義優(yōu)先原則。只有得到社會正義原則確認的效益，才具有合法性和合理性?！?sup class="calibre4">[150]

然而，現(xiàn)行制度過分注重對債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果而輕視實現(xiàn)的過程，即以執(zhí)行結(jié)果作為主要標準，個別地方甚至把案件標的額到位情況作為評判執(zhí)行工作的惟一標準，還不恰當?shù)乇确秸f“黑貓白貓抓到老鼠就是好貓”，造成對執(zhí)行公正評價尺度的偏離。從執(zhí)行權(quán)運行的結(jié)果看，實現(xiàn)了標的所有權(quán)從一個主體（被執(zhí)行人或擔保人）向另一個主體（債權(quán)人或權(quán)利承受人）的轉(zhuǎn)移，與民事主體商業(yè)行為中標的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的確有些類似。然而，兩者的根本區(qū)別在于，執(zhí)行權(quán)的運行必須遵循正當?shù)某绦颍乐箼?quán)力濫用和恣意行為。由于在執(zhí)行案件公正性的評價標準方面存在片面認識，為了片面追求執(zhí)行標的的高到位率，有的已經(jīng)到了不擇手段的地步：一些執(zhí)行機關(guān)和人員無視正當程序，超標的查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行財產(chǎn)；有的擅自變更對到期債權(quán)的執(zhí)行程序，對第三人財產(chǎn)濫施強制措施；有的未查明財產(chǎn)權(quán)屬便對案外人財產(chǎn)予以強制執(zhí)行；有的對執(zhí)行異議采取不理不睬的態(tài)度；有的超越職權(quán)范圍，以執(zhí)代審。這些行為雖然從執(zhí)行個案結(jié)果上看，實現(xiàn)了某一件案件或某幾件案件的債權(quán)人權(quán)利，但其代價卻是損害了保障執(zhí)行公正的正當法律程序，助長了執(zhí)行機關(guān)和執(zhí)行人員的專斷與恣意行為，損害了社會公眾對執(zhí)行權(quán)力運行的公正期待，從執(zhí)行工作的大局而言，其結(jié)果是負面的。需要強調(diào)的是，從權(quán)力的特征及其運行一般規(guī)律來看，指望通過權(quán)力主體的自律來保障權(quán)力的公正行使往往是不切實際的，權(quán)力的公正行使需要程序和制度的約束，建立在對程序規(guī)則加以排斥基礎(chǔ)上的正義是不可靠的，最終只會反過來損害正義本身。因此，有人認為，對于程序的正當價值而言，執(zhí)行中嚴格地窮盡正當程序，即使執(zhí)結(jié)率很低，也無人會指責執(zhí)行法官；否則，違反正當程序，即使執(zhí)行率達90%，也會受到社會指責。^[151]

【注釋】

[1]參見周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第9頁。

[2]參見黃金龍：《轉(zhuǎn)變觀念，實行執(zhí)行與審判職能的徹底分立》，載《人民法院報》1999年3月31日第3版。

[3]參見黃金龍：《轉(zhuǎn)變觀念，實行執(zhí)行與審判職能的徹底分立》，載《人民法院報》1999年3月31日第3版。

[4]參見童兆洪：《民事執(zhí)行權(quán)研究》，法律出版社2004年版，第134頁。

[5]參見童兆洪：《民事執(zhí)行權(quán)研究》，法律出版社2004年版，136～142頁。

[6]參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，第439頁。

[7]大多數(shù)學者不贊同在中國實行判例法制度。主要理由認為：首先，判例法制度不適合我國形成的、實踐證明是適合我國國情的人民代表大會制度和民主集中制原則；其次，判例法制度是普通法系國家長期形成的歷史傳統(tǒng)，我們沒有這樣的傳統(tǒng)，而且歷史上有過以“例”代律、以“例”破律的現(xiàn)象，作用較負面；再次，我國司法人員沒有受過判例法方法論的教育和訓練，不容易改變思維方式；最后，同制定法相比，判例法具有不夠民主、溯及既往的缺點，以個案為基礎(chǔ)具有較大的片面性。參見沈宗靈主編《法理學》，北京大學出版社2000年版，第321頁。

