?　　 內容提要：民法典編纂過程中，如何保證法典的透明度是重要的問題之一。保持法典的“易于理解性”是各國民法典修改或再法典化過程中的重要口號之一。特別法的泛濫、司法解釋的龐雜、案例和學說的發(fā)展、民法典本身的體系性構造等使得民法陷入了“解釋之迷霧”，有必要讓法典變得讓人易于了解。但法典透明度目標的實現(xiàn)面臨諸多難題，定義和例示規(guī)定并未能充分實現(xiàn)法典的透明度，法律用語的非專業(yè)性無法保證法律規(guī)范的準確性，特別法的納入會沖擊法典的價值序列，判例法理則面臨流動性的障礙。編纂民法典，應注重不同層面的透明度問題。首先應從裁判規(guī)范的角度入手，采取專家面向的立法取向；在專業(yè)性基礎上，考慮到民法典作為市民社會生活的基本范式，從行為指引和減少交易成本角度入手，盡可能地實現(xiàn)通俗易懂并易于查找。

　　 關 鍵 詞：民法典  透明度  專業(yè)性  裁判規(guī)范  行為規(guī)范

　　 十八屆四中全會提出“編纂民法典”，標志著“漸行漸遠”[1]的中國民法典事業(yè)被重新激活。與此同時，《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》也同時指出，要科學立法和民主立法。不可否認的是，新中國數(shù)次民法法典化運動未獲成功，既有社會經濟條件等原因，[2]也有民法典立法技術的科學化等方面的原因。在新一輪的民法典編纂事業(yè)中，又當如何實現(xiàn)這一目標，以編纂一部21世紀的民法典？對此，民法學界給予了快速積極的回應，近期發(fā)表了大量關于民法典編纂的學術論文，如《清華法學》2014年第6期“民法典編纂的愿景與構想”、《中外法學》2014年第6期“走向中國民法典”學術研討會專題、《比較法研究》2015年第3期關于民法典的專題研討等等，都從各個角度闡釋了如何建構一部偉大的民法典。其實，世界范圍內，雖然曾經存在著解法典化的過程，但目前來說，則大有“再法典化”的回歸態(tài)勢。我們的民法典編纂，也是這一潮流中的一環(huán)。如何在世界范圍內的“民法典競爭”或“規(guī)則競爭”中脫穎而出，亦是我們民法典面臨的挑戰(zhàn)之一。

　　 無論何種民法典編纂模式，都需要面臨法典的語言風格問題和條文表達問題，①在民法的性質上，不僅要保證非專家的普通人得以理解，同時又要對未來的規(guī)范形成保持一定的開放性。②其實質是民法典的透明度③和專業(yè)性問題。無論是法國民法典的再法典化進程，還是日本民法典百年后的修改及最新修改動向，都有一句非?！靶M惑人心”的口號：使民法典通俗易懂。無論是日本式的“讓普通老百姓易于理解”(日本債法修改過程中的口號之一)，④還是法國式的“致力于法的單純化與明確化”(法國法典化高等委員會設立的目標之一)，其所指向的都是法典的透明度問題。而瑞士民法立法當初，也明確表明以法典的通俗化為其追求。歐洲私法統(tǒng)一過程中，歐洲示范民法典草案學者建議稿在語言風格上也盡量追求“普及性和可理解性”。⑤另一方面，雖然大陸法系的現(xiàn)代法學方法均深受德國的形式邏輯體系影響，⑥但德國民法典所推崇的專業(yè)性，也受到了不少學者的批評，認為該模式將管理法律知識和信息的使命排他地賦予了精心挑選的知識精英們。⑦在德國債務法現(xiàn)代化法案的草案階段，對于以概括性的一般條款規(guī)定締約過失責任，也有學者批評該立法方式，認為“雖然對于具有相當程度民法知識的人來說，查閱關于締約過失相關論述的注釋書得以了解，但對于普通人來說，并未能消解其理解困難”。⑧也正是因為如此，民法典的透明度問題，甚至被認為是法的民主問題。我國不少學者極力主張的民法典語言應通俗易懂，其所指向的也是法的透明度問題。而改革開放以后的民事立法，簡明和通俗實際上是我國立法機關從改革開放的法制建設初期到20世紀90年代后期一直堅持的一項重要立法原則。⑨同樣地，如何盡可能地實現(xiàn)民事規(guī)范的透明度，也是本輪民法典編纂過程中的重要任務之一。

一、法典透明度的現(xiàn)實要求

　　 以日本民法典為例，經過百年以上的解釋論發(fā)展和判例法形成，僅僅閱讀條文本身已無法了解規(guī)范本身的含義，存在著大量民法典未予規(guī)定、但經由判例發(fā)展而來的規(guī)范。要準確理解民法，法典、判例和解說書缺一不可。⑩對民法學者和實務專家來說，這一點尚可以接受，但對于普通人來說，這本身就難以理解。而且，在民法典立法當初，就因為法律用語本身的專業(yè)性，使得日本民法典的用詞創(chuàng)造出了與日常用語隔絕的世界，法典的通俗易懂性在當初就受到了不少限制。(11)不僅如此，在民法典之外，大量的特別立法涌現(xiàn)，民法典面臨形骸化的危機，大量的民商事糾紛裁判不再援引民法規(guī)范，而是由特別法來調整，民法典適用范圍日漸縮小，民法典面臨法律適用上的“版圖危機”。雖然可以通過將所有的民事規(guī)則納入民法典來解決“版圖危機”問題，但作為民法典社會哲學基礎的價值本身，日漸喪失其統(tǒng)一性，亦會因此面臨“思想的危機”。(12)

　　 因我國大陸目前尚無民法典，不至于陷入民法典的版圖危機問題，但民事立法的日益破碎化、情景化和部門化現(xiàn)象也非常突出。[3]尤其是特別法的泛濫對民法體系的沖擊，與民法典國家面臨著同樣的問題。我國不僅存在著大量的特別法，且各特別法之間的協(xié)調性問題日益凸顯。諸如懲罰性賠償制度的體系化問題，[4]連專家學者也會面臨解釋的障礙，遑論普通人。而大量的司法解釋，其在制定上具有濃重的經驗主義色彩，且其制定程序相對簡單，致使龐雜、失序的司法解釋橫行，(13)則更是加劇了“找法”的困難，法的透明度問題日益嚴重。以《最高人民法院公報》近期刊載的案例為例，針對同一份協(xié)議書，在本約還是預約的合同類型判斷上，一二審法院都援引《合同法司法解釋(二)》第1條認定當事人之間成立了房屋買賣關系的本約；而最高院再審則援引《買賣合同司法解釋》第2條認為當事人之間成立了房屋買賣關系的預約。(14)對于裁判專家而言都會出現(xiàn)如此大的分歧，更遑論普通交易主體在面對不同司法解釋時的迷茫。

　　 對于欠缺透明度的法律規(guī)范而言，不要說民法規(guī)范的行為規(guī)范問題，(15)連要保證法律的裁判規(guī)范功能，也會變得十分困難。不僅如此，目前立法中的總則分則體系，對于普通人來說，也加劇了找法的困難性。以合同的法律適用來說，其不僅要涉及諸如消費者合同相關的消費者權益保護法、旅游合同相關的旅游法等諸多特別法，還會涉及合同法分則的典型合同相關的規(guī)定；同時亦會面臨合同法總則、債法總則及民法總則法律行為編的約束，其構成了一個復雜的總分體系。對于習慣這一體系的專家學者而言，也許并不是十分困難，但對于從事交易的市場參與者而言，如何有效理解這一體系，存在一定的困難。因為要尋找一個具體問題的法律規(guī)定，往往要瞻前顧后，同時查閱許多地方。[5]34而我國民法典的規(guī)范配置，在任意性規(guī)范、強制性規(guī)范、倡導性規(guī)范等諸多規(guī)范的配置方面存在不妥之處，致使裁判適用本身也存在諸多難點問題，更是加劇了民法規(guī)范的不透明性。[6]