[8]參見劉作翔、徐景和：《案例指導制度的理論基礎(chǔ)》，載《中國法學》2006年第3期。

[9]參見周佑勇：《作為過渡措施的案例指導制度》，載《法學評論》2006年第3期。

[10]參見姚穎講述：《以案例宣傳社會主義法制》，載《人民法院報》2008年6月14日第2版。

[11]參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，第321頁。

[12]參見沈德詠主編：《強制執(zhí)行法起草與論證》，中國法制出版社2002年版，第19～20頁。

[13]參見沈德詠主編：《強制執(zhí)行法起草與論證》，中國法制出版社2002年版，第20頁。

[14]參見高樹敏主編：《民事強制執(zhí)行實用手冊》，人民法院出版社2004年版，第222～223頁。

[15]《辭海》，上海辭書出版社1990年版，第368頁。

[16]參見汪習根主編：《司法權(quán)論》，武漢大學出版社2006年版，第334頁。

[17]參見周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第36頁。

[18]參見馬明亮：《協(xié)商性司法》，法律出版社2007年版，第24頁。

[19]參見［美］詹姆斯·博曼著：《公共協(xié)商：多元主義、復雜性與民主》，黃相懷譯，中央編譯出版社2006年版，總序第1頁。

[20]當然，這是筆者的一管之見。筆者認為，協(xié)商的核心或本質(zhì)在于主體的意思自治。只要主體在意思自治不受干預的情形之下，獨立作出與其他主體相同的意思表示，完全可以達到與協(xié)商相同的效果與結(jié)果，并不一定要拘泥于主體面對面的溝通及反復的要約、承諾而達致契約。因此，難以將下文列舉的兩種情形排除在“協(xié)商”之外。

[21]參見劉寶祥、李炎：《關(guān)于在執(zhí)行案件中實行聽證合議制度的思考》，載《中國改革開放的理論與實踐》，中國大地出版社2000年版，第618頁。

[22]參見劉寶祥、李炎：《關(guān)于在執(zhí)行案件中實行聽證合議制度的思考》，載《中國改革開放的理論與實踐》，中國大地出版社2000年版，第618頁。

[23]參見［美］詹姆斯·博曼著：《公共協(xié)商：多元主義、復雜性與民主》，黃相懷譯，中央編譯出版社2006年版，第15頁。

[24]參見［美］詹姆斯·博曼著：《公共協(xié)商：多元主義、復雜性與民主》，黃相懷譯，中央編譯出版社2006年版，第5頁。

[25]也有學者認為與法治相對應(yīng)的概念不僅包括人治，也包括德治、禮治、無為而治等概念。

[26]［希臘］亞里士多德：《政治學》，苗力田譯，載《亞里士多德全集》，第9卷，中國人民大學出版社1994年版，第35頁。

[27]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學出版社1999年版，第83頁。

[28]參見周葉中：《憲政中國研究》，上冊，武漢大學出版社2006年版，第2～6頁。

[29]［美］E．博登海默著：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第332頁。

[30]［美］E．博登海默著：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第237頁。

[31]［美］E．博登海默著：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第234頁

[32]參見王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第111頁。

[33]［法］孟德斯鳩著：《論法的精神》，上冊，何兆武譯，商務(wù)印書館1982年版，第156頁。

[34]參見［美］漢密爾頓等著：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版，第390～391頁。

[35]參見譚世貴主編：《中國司法改革研究》，法律出版社2000年版，第71～72頁。

[36]轉(zhuǎn)引自王瀟：《走向司法公正的制度選擇》，中國法制出版社2005年版，第107頁。

[37]參見謝暉：《價值重建與規(guī)范選擇》，山東人民出版社1998年版，第490～492頁。

[38]參見王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第86～88頁。

[39]參見蔣惠嶺：《我國實現(xiàn)獨立審判的條件和出路》，載《人民司法》1998年第3期。

[40]參見汪習根主編：《司法權(quán)論》，武漢大學出版社2006年版，第39～42頁。

[41]《馬克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社1995年版，第180～181頁。

[42]參見王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第88頁。

[43]［美］考夫曼：《維護司法獨立》，載《法學譯叢》1981年第3期。

[44]參見胡玉鴻：《司法公正的理論根基》，社會科學文獻出版社2006年版，第273頁。

[45]參見汪習根主編《司法權(quán)論》，武漢大學出版社2006年版，第40頁。

[46]［美］誒爾曼著：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方等譯，三聯(lián)書店1990年版，第134頁。