　　 此外，案例和學說的發(fā)展也會在一定程度上加劇民法的不透明性。例如，雖然目前發(fā)布的指導性案例鮮有規(guī)范創(chuàng)造型的指導性案例，但作為各級法院應當援引的案例，難說其未來不會通過案例創(chuàng)設特定的規(guī)范。而在司法實踐中，因民事案件通常不得拒絕審判，法院在某種程度上不得不借助學說對現(xiàn)有的規(guī)范作出漏洞補充或擴張解釋。例如，代物清償、第三人積極侵害債權等諸多實務問題，雖然從法學專家角度言，可能得以從各種規(guī)范中盡可能解釋出其具體的規(guī)范依據(jù)，但從普通人的視角而言，通常并不能從現(xiàn)有的明文規(guī)定中直接找到明確的裁判依據(jù)。也就是說，民法解釋學的發(fā)展，雖然得以為裁判提供規(guī)范依據(jù)，但同時亦面臨“解釋之迷霧”，致使普通人無法準確把握法條的含義。

二、法典透明度目標的實現(xiàn)障礙

　　 如前所述，隨著特別法和司法解釋的泛濫以及司法實踐和學說的發(fā)展，我國民法亦面臨著法律知識獲取困難、條文理解困難、規(guī)范過于細分化和欠缺體系性、相關規(guī)定解釋的矛盾性等諸多困難，如何保證法典的易于理解和易于查找，確保法的可預見性，也同樣是我們編纂民法典時不得不考慮的問題。但是，又當如何保證民法典的透明度呢？通常來說，可以考慮的主要有以下幾點。首先可以想到的是定義規(guī)定和例示規(guī)定。其次是簡潔平實、通俗易懂的法條用語。再次是盡可能地將相關特別法、司法解釋和判例法理納入民法典。甚或是改變目前立法傾向中的總分體系。

　　 然而，這些措施是否得以保證法的透明性問題以及是否具有可行性問題，本身亦存在爭議。以定義規(guī)定和例示規(guī)定為例，美國統(tǒng)一商法典等諸多英美法系的“標準法典”或“示范法”，都提供了大量的定義或例示規(guī)定。我國合同法就每類典型合同也都設置了定義規(guī)定。這些規(guī)定都為“示范立法”或法的適用提供了較為明確的標準，也使得市民社會參與者或市場參與者得以較為清楚地了解其所遵循的規(guī)范。但與此同時，諸如侵權責任法第2條第2款(關于“民事權益”的規(guī)定)一樣的定義和例示規(guī)定，既列舉了絕對權，亦在某種程度上列舉了成員權、具有相對性的權利等諸多權利，且并未對“權益”的“益”作出列舉，致使普通人并不能理解其所宣稱的“權益”究竟何指；即使對專家學者而言，亦因此不得不對債權、一般人格權、自由、其他人格利益或財產利益等是否涵攝在內作出個別探討，且眾說紛紜。該定義或例示規(guī)定并未能提高法的透明度。

　　 再以法典用語的通俗易懂性為例。法國民法典是這方面的典型代表。但即使是通俗易懂的表述，也并不一定總是能保證法的透明度。實際上，就民法典或民事法律的規(guī)定而言，有些規(guī)定的含義雖然一目了然，甚至是朗朗上口，但也并不一定能保證法的透明性或透明度。例如，現(xiàn)行民事法律中規(guī)定的“公共政策”、“公共利益”、“誠實信用”、“平等”等諸多原則性用語在我國現(xiàn)實生活用語中亦比比皆是，但一旦用于民法領域，其具體的含義射程等，恰恰是最為疑難的專業(yè)領域之一。即使通俗易懂如法國民法典，也會因用語的不正確而導致理解困難。(16)不僅如此，現(xiàn)代交易形式層出不窮，為建構能適應現(xiàn)代交易相關糾紛解決的基本規(guī)則，民法典亦不得不保持一定程度上的抽象性和專業(yè)性。例如，涉及多數(shù)債權人債務人之間關系的連帶責任、按份責任，代位清償中的求償權關系、意思表示錯誤等等諸多領域，不用說要對普通人實現(xiàn)通俗易懂，即使對專家學者而言，要完全弄清楚其構成等等，亦并不容易。相反，在一定領域保持其抽象性和專業(yè)性，不僅有助于實現(xiàn)法律規(guī)范的準確性，亦有助于保持法律規(guī)范的彈性，以適應社會的變化。甚至有學者認為，若立法者對自治理念有足夠的尊重，就不會指望通過法典來改變民眾生活，而傾向于將其定位為裁判法；而以管制為目標的立法通常會選擇通俗化的風格。[7]488-490在這里，民法典的專業(yè)化被視為了實現(xiàn)民法私法自治功能的必要要求。(17)

　　 事實上，在日本民法典立法當初，日本舊民法曾以啟蒙期的法典為范本規(guī)定了大量的例子和定義，但在民法典論爭過程中，此等規(guī)定恰恰被法典延期派視為法典的缺點之一。即，“因并未設置概括性規(guī)定，只是針對不同的場合做個別規(guī)定，致使其過于繁雜且缺漏之處頗多”，“定義規(guī)定、引例規(guī)定等過多，法典的體裁盡失”等等弊端，被法典延期派視為日本舊民法的重大缺點。(18)為此，日本現(xiàn)行民法代之以相對較為抽象的規(guī)定，將抽象規(guī)定的適用交由判例和學說去發(fā)展。

　　 當然，對于特別法、司法解釋和判例法理的發(fā)展引起的法典透明度難題，為提高法的透明度，理論上應盡可能將其納入民法典。但不少特別法較之民事基本法，有其特殊的價值考量，例如，消費者、商人、勞動者等諸多群體相關的立法，各自有不同的價值考量，將其強行納入民法典，本身有可能沖擊民法的價值序列問題，會面臨不少立法技術難題。日本債法修改過程中，也有不少學者反思，面對消費者保護等問題，是建構反映具有多樣化價值的市民社會的實際情形的法典，還是僅限于建構自由平等的價值一元論的民法典，是債法修改過程中不得不考慮的問題。(19)蘇永欽教授更是認為，將所有的特別法納入民法典并不可取，無法產生體系效益，“民法典模式”應該采取水平切割模式，而德國五編制民法典的雙重普通特別法則為此提供了典范；民法典應該是最普通的普通法。(20)而司法解釋，則更是我國法律生活中的重要現(xiàn)象之一，如何將其納入民法典，亦面臨不少困難。以物權法為例，擔保法、擔保法司法解釋與物權法之間的整合，很難說物權法實現(xiàn)了完全的整合。侵權責任法也面臨著同樣的問題。侵權責任法出臺后，人身損害賠償司法解釋等諸多規(guī)定與侵權責任法相應條文之間的適用關系，也一直是困擾司法實踐的難題之一。對于判例法理而言，將其納入民法典本身，亦應當保持審慎的態(tài)度。原因在于，判決乃是就當下面臨的具體案件本身所作出，即使其闡述或創(chuàng)設了一般的法規(guī)范，在何種程度上得以脫離案情本身將其抽象化或一般化，需慎重考量其具體的射程而定。[8]更何況，有不少判決所展現(xiàn)的法理本身，亦可能處于流動狀態(tài)，尚未能形成一般的判例法理，不加區(qū)別地將判例法理條文化，亦會面臨一些問題。(21)