[47]參見汪習根主編：《司法權(quán)論》，武漢大學出版社2006年版，第41頁。

[48]［英］羅杰·科特威爾：《法律社會學導論》，轉(zhuǎn)引自王瀟：《走向司法公正的制度選擇》，中國法制出版社2005年版，第116頁。

[49]參見李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學出版社1999年版，第89頁。

[50]參見羅玉中、萬其剛、劉松山：《人權(quán)與法制》，北京大學出版社2001年版，第10頁。

[51]參見《2007年國家司法考試輔導用書》，第1卷，法律出版社2007年版，第88頁。

[52]參見《2007年國家司法考試輔導用書》，第1卷，法律出版社2007年版，第88～89頁。

[53]參見《2007年國家司法考試輔導用書》，第1卷，法律出版社2007年版，第178頁。

[54]參見楊成銘主編：《人權(quán)法學》，中國方正出版社2004年版，第111頁。

[55]參見楊成銘主編：《人權(quán)法學》，中國方正出版社2004年版，第119頁。

[56]參見董云虎主編，富學哲著：《從國際法看人權(quán)》，新華出版社1998年版，第100頁。

[57]參見羅玉中、萬其剛、劉松山：《人權(quán)與法制》，北京大學出版社2001年版，第538頁。

[58]參見王海明：《公正平等人道——社會治理的道德原則體系》，北京大學出版社2000年版，第3頁。

[59]See John Ranls，A Theory of Justice，Harvard University Press，1977，p．3。

[60]參見陳文興：《司法公正與制度選擇》，中國人民公安大學出版社2006年版，第6頁。

[61]［英］培根：《培根論說文集》，水天同譯，商務(wù)印書館1983年版，第193頁。

[62]參見童兆洪：《民事執(zhí)行權(quán)研究》，法律出版社2004年版，第34頁。

[63]例如何家弘教授認為，司法公正可以分為實體公正和程序公正以及整體公正和個體公正，參見何家弘：《司法公正論》，載《中國法學》1999年第2期；王利明教授認為，所謂司法公正，分為實體的公正和程序的公正，還包括一般的公正和個別的公正，以及實體和程序的公平以及裁判的有效率，參見王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第11～12頁；張文顯教授認為：法律適用方面的公正是程序公正或形式公正，而立法方面的公正則主要涉及實體公正，參見張文顯：《當代西方法哲學》，吉林大學出版社1987年版，第203頁；徐顯明教授認為，司法公正可以從程序公平、實體公正和制度正義三個理論層次進行闡釋，參見徐顯明：《何謂司法公正》，載《文史哲》1999年第6期；汪習根教授認為，司法權(quán)的公正行使必須實現(xiàn)實體公正和程序公正，并立足于尋求整體公正和個體公正的平衡，參見汪習根主編：《司法權(quán)論》，武漢大學出版社2006年版，第29～30頁。

[64]參見王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第12頁。

[65]參見王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第11頁。

[66]參見何家弘：《司法公正論》，載《中國法學》1999年第2期。

[67]參見張琪：《法律推理與司法公正》，載信春鷹主編：《依法治國與司法改革》，中國法制出版社1999年版，第339頁。

[68]《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第180頁。

[69]［希臘］柏拉圖：《法律篇》，轉(zhuǎn)引自王瀟：《走向司法公正的制度選擇》，中國法制出版社2005年版，第186頁。

[70]轉(zhuǎn)引自陳文興：《司法公正與制度選擇》，中國人民公安大學出版社2006年版，第56頁。

[71]［美］伯爾曼著：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯(lián)書店1991年版，第28頁。