　　 因此，要真正實現(xiàn)法的透明度，其難度不小。在某種程度上來說，法的透明度問題，或者是法的通俗易懂性，僅僅是一個動聽的口號而已。在日本債法修改過程中，雖然要求實現(xiàn)法的“易于理解性”，但從學者草案開始，該目標的實現(xiàn)程度就備受質疑；(22)而從目前公布的民法修改草案來看，亦僅限于判例法理的條文化方面，部分地實現(xiàn)了這一目標；而更多的規(guī)定，則是面向專家的專業(yè)取向型規(guī)定，并沒有在專業(yè)術語的通俗化方面作出更多努力。(23)奧田先生甚至認為，“召集了各界人馬，如此認真地進行了審議討論，卻全部變成了面向專家的規(guī)定”，這無疑是對法務大臣“咨問”中所要求的“讓普通老百姓容易明白”的目標的“背叛”。(24)

三、專業(yè)性基礎上的法典透明度優(yōu)化

　　 法典的透明度問題，因法典所設想的潛在閱讀對象不同，其解決方案也會趨于不同。從閱讀對象角度言，民法典的閱讀對象，既有專業(yè)的法律專家，也有非法律專家的其他行業(yè)從業(yè)人員及市民社會參與者。因此，法定的透明度，也存在著雙重意義上的透明度：首先是對于專業(yè)人員的透明度；其次則是對于非專業(yè)人員的透明度。

　　 法典對于專業(yè)人員的透明度集中體現(xiàn)在法典的專業(yè)性方面。從裁判規(guī)范角度言，法的準確性、穩(wěn)定性和適度的開放性是法典的追求之一，因此，保持一定的專業(yè)性甚為必要。也就是說，為了做到既保持民法典的確定性和可預見性，又不失去必要的開放性和靈活性，立法者在制定民法典時應適當?shù)剡m用抽象、概括和不完全確定的法律概念，以制定出能夠涵攝盡可能多的生活關系的一般條款。[9]更何況，若在立法技術上作適當改進，專業(yè)性的要求也并不一定必然損害法的透明度。齊特爾曼就曾對根據(jù)事實構建和根據(jù)效果構建民法體系作出比較，認為后者可以更容易、更快地幫助尋找到某類事實在法律上是如何處理的答案。[10]75而在文本措辭上，若采用“首先僅對特別情況設立規(guī)則，然后通過推論規(guī)則擴張到所有他想涉及的案型領域”，也可以使法律變得形象、直觀，尤其是對非法律人。[10]81

　　 當然，就專業(yè)性而言，法的適用至關重要。從法的適用角度而言，要件事實論、請求權基礎的思考方式，則成為規(guī)范起草過程中不可忽視的重要視角之一。規(guī)范要件、要件事實、證明責任分配和舉證責任規(guī)則的多層次規(guī)范化表達，引領了整個民法裁判過程，要件事實、證明責任分配在實體法上的明晰化，對于法律適用的準確性和統(tǒng)一性，其重要性不言而喻。日本亦有學者批評實體法上要件規(guī)定方式的不夠精確影響了民事裁判中的判斷構成，應注重民法與民事訴訟的結合。(25)崔建遠教授也明確指出，民法本身應當盡可能地體現(xiàn)出主張和證明等舉證責任的分配問題。(26)若在立法階段未能很好地解決民法各規(guī)范的構成，未能就其請求權的法律效果及其積極要件、消極要件作出明示，必將給今后的解釋論帶來諸多障礙，進而影響民法的裁判功能的發(fā)揮。(27)而在舉證責任相關規(guī)則設計時，則應當注重舉證責任倒置規(guī)則與推定規(guī)則的不同，(28)在規(guī)范表達上應采取準確的表述方式。而請求權基礎的思考方式，近年來在法解釋學領域亦已成為“時髦”話語，請求權在私法救濟體系中的樞紐地位和請求權基礎的多元性，(29)決定了實體法的立法層面厘清請求權基礎對于法典適用過程的引領作用。若無清晰的請求權基礎規(guī)范構成，就無法實現(xiàn)“目光在規(guī)范要件和案件事實之間的交互流轉”，進而影響法的適用。此種立法技術有助于促進法律的安定及可預見性，(30)反過來也可以提高法典的透明度。不僅如此，雖然通俗化和透明度并不妨礙法官造法，(31)但面向專家的立法，法典更容易保持一定的專業(yè)性和穩(wěn)定性，也有助于民法典生效后的“后立法時代”的民法解釋學的連續(xù)性和穩(wěn)定性，為裁判提供穩(wěn)定的法理，也有助于司法機構在學說的互動下通過判例法理的革新來實現(xiàn)民法自身的成長和成熟。在法典起草過程中，盡可能地將規(guī)范所蘊含的法理通過草案理由說明的方式加以呈現(xiàn)，這也是民法解釋學未來發(fā)展的重要理論源泉之一。(32)

　　 這里要強調的是，要實現(xiàn)民法典在專業(yè)性層面的透明度，須充分發(fā)揮法學家的作用。雖然在法國民法典起草當初，大學教授被革命者排斥，拿破侖所任命的法典起草者，均為司法官或律師，并沒有大學教授參與其中。但進入20世紀以后，越來越多的教授參與法國各種法典的起草或準備工作。負責日本債法修改的法務省債法修改審議會，其多數(shù)成員也是學者。但與此同時，若沒有合適的討論程序，即使法學家參與其中，法學家的作用亦不能充分發(fā)揮。以日本債法修改為例，學者提出的許多重要提案在各階段的草案中一個接一個地消失，以至于大村敦志教授認為日本債法目前的修改是法學家的失敗，是法學家的“連戰(zhàn)連敗”。(33)他認為，法制審議會默認的“全體協(xié)調主義”是造成這一結果的根本原因之一。也就是說，代表利害關系團體的委員和干事，與學者委員或干事存在著很大的不同，其背后代表著特定團體的利益，不論其個人的信條如何，亦不得不遵循團體的決定。如此一來，在審議過程中，作為利害關系團體代表的委員及干事們，作為使者型委員或代理人型委員，很少改變其各自的主張和意見；而學者委員或干事，并非代言特定學會的意見，隨著審議的進行，為達成全體一致的目標，不少場合都改變了各自的主張和意見；而對于難以達成一致意見的地方，則不得不放棄修改方案。如此一來，審議會就變成了利益協(xié)調的舞臺，而不是審議和討論的舞臺。(34)日本債法修改過程中的這一現(xiàn)象，亦值得我們重視，否則，學者在民法典編纂中的作用會大打折扣。在這點上，薛軍教授對民法典編纂過程中的自然人參與制與機構參與制的比較分析后提出的觀點具有重要的參考意義。也就是說，民法典編纂起草委員會中不適宜采納機構參與制，而應該委托于具體的自然人。(35)這樣一來，至少可以部分避免日本債法修改草案起草過程中的上述弊端。

　　 如上所述，專業(yè)性至少保證了法典對于法律專家的透明問題，也可以在一定程度上保證民法規(guī)范的可預見性，以促進法典整體的透明性。但要實現(xiàn)法典的透明性，特別是對于普通人而言，要實現(xiàn)法典的易于理解和易于查找，專業(yè)性本身尚不充分，有必要就此作出特別考量。即使認為民法規(guī)范主要發(fā)揮裁判規(guī)范功能，也有必要在專業(yè)性的基礎上盡可能地實現(xiàn)法的通俗易懂和易于查找。因為我國人民陪審員制度的存在使得裁判的作出并不限于經過法律專業(yè)訓練的專家，并不能因其裁判規(guī)范功能而否定這一層面的法典透明度的必要性。即使是以技術性、專業(yè)性為特征的德國民法典，在其起草當初也并非完全排斥對于普通人的透明度。其起草方針中明確要求“條文化時，既要與學者的秘密語言保持距離，也要與有可能導致沖淡技術層面的明確性、嚴格性的日常語言化保持距離”，應追求“高度簡潔和首尾一致的通常人得以理解的、經過字斟句酌的法律用語”。(36)