[72]參見王瀟：《走向司法公正的制度選擇》，中國法制出版社2005年版，第230～231頁。

[73]參見王瀟：《走向司法公正的制度選擇》，中國法制出版社2005年版，第234～235頁。

[74]參見中共中央政法委員會：《社會主義法治理念教育讀本（簡編本）》，中國長安出版社2006年版，第7～8頁。

[75]沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，第357頁。

[76]周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第106頁。

[77]《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第180頁。

[78]《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第181頁。

[79]［美］E．博登海默著：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第505頁。

[80]參見胡旭晟：《“法學”的層次分析》，載《法學》1997年第7期。

[81]［英］培根：《培根論說文集》，水天同譯，商務(wù)印書館1983年版，第193頁。

[82]［美］E．博登海默著：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第506頁。

[83]［美］E．博登海默著：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第506頁。

[84]［美］E．博登海默著：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第507頁。

[85]［美］E．博登海默著：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第507頁。

[86]［美］約翰·小努南著：《法官的教育，才智和品質(zhì)》，載《法學譯叢》1989年第2期。

[87]參見李龍主編：《依法治國——鄧小平法制思想研究》，江西人民出版社1998年版，第316頁。

[88]參見孫加瑞：《中國強制執(zhí)行制度概論》，中國民主法制出版社1999年版，第103頁。

[89]［美］德沃金著：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第361頁。

[90]［美］密爾頓·弗里德曼著：《費里德曼文萃》，胡雪峰等譯，北京經(jīng)濟學院出版社1991年版，第558頁。

[91]［美］E．博登海默著：《法理學，法哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第403頁。

[92]參見汪習根主編：《司法權(quán)論》，武漢大學出版社2006年版，第485頁。

[93]參見井濤：《法律適用的和諧與歸一——談法官的自由裁量權(quán)》，中國方正出版社2001年版，第11～13頁。

[94]［美］E．博登海默著：《法理學，法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第359頁。

[95]《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第201頁。

[96]參見胡玉鴻：《司法公正的理論根基》，社會科學文獻出版社2006年版，第283頁。

[97]［美］本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，法律出版社1998年版，第75頁。

[98]［英］費里德里?！ゑT·哈耶克著：《法律、立法與自由》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第157頁。

[99]［美］本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，法律出版社1998年版，第54頁。

[100]參見吳秋余、李巖峰：《法官自由裁量權(quán)的副作用控制》，載《人民司法》2008年第5期。

[101]哈特語，轉(zhuǎn)引自徐亞文：《程序正義論》，山東人民出版社2004年版，第9頁。

[102]See Martin P．Golding，Philosophy of Law（1975）in Robart M．Cover＆Owen M．Fiss，The Structure of Procedure．Mineola，New York．The Foundation Press，Inc，1979，p．113。

[103]參見最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行公開的若干規(guī)定》。

[104]參見中共中央政法委員會：《社會主義法治理念教育讀本（簡編版）》，中國長安出版社2006年版，第30頁。

[105]參見張文顯：《法學基本范疇》，中國政法大學出版社1993年版，第273頁。

[106]參見孫國華：《法律的效率》，載《法律社會學》，山西人民出版社1988年版，第293頁。

[107]參見錢鴻道：《論司法效率》，載《改革司法》，社會科學文獻出版社2005年版，第155頁。

[108]參見張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第603頁。

[109]參見李龍：《公平正義的法理學解讀》，載《法治與社會公平》，山東人民出版社2007年版，第6頁。

[110]參見王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第12頁。

[111]參見中共中央政法委員會：《社會主義法治理念教育讀本（簡編版）》，中國長安出版社2006年版，第30頁。

[112]參見賀衛(wèi)方：《中國法律教育之路》，中國政法大學出版社1997年版，第31頁。

[113]根據(jù)現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定，下列期間不計入辦案期限：1．公告送達執(zhí)行法律文書的期間；2．暫緩執(zhí)行的期間；3．中止執(zhí)行的期間；4．就法律適用向上級法院請示的期間；5．與其他法院發(fā)生執(zhí)行爭議報請共同的上級法院協(xié)調(diào)處理的期間；6．執(zhí)行案件中由有關(guān)專業(yè)機構(gòu)進行審計、評估、資產(chǎn)清理的期間；7．當事人達成執(zhí)行和解或者提供執(zhí)行擔保后，執(zhí)行法院決定暫緩執(zhí)行的期間；8．上級法院通知暫緩執(zhí)行的期間；9．執(zhí)行中拍賣、變賣被查封、扣押的財產(chǎn)的期間。參見《最高人民法院關(guān)于嚴格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》及《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行案件若干期限的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定。

[114]參見胡玉鴻：《司法公正的理論根基》，社會科學文獻出版社2006年版，第30頁。

[115]轉(zhuǎn)引自陳福勝：《法治：自由與秩序的動態(tài)平衡》，法律出版社2006年版，第129～130頁。

[116]［美］E．博登海默著：《法理學，法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第233頁。