　　 要實現(xiàn)法典這一層面的透明度，至少可以從以下幾方面做出努力。首先是現(xiàn)行民事法律規(guī)定的體系化。體系化和法典化本身就是透明度提升的表現(xiàn)之一。目前為止，我國的民事立法進程采取了單行法各個突破、規(guī)范群分別進化的起草方式。在這一過程中，作為完整體系構成部分相關制度，被各單行法分割，相關制度的理解，非還原至體系層面，無法理解相關條文的具體含義。(37)民法典編纂本身，就是這一體系還原的過程，有助于實現(xiàn)民事規(guī)范的易于查找和易于了解，同時也有助于相關規(guī)定的體系性理解。

　　 其次，應當對長年積累的司法經驗和學說作出梳理，將已趨于穩(wěn)定的通說和經驗納入法典，以避免不了解司法實踐和學說就無法了解規(guī)范的含義。這也是各國民法典立法或修改過程中重要的工作內容之一。日本債法修改草案中最為重要的內容之一就是將已確立的判例法理明文規(guī)定，以增加其可預見性。從目前公布的草案內容來看，包括代償請求權、表見代理等在內，至少有50多處都是將已確立的判例法理納入修改后的民法典。我們國家也通過司法解釋、案例指導、最高院公報案例等等諸多途徑，積累了大量的司法經驗，也有必要對此予以明文規(guī)定。例如，關于《合同法》第52條第5項規(guī)定的“法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，以司法解釋為代表的司法實踐及學說對其作了相當程度的限縮，可以作為實踐中形成的法理納入民法典。為實現(xiàn)該層面的透明度，需要我們對現(xiàn)有的司法實踐和學說作出重述，以準確把握何者為穩(wěn)定的通說，何者仍處于形成中的法理。同時，對民法典頒布前的司法解釋作出梳理和清理，或納入民法典或予以保留，均需適當?shù)卣f明，以盡可能避免普通大眾不得不查閱大量的司法解釋才能明白民法規(guī)范的含義。而民法典通過以后，則應當適當保持司法解釋的“謙抑”。(38)

　　 最后，適當增加定義規(guī)定，改進條文的表述方式。如前所述，定義規(guī)定本身雖不能完全實現(xiàn)法典的透明性，但完全放棄定義規(guī)定也并不合理。特別是法典本身創(chuàng)造的、日常生活中并不常見的用語，作適當?shù)亩x將有助于法典的受眾了解相關的含義。當然，這里有必要注意的是，若法律用語本身的含義與該用語的日常含義明顯不同時，雖然也可以采用定義的方式明示其含義，但也會因此有損法典的可閱讀性?？梢钥紤]的另一方法是直接用描述的方法予以解決。如“善意”、“惡意”等民法用語雖然與日常生活用語的含義相差甚大，民法典中也并不一定非要加以定義，而可以采取“不知或不應知”、“知或應知”等描述加以替代即可，而其“善意”“惡意”等抽象用語則交由學說或教科書去歸納。其實，對于一些專業(yè)術語來說，也可以采用這種替代描述的方法予以解決，以提高法的透明度。例如，以復代理為例，對于民法初學者或未修習法律的普通人來說，可能并不清楚其具體含義，若在條文中采用此等概念，可能會引起理解困難。在這點上，《民法通則》的規(guī)定方式值得我們借鑒。在該法第68條中并未直接采用復代理的概念，但通過條文的描述規(guī)定了復代理相關的規(guī)范。當然，替代性描述等會導致法律條文過于冗長，必要時，可以將相關條文分割成若干句加以描述，其可理解性會進一步改善。當然，除了用定義或描述的方法增加透明度之外，也可以適當保留一些不予明確界定的術語，特別是法律效果構成要件方面的相關術語。例如，在民法當中，也存在著并不明確界定、而是根據(jù)案情本身加以具體判斷的“合理”、“過失”等等諸多概念。這些術語的存在，也使得產生糾紛時的爭議焦點變得明確。成為爭議對象的，是其行為是否合理、是否存在過失等，當事人圍繞該爭議焦點提出各式各樣的主張和證據(jù)。雖然其偏于模糊，但是，在就什么產生爭議這一點上，也同樣確保了一定的可預見性和透明度。但無論如何，再模糊的界定，也應當避免諸如“有關”、“相關”這樣的描述，因為其無法確保爭議焦點的明確性。