[117]參見王勝俊：《努力建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度》，載2008年3月20日《人民法院報》第1版。

[118]［美］E．博登海默著：《法理學，法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第252頁。

[119]［美］馬丁·P·戈爾丁著：《法律哲學》，齊海濱譯，三聯(lián)書店1987年版，第232頁。

[120]［美］E．博登海默著：《法理學，法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第252頁。

[121]參見楊青山編著：《社會主義和諧社會研究》，大連出版社2007年版，第117頁。

[122]參見王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第11頁。

[123]胡錦濤：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟，為奪取全面建設(shè)小康社會新勝利而奮斗》，載《中國共產(chǎn)黨第十七次全國代表大會文件匯編》，人民出版社2007年版，第17頁。

[124]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，轉(zhuǎn)引自周興宥、陳建軍：《民事執(zhí)行的基本理念》，載張啟楣主編：《執(zhí)行改革理論與實證》，人民法院出版社2002年版，第150頁。

[125]參見史尚寬：《債法總論》，轉(zhuǎn)引自李雙元、溫世揚主編：《比較民法學》，武漢大學出版社1998年版，第55頁。

[126]參見曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第40頁。

[127]參見魏長領(lǐng)：《和諧社會與道德信仰》，載《鄭州大學學報》（哲學社會科學版）2005年第2期。

[128]參見楊青山編：《社會主義和諧社會研究》，大連出版社2007年版，第42頁。

[129]［美］E．博登海默著：《法理學，法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第398頁。

[130]參見《構(gòu)建社會主義和諧社會學習問答》，新華出版社2006年版，第181～182頁。

[131]參見李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學出版社1999年版，第104頁。

[132]參見王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第25頁。

[133]胡錦濤：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟，為全面奪取建設(shè)小康社會新勝利而奮斗》，載《中國共產(chǎn)黨第十七次全國代表大會文件匯編》，人民出版社2007年版，第39頁。

[134]參見王偉光：《構(gòu)建社會主義和諧社會的理論與實踐》，中共中央黨校出版社2006年版，第179～180頁。

[135]［美］E．博登海默著：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第293～294頁。

[136]《鄧小平文選》第3卷，人民出版社1993年版，第284頁。

[137]轉(zhuǎn)引自王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第22頁。

[138]參見陳云生：《和諧憲政》，中國法制出版社2006年版，第204頁。

[139]參見常紀文：《和諧社會與綠色法治》，載李林主編：《依法治國與和諧社會建設(shè)》，中國法制出版社2007年版，第421頁。

[140]參見《構(gòu)建社會主義和諧社會學習問答》，新華出版社2006年版，第57～58頁。

[141]參見常紀文：《和諧社會與綠色法治》，載李林主編：《依法治國與和諧社會建設(shè)》，中國法制出版社2007年版，第422頁。

[142]參見齊樹潔：《我國環(huán)境糾紛解決機制之重構(gòu)》，載何兵主編：《和諧社會與糾紛解決機制》，北京大學出版社2007年版，第251頁。

[143]有學者認為法律上的和諧分為立法和諧、司法和諧和執(zhí)行和諧。參見馬明亮：《協(xié)商性司法》，法律出版社2007年版，第321～322頁。

[144]引自《中共最高人民法院黨組關(guān)于解決人民法院“執(zhí)行難”問題的報告》。

[145]參見童兆洪：《民事執(zhí)行權(quán)研究》，法律出版社2004年版，第35頁。

[146]參見童兆洪：《民事執(zhí)行權(quán)研究》，法律出版社2004年版，第35頁。

[147]轉(zhuǎn)引自陳文興：《司法公正與制度選擇》，中國人民公安大學出版社2006年版，第91頁。

[148]參見陳文興：《司法公正與制度選擇》，中國人民公安大學出版社2006年版，第128～130頁。

[149]參見童兆洪：《民事執(zhí)行權(quán)研究》，法律出版社2004年版，第36頁。

[150]參見高執(zhí)辦：《“執(zhí)行難”新議》，載《強制執(zhí)行指導與參考》2002年第1卷，法律出版社2002年版，第359頁。

[151]參見《“執(zhí)行難”新議》，載最高人民法院執(zhí)行工作辦公室編：《強制執(zhí)行指導與參考》2002年第1卷，法律出版社2002年版，第359～360頁。