　　 無論如何，我國民法典的編纂應遵循科學立法和民主立法。在這一過程中，充分發(fā)揮專家學者的作用，是科學立法的重要保障之一。透明度問題，與法的民主性密切相關。當然，在民法典編纂的具體過程中，面對法典透明度這一富有魅力的口號，既要保持一定的清醒認識，同時也不能完全排斥。透明度問題，其實質上有兩層含義。一是對于法律專家的透明度，另一層面則是對于普通大眾的透明度。

　　 真正的問題并不在于專業(yè)還是通俗，而是在于如何用精準的語言表達。(39)編纂民法典，首先應注重專業(yè)層面的透明度。從裁判規(guī)范的角度入手，采取專家面向的立法取向，以保證規(guī)范的準確性和裁判規(guī)范功能的發(fā)揮；正如學者所言，如果一部民法典要成為“大眾的民法典”，它首先必須是“專家的民法典”。(40)正如意大利比較法學者薩科的論斷一樣，立法者要使其意志得到尊重，需要特定的條件。該學者曾以意大利民法的發(fā)展為例，認為意大利學者通過將法律中的新條文與舊的德國學理相結合重構了1942年后的意大利民法典，進而認為立法者要使其意志獲得尊重，要么如同憲法一樣被高舉至一個極高的社會地位并因此而被神圣化；要么使該規(guī)范的制定符合法官的文化背景，或者創(chuàng)造出一個在文化準備上能夠理解該規(guī)范的法官團體。(41)我們的民法典，也同樣如此，應當在裁判規(guī)范所追求的專業(yè)性的基礎上實現(xiàn)其透明度，只有如此，民法典立法者的意志才會因其適用而得到尊重。

　　 但是，強調專業(yè)層面的透明度問題，并不排斥普通人視角的非專業(yè)角度的透明度。在專業(yè)性的基礎上，考慮到民法典作為市民社會生活的基本范式，從行為指引和減少交易成本角度入手，盡可能地實現(xiàn)通俗易懂并易于查找，以實現(xiàn)第二層含義上的透明度。為避免法律專家被人詬病，在起草民法典時至少應該有意識地在這方面作出努力，而不是簡單地以民法典的專業(yè)性予以搪塞。實際上，在探討法律規(guī)范之所以出現(xiàn)理解困難的原因時，除了規(guī)制對象本身的復雜性等諸多原因之外，有學者也提到了法律專家的原因。其中，法律規(guī)范的理解困難，甚至被認為是法律專業(yè)人員的“共謀”、“無能”或“過于自信”?！肮仓\”說認為，充斥著專業(yè)術語和晦澀難懂表述的法典，不僅有助于提升其專業(yè)門檻，也有助于提高法律及法律工作者的權威，同時也是法律從業(yè)人員的“飯碗”所在——其理解困難將有助于法律工作者的集團利益的維護?！盁o能”說認為，不少規(guī)范的真實含義，法律專家本身也不是十分了解，只能起草出模糊的規(guī)定；或者是雖然知曉規(guī)范的主旨含義，但并未受過法律起草的專業(yè)訓練，沒有能力起草易于理解的清晰規(guī)定。而“過于自信”說則認為，法律專家的能力就在于法律文書的起草，法律專家完全有能力起草出妥當?shù)囊?guī)定，沒有必要就規(guī)范的易于理解性等作出特別的考慮。因其過于自信未加以特別關注法典的易于理解性，致使法典晦澀難懂。(42)總之，為避免陷入這樣的誤解，我們所追求的民法典透明度，并不僅僅是對于法律專家的透明度。在民法典編纂過程中，也至少應該存在這樣的意識。

　　 收稿日期：2015-09-